【第335號】曹軍受賄案——對于依照公司法規(guī)定產(chǎn)生的公司負(fù)責(zé)人能否認(rèn)定為受國有單位委派從事公務(wù)的人員
一、基本案情
被告人曹軍，男，漢族，1954年4月30日出生，江蘇省如東縣人，大學(xué)文化，原系南通市興隆房地產(chǎn)開發(fā)有限公司經(jīng)理、法定代表人、南通興勝房地產(chǎn)開發(fā)有限公司董事長，曾任南通市興隆房地產(chǎn)開發(fā)公司副總經(jīng)理。因涉嫌犯受賄罪，于2003年1月10日被逮捕。
江蘇省南通市人民檢察院以被告人曹軍犯受賄罪和企業(yè)人員受賄罪，向南通市中級人民法院提起公訴。
起訴書指控：被告人曹軍在擔(dān)任中國農(nóng)業(yè)銀行南通分行基建辦公室負(fù)責(zé)人和南通市興隆房地產(chǎn)開發(fā)公司副總經(jīng)理、南通市興隆房地產(chǎn)開發(fā)有限公司經(jīng)理期間，利用負(fù)責(zé)南通農(nóng)行農(nóng)金科技培訓(xùn)中心基建的職務(wù)便利，在決定施工單位、供貨單位、支付工程款等方面為他人謀取利益，先后收受施工單位、供貨單位人民幣99.82萬元、港幣1萬元、歐米茄手表（價值人民幣1.25萬元）1塊和玉觀音1件，其行為觸犯了刑法第三百八十五條第一款的規(guī)定，構(gòu)成受賄罪；曹軍還在擔(dān)任南通興勝房地產(chǎn)開發(fā)有限公司董事長期間，利用負(fù)責(zé)興勝大廈基建的職務(wù)便利，在決定施工單位、支付工程款等方面為他人謀取利益，非法收受人民幣1萬元，其行為觸犯了刑法第一百六十三條第一款的規(guī)定，構(gòu)成企業(yè)人員受賄罪。
被告人曹軍對公訴機(jī)關(guān)指控其利用職務(wù)便利，為他人謀取利益，非法收受他人財物的事實予以供認(rèn)，但辯稱，其系企業(yè)工作人員，其職務(wù)來源于股東會決議，不屬于國家工作人員，其行為不構(gòu)成受賄罪，而構(gòu)成公司、企業(yè)人員受賄罪。辯護(hù)人的辯護(hù)意見與曹軍相同。
南通市中級人民法院經(jīng)公開審理查明：
1992年7月，中國農(nóng)業(yè)銀行南通分行（以下簡稱南通農(nóng)行）注冊設(shè)立了南通市興隆房地產(chǎn)開發(fā)公司（以下簡稱興隆公司），性質(zhì)為集體所有制，公司注冊登記材料載明注冊資金為人民幣1000萬元，其中，南通農(nóng)行籌集信用合作資金900萬元，南通農(nóng)行工會籌集100萬元，但注冊資金沒有到位。南通農(nóng)行為主管單位，工作人員除個別聘用的外，基本上是南通農(nóng)行的原工作人員調(diào)動而來，工資仍由南通農(nóng)行發(fā)放，差旅費、招待費等在興隆公司支出。對于興隆公司所需資金，南通農(nóng)行確定了一個原則，就是不用銀行的錢，可以動用中國農(nóng)業(yè)銀行江蘇省信托投資公司南通辦事處（以下簡稱信托公司）管理的信用社資金。自1992年9月至1992年12月，在興隆公司開發(fā)房地產(chǎn)過程中，信托公司陸續(xù)為興隆公司代墊或者向其支付人民幣1000萬元，信托公司財務(wù)帳上記為興隆公司暫付款。1992年12月21日，信托公司將此前分別向如皋市信用聯(lián)社、海安縣信用聯(lián)社籌集的共同資金各500萬元，用于結(jié)轉(zhuǎn)暫付款1000萬元。1996年9月，南通農(nóng)行不再管理農(nóng)村信用社。同年10月，南通農(nóng)行不再辦理信托業(yè)務(wù)，其信托業(yè)務(wù)并入南方證券，但原信托公司的債權(quán)債務(wù)由農(nóng)行承受。
