【202219004】銀行卡受賄犯罪既未遂的司法認(rèn)定
文/段凰
作者單位：最高人民法院
期刊欄目：本期策劃——銀行卡受賄犯罪的犯罪形態(tài)研究
編者按 隨著我國反腐敗斗爭不斷深入，直接贈(zèng)與財(cái)物的賄賂犯罪逐步減少，一些腐敗分子更多地選擇通過使用他人銀行卡等手段收受財(cái)物，以減少被調(diào)查的風(fēng)險(xiǎn)。習(xí)近平總書記在十九屆中央紀(jì)委六次全會(huì)上深刻分析了反腐敗斗爭新的階段性特征，并指出，當(dāng)前“有效應(yīng)對(duì)腐敗手段隱形變異、翻新升級(jí)還任重道遠(yuǎn)”。新的腐敗手段帶來了新的法律適用問題，也對(duì)過去的受賄犯罪理論體系提出了新的要求，如何正確認(rèn)識(shí)銀行卡中存款的性質(zhì)、如何正確認(rèn)定收受銀行卡型受賄行為的既未遂形態(tài)等問題值得關(guān)注，也需要進(jìn)一步梳理受賄犯罪的法益侵害性和既未遂標(biāo)準(zhǔn)，形成完善的理論框架。
為此，本刊編輯部推出本期策劃，從理論和實(shí)務(wù)視角剖析使用銀行卡完成的受賄犯罪案件審理中存在的疑難問題。
一、受賄犯罪以對(duì)財(cái)物的實(shí)際控制作為基本的判斷標(biāo)準(zhǔn)
受賄犯罪的既未遂認(rèn)定一直是實(shí)踐中的難點(diǎn)。受賄罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)，在理論界和實(shí)務(wù)界都存在不同觀點(diǎn)，概括起來主要有以下幾種：（1）以承諾行為為標(biāo)準(zhǔn)，即只要行為人作出利用職務(wù)之便為他人謀利益而收受他人賄賂的承諾，即為既遂。（2）以謀利行為為標(biāo)準(zhǔn)，即行為人為相對(duì)人謀取了私利，無論是否得到賄賂，均應(yīng)視為既遂；反之，由于行為人意志以外的原因未能為他人謀取利益時(shí)，即為未遂。（3）以收受行為為標(biāo)準(zhǔn)，即行為人收取財(cái)物的，視為既遂，反之則為未遂。[1]除去上述3種標(biāo)準(zhǔn)外，還有各種復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)說，如收受賄賂與實(shí)際重大損失擇一說。該說認(rèn)為，在一般情況下應(yīng)以行為人是否實(shí)際收到賄賂為標(biāo)準(zhǔn)，已收到的為既遂，未收受的為未遂。但是，雖然未收到賄賂，行為人利用職務(wù)便利為行賄人謀取私利的行為已經(jīng)給國家和人民利益造成了實(shí)際重大損失的，也屬于受賄罪的既遂。又如取財(cái)、謀利雙重標(biāo)準(zhǔn)說。該說認(rèn)為，受賄人取得了賄賂，又利用職務(wù)上的便利為行賄人謀取了利益的，才構(gòu)成受賄罪既遂；反之，由于行為人意志以外的原因未具備另外一項(xiàng)條件，均為未遂。還有一種比較有代表性的觀點(diǎn)，即將索賄和收賄進(jìn)行區(qū)別，認(rèn)為應(yīng)根據(jù)受賄的不同形式作具體分析。在索賄犯罪中，行為人只要完成索賄行為，也就是說向他人主動(dòng)索要賄賂，即視為受賄罪既遂，實(shí)際上是否得到賄賂在所不問。對(duì)于收受賄賂，又存在上文中幾種不同意見。[2]
受賄罪的本質(zhì)是權(quán)錢交易，為他人謀取利益與收受賄賂行為是受賄罪犯罪構(gòu)成要件中的復(fù)合行為，二者缺一不可。事實(shí)上，謀利行為與收受賄賂行為的順序是不確定的，完全有可能先為他人謀取利益再收受財(cái)物，也有可能先收受財(cái)物再謀取利益，或者兩者同時(shí)進(jìn)行，又或者兩者之間拉開很長一段時(shí)間的距離，但歸根結(jié)底，從受賄人的角度而言，受賄人以手中的職權(quán)換取財(cái)物，提供權(quán)力是手段行為，收取財(cái)物才是目的行為，是否完成為他人謀取利益或謀取不正當(dāng)利益的行為是犯罪是否成立的問題，而不是既遂與未遂的問題。受賄犯罪是涉財(cái)職務(wù)犯罪，與普通、財(cái)產(chǎn)犯罪一致，應(yīng)當(dāng)以是否取得財(cái)物作為基本的既未遂判斷標(biāo)準(zhǔn)。[3]
取得財(cái)物的標(biāo)準(zhǔn)同樣值得探討，比如通說和實(shí)踐中普遍認(rèn)為，為他人謀取利益包括承諾、實(shí)施和實(shí)現(xiàn)3個(gè)階段的行為，只要具有其中一個(gè)階段的行為，如國家工作人員收受他人財(cái)物時(shí)，根據(jù)他人