1996年，因國家政策限制銀行興辦企業(yè)，對于已經(jīng)興辦的，要求與銀行脫鉤。同年3月20日，南通農(nóng)行與如皋市長江信用社、海安縣大公信用社、南通農(nóng)行工會簽訂轉(zhuǎn)股協(xié)議，將其在興隆公司的500萬元股權(quán)轉(zhuǎn)讓給如皋市長江信用社，400萬元轉(zhuǎn)讓給海安縣大公信用社、100萬元轉(zhuǎn)讓給南通農(nóng)行工會。由于二信用社實際已經(jīng)有資金1000萬元被信托公司投入興隆公司，故轉(zhuǎn)股協(xié)議簽訂后并未進(jìn)行相應(yīng)的資金轉(zhuǎn)移。至此，如皋市長江信用社、海安縣大公信用社和南通農(nóng)行工會為興隆公司股東，但如皋市長江信用社和海安縣大公信用社除在轉(zhuǎn)股協(xié)議上簽字、推舉曹軍任興隆有限公司執(zhí)行董事兼經(jīng)理，并在1997年12月獲得本息外，沒有行使其他股東權(quán)利。1997年底，海安縣大公信用社和如皋市長江信用社向南通農(nóng)行索要原信托公司借款，即后來轉(zhuǎn)為對興隆有限公司的投資部分。南通農(nóng)行原來認(rèn)為興隆公司已經(jīng)將信用社的錢還掉，結(jié)果得知沒有歸還，即同意由農(nóng)行歸還，1997年12月31日，南通農(nóng)行青年西路辦事處退如皋市農(nóng)業(yè)銀行共同資金及利息550萬元、海安縣信用聯(lián)社共同資金及利息590.72萬元。南通農(nóng)行將該筆資金從當(dāng)年利潤中核減，未做其他帳。
1993年5月，興隆公司與外方合資成立中外合資企業(yè)——南通興勝房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱興勝公司）。
1995年3月，南通農(nóng)行任命被告人曹軍為南通農(nóng)行住房信貸部副主任兼任興隆公司副總經(jīng)理，主持興隆公司的全面工作。同年4月，興隆公司委派曹軍任興勝公司董事長。
1996年3月27日，興隆公司股東推舉曹軍擔(dān)任興隆公司執(zhí)行董事兼經(jīng)理、法定代表人。同年6月，興隆公司變更為南通市興隆房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱興隆有限公司），法定代表人仍為曹軍。1997年4月，南通農(nóng)行聘任曹軍為興隆有限公司經(jīng)理。
興隆有限公司主要開發(fā)建設(shè)了南通農(nóng)行的南通市農(nóng)金科技培訓(xùn)中心工程，即農(nóng)行大樓。1992年，南通農(nóng)行決定建農(nóng)行大樓，籌建工作由辦公室負(fù)責(zé)，在辦公室下面設(shè)基建辦。1996年以后，興隆公司沒有項目，南通農(nóng)行黨組研究決定將基建辦與興隆公司合署辦公。建設(shè)資金由會計科管理，按進(jìn)度從會計科撥付到基建帳戶。由曹軍具體負(fù)責(zé)使用。1996年2月，南通農(nóng)行與興隆公司簽訂《聯(lián)合建設(shè)協(xié)議書》和《工程委托承包建設(shè)合同》，約定雙方共同投資建造南通市農(nóng)金科技培訓(xùn)中心；南通農(nóng)行將南通市農(nóng)金科技培訓(xùn)中心工程全權(quán)委托給興隆公司發(fā)包建設(shè)，興隆公司按工程造價的1%收取管理費。在建設(shè)大樓過程中，南通農(nóng)行會計科按照工程進(jìn)度，適時將工程款撥給興隆有限公司，資金緊張時興隆有限公司就以自己的名義向銀行貸款，農(nóng)行資金到位時再歸還。
農(nóng)行大樓竣工后，興隆有限公司因沒有年檢，于2002年被工商局吊銷營業(yè)執(zhí)照，其工作人員絕大多數(shù)回到南通農(nóng)行，曹軍被聘任南通農(nóng)行金隆物業(yè)公司總經(jīng)理。興隆有限公司解散后帳上贏余81萬余元轉(zhuǎn)給管理農(nóng)行大樓的南通農(nóng)行金隆物業(yè)公司，因興隆有限公司仍欠銀行貸款，其所擁有的興隆城房地產(chǎn)剝離給長城資產(chǎn)管理公司。
1997年夏至2001年底，被告人曹軍利用擔(dān)任興隆有限公司法定代表人的職務(wù)便利，在決定南通市農(nóng)金科技培訓(xùn)中心工程施工單位、供貨單位、支付工程款等方面為他人謀取利益，先后收受他人人民幣81.98萬元、港幣1萬元、歐米茄手表（價值人民幣1.25萬元）1塊和玉佛1件。
1998年初，被告人曹軍利用擔(dān)任興勝公司董事長、負(fù)責(zé)興勝大廈建設(shè)的職務(wù)便利，在決定施工單位、支付工程款等方面為海門三建集團(tuán)謀取利益，收受該集團(tuán)梁貽倫人民幣1萬元。
2003年1月，南通市人民檢察院根據(jù)群眾舉報，以涉嫌犯受賄罪決定對被告人曹軍立案偵查。曹軍在被檢察機(jī)關(guān)第一次訊問后，如實交代了其受賄犯罪的事實。但群眾舉報曹軍收受高某財物的行為，經(jīng)查不構(gòu)成受賄犯罪。
案發(fā)后，偵查機(jī)關(guān)扣押被告人曹軍的家庭財產(chǎn)共計人民幣130余萬元。
南通市中級人民法院認(rèn)為，興隆公司的注冊資金系南通農(nóng)行籌集，屬南通農(nóng)行管理下的集體企業(yè)。被告人曹軍原系南通農(nóng)行工作人員，被南通農(nóng)行任命為興隆公司副總經(jīng)理，系受委派從事公務(wù)的人員。但1996年6月興隆公司改制為股份有限公司，股東變更為如皋市長江信用社、海安縣大公信用社和南通農(nóng)行工會，三家股東一致推舉曹軍為興隆有限公司執(zhí)行董事兼經(jīng)理、法定代表人，并辦理了工商變更登記手續(xù)。興隆公司與南通農(nóng)行脫鉤后，曹軍的經(jīng)理職務(wù)來源于股東的推舉，南通農(nóng)行于1997年4月依照管理習(xí)慣任命曹軍為興隆有限公司經(jīng)理，違背了《中華人民共和國公司法》及興隆有限公司章程有關(guān)公司經(jīng)理產(chǎn)生的程序，不能成為認(rèn)定曹軍受南通農(nóng)行委派從事公務(wù)的依據(jù)，曹軍不再屬于受國有企業(yè)委派從事公務(wù)的人員。根據(jù)南通農(nóng)行與興隆公司之間簽訂的委托建設(shè)協(xié)議，二者之間形成委托代建關(guān)系。雖然南通農(nóng)行基建辦未被撤銷，但基建辦的職能及職責(zé)并未明確，也無相關(guān)證據(jù)證實曹軍被任命為基建辦負(fù)責(zé)人。曹軍在基建過程中受賄是利用擔(dān)任興隆有限公司經(jīng)理、法定代表人的職務(wù)便利，其主體身份應(yīng)是公司、企業(yè)工作人員。公訴機(jī)關(guān)指控曹軍系受委派從事公務(wù)人員的證據(jù)不足，曹軍及其辯護(hù)人關(guān)于曹軍系公司、企業(yè)工作人員，不具有國家工作人員主體身份的辯護(hù)理由成立，予以采納。
被告人曹軍利用擔(dān)任興隆有限公司經(jīng)理、執(zhí)行董事的職務(wù)便利，為他人謀取利益，收受他人巨額賄賂，其行為構(gòu)成公司、企業(yè)人員受賄罪。曹軍在涉嫌受賄犯罪被偵查機(jī)關(guān)審查時，主動交代司法機(jī)關(guān)尚未掌握的全部犯罪事實，應(yīng)視為自首，可從輕處罰。歸案后，被告人曹軍積極退清贓款，可酌情從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第一百六十三條第一款、第六十七條第一款、第五十九條第一款、第六十四條的規(guī)定，于2003年11月27日判決如下：
1.被告人曹軍犯公司、企業(yè)人員受賄罪，判處有期徒刑七年，并處沒收財產(chǎn)人民幣三十萬元。
2.受賄所得予以追繳，上繳國庫。
一審判決宣判后，曹軍不服，提出上訴，南通市人民檢察院亦提出抗訴，江蘇省人民檢察院支持抗訴。
上訴人曹軍對原審判決認(rèn)定的犯罪事實無異議，但提出，其有投案自首情節(jié)，又全部退清贓款，應(yīng)減輕處罰。
南通市人民檢察院抗訴提出，除收受梁貽倫的1萬元外，原審判決認(rèn)定被告人曹軍為公司、企業(yè)工作人員不當(dāng)，適用法律錯誤，量刑畸輕。
江蘇省人民檢察院提出，原審判決認(rèn)定罪名錯誤，被告人曹軍在興隆有限公司中的任職應(yīng)屬南通農(nóng)行委派，應(yīng)以國家工作人員論，適用受賄罪的法律規(guī)定，對曹軍應(yīng)判處十年以上有期徒刑或無期徒刑。
曹軍的二審辯護(hù)人提出，興隆有限公司是依照公司法成立的，曹軍的任職是股東推舉的，檢察機(jī)關(guān)認(rèn)定曹軍的任職系南通農(nóng)行委派沒有依據(jù)，原審判決定性準(zhǔn)確。
江蘇高院經(jīng)審理后認(rèn)為，南通農(nóng)行是興隆有限公司的實際投資人，對該公司進(jìn)行了全面管理，如皋市長江信用社和海安縣大公信用社已經(jīng)撤回對該公司的投資，只是公司的掛名股東。上訴人曹軍屬于南通農(nóng)行委派到非國有公司中從事公務(wù)的人員，應(yīng)當(dāng)以國家工作人員論，其利用擔(dān)任興隆有限公司經(jīng)理的職務(wù)便利，非法收受他人財物，為他人謀取利益，其行為已構(gòu)成受賄罪；上訴人曹軍還利用擔(dān)任興勝公司董事長的職務(wù)便利，非法收受他人財物，為他人謀取利益，數(shù)額較大，構(gòu)成公司人員受賄罪，應(yīng)予并罰。原審判決認(rèn)定曹軍非法收受他人賄賂的事實清楚，證據(jù)確鑿，但認(rèn)定曹軍在興隆有限公司的任職屬于公司工作人員不當(dāng)，定罪不準(zhǔn)，應(yīng)予糾正。南通市人民檢察院及江蘇省人民檢察院所提抗訴及支持抗訴意見成立，應(yīng)予支持。曹軍辯護(hù)人提出曹軍系公司、企業(yè)工作人員的辯護(hù)意見不能成立。曹軍在涉嫌受賄犯罪被偵查機(jī)關(guān)審查時，主動交代司法機(jī)關(guān)尚未掌握的全部犯罪事實，應(yīng)視為自首，可從輕處罰；曹軍歸案后，積極退清贓款，可酌情從輕處罰。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第（二）項、《中華人民共和國刑法》第三百八十五條、第三百八十六條、第三百八十三條第一款第（一）項、第六十七條第一款、第六十九條第一款、第五十九條第一款、第六十四條的規(guī)定，于2004年12月8日判決如下：
1.撤銷江蘇省南通市中級人民法院的刑事判決。
2.上訴人曹軍犯受賄罪，判處有期徒刑十一年，并處沒收財產(chǎn)三十萬元；犯公司人員受賄罪，判處有期徒刑六個月。決定執(zhí)行有期徒刑十一年，并處沒收財產(chǎn)三十萬元。
3.對于上訴人曹軍的受賄所得予以追繳，上繳國庫。
二、主要問題
對于依照《中華人民共和國公司法》規(guī)定產(chǎn)生的公司負(fù)責(zé)人能否認(rèn)定為受國有單位委派從事公務(wù)的人員?
三、裁判理由
（一）南通農(nóng)行是興隆有限公司的實際投資人，聘任曹軍擔(dān)任興隆有限公司經(jīng)理，屬于履行投資主體的權(quán)利。
興隆有限公司源于興隆公司，而興隆公司是南通農(nóng)行投資興辦的，只是由于國家政策限制銀行辦公司，南通農(nóng)行通過轉(zhuǎn)制，要求如皋市長江信用社、海安縣大公信用社、南通農(nóng)行工會作為興隆有限公司的掛名股東，但實際上，如皋市長江信用社、海安縣大公信用社、南通農(nóng)行工會既沒有投資，也沒有行使股東權(quán)利；如皋市信用聯(lián)社和海安縣信用聯(lián)社“投入”到興隆公司的1000萬元，實際上是南通農(nóng)行利用其對信用社的管理關(guān)系動用的，在南通農(nóng)行不再管理農(nóng)村信用社、兩信用社索要原借款后，南通農(nóng)行已歸還該1000萬元；南通農(nóng)行對興?。ㄓ邢蓿┕具M(jìn)行了全面管理，如公司的工作人員基本上是南通農(nóng)行的原工作人員，人事關(guān)系仍在南通農(nóng)行，公司的管理層由南通農(nóng)行聘任，工資仍由南通農(nóng)行發(fā)放，在興隆有限公司被注銷后，公司的工作人員絕大多數(shù)回到南通農(nóng)行，曹軍在興隆有限公司解散后又被南通農(nóng)行聘任為管理農(nóng)行大樓的金隆物業(yè)公司總經(jīng)理，等等。因此，南通農(nóng)行是興隆有限公司的實際投資人，有權(quán)委派曹軍擔(dān)任興隆有限公司經(jīng)理。
?。ǘ┩顿Y主體委派有限責(zé)任公司經(jīng)理與股東選（推）舉公司執(zhí)行董事兼經(jīng)理是兩個不同的程序，不能因為有限責(zé)任公司經(jīng)理須經(jīng)過股東會的選舉程序而否認(rèn)其受國有單位委派從事公務(wù)的性質(zhì)。
根據(jù)公司法第五十一條規(guī)定，有限責(zé)任公司，股東人數(shù)較少和規(guī)模較小的，可以設(shè)一名執(zhí)行董事，不設(shè)立董事會；執(zhí)行董事可以兼任公司經(jīng)理。第三十八條規(guī)定，有限責(zé)任公司的董事由股東會選舉。1996年6月，在興隆公司改制為有限責(zé)任公司后，被告人曹軍被股東推舉為執(zhí)行董事兼經(jīng)理。因此，曹軍擔(dān)任興隆有限公司經(jīng)理的職務(wù)源于股東的推舉。但公司法第四十一條規(guī)定，股東會會議由股東按照出資比例行使表決權(quán)。由于興隆有限公司實質(zhì)上是南通農(nóng)行出資設(shè)立的，南通農(nóng)行對于聘任曹軍擔(dān)任興隆有限公司經(jīng)理具有決定性作用。這種聘任，正屬于刑法第九十三條第二款規(guī)定的“委派”。對此，《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》明確：“所謂委派，即委任、派遣，其形式多種多樣，如任命、指派、提名、批準(zhǔn)等。不論被委派的人身份如何，只要是接受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派，代表國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位在非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等工作，都可以認(rèn)定為國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體從事公務(wù)的人員。如國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派在國有控股或者參股的股份有限公司從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等工作的人員，應(yīng)當(dāng)以國家工作人員論?！毙枰f明的是，在國有公司、企業(yè)轉(zhuǎn)制過程中，國有公司、企業(yè)委派人員到其控股或者參股的公司中行使監(jiān)督、管理國有資產(chǎn)的情況比較復(fù)雜，既有事前、事中的提名、推薦、指派、任命，也有事后的認(rèn)可、同意、批準(zhǔn)、聘任等。委派的形式可以多種多樣，依照何種程序、形式取得非國有公司的管理職位，對于是否屬于受國有單位委派的認(rèn)定不具有決定性意義。隨著國有企業(yè)改革的深化和人事制度的完善，股份制將成為國有資本的主要實現(xiàn)形式。除了國有獨資公司的董事會成員由相關(guān)部門直接委派之外，其他公司的董事會成員和總經(jīng)理均需由股東會選舉或者董事會決定，而國有出資單位依法僅享有提名、推薦等出資者的權(quán)利。如果將依照公司法由股東依選舉產(chǎn)生或者董事會聘任的非國有公司中負(fù)責(zé)國有資本經(jīng)營管理的人員一律不認(rèn)定為受委派從事公務(wù)的人員，那么，將從根本上排除在刑事司法中認(rèn)定受國有公司、企業(yè)委派從事公務(wù)人員的可能性。因此，只要經(jīng)過了國有單位的委派程序，并在非國有單位中履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等公務(wù)性的職責(zé)，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受國有單位委派從事公務(wù)，不能因為被委派人員能否擔(dān)任相應(yīng)的職務(wù)還需要根據(jù)公司法的規(guī)定由股東會選舉或者董事會聘任，而否認(rèn)被委派人員是受國有公司、企業(yè)委派從事公務(wù)的性質(zhì)。本案中，曹軍接受國有企業(yè)南通農(nóng)行的委派，擔(dān)任興隆有限公司經(jīng)理，并實際行使了管理國有資產(chǎn)的職責(zé)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第九十三條第二款規(guī)定的受國有企業(yè)委派到非國有公司中從事公務(wù)的人員。
?。ㄈ┰谛问缴希贤ㄞr(nóng)行工會仍是興隆有限公司股東，認(rèn)定被告人曹軍是受國有企業(yè)委派到非國有公司中從事公務(wù)的人員，不存在法律上的障礙。
根據(jù)商業(yè)銀行法第四十三條第二款關(guān)于“商業(yè)銀行在中華人民共和國境內(nèi)不得向非銀行金融機(jī)構(gòu)和企業(yè)投資”的規(guī)定，南通農(nóng)行投資興辦公司的行為具有違法性。但本案中，興隆公司的轉(zhuǎn)制行為發(fā)生在商業(yè)銀行法施行后不久，由于經(jīng)濟(jì)生活的復(fù)雜性，在南通農(nóng)行通過違法操作，成為興隆有限公司的實際投資人，已對興隆有限公司進(jìn)行全面管理，并且已歸還兩信用社1000萬元投資款的情況下，不能因其投資行為的違法性而否定曹軍系國有企業(yè)委派到非國有公司中從事公務(wù)的性質(zhì)。同時，從形式上看，興隆公司改制為有限公司后，南通農(nóng)行工會仍為公司股東，而南通農(nóng)行工會是南通農(nóng)行的一個部門，南通農(nóng)行聘任被告人曹軍擔(dān)任興隆有限公司總經(jīng)理，可以認(rèn)定為南通農(nóng)行以工會名義依法行使股東的權(quán)利，認(rèn)定曹軍為受國有企業(yè)委派到非國有公司中從事公務(wù)的人員，不存在法律上的障礙。
綜上，對于被告人曹軍利用擔(dān)任興隆有限公司經(jīng)理的職務(wù)便利，在決定南通市農(nóng)金科技培訓(xùn)中心工程施工單位、供貨單位、支付工程款等方面為他人謀取利益，非法收受他人財物的行為，應(yīng)當(dāng)以受賄罪定罪處罰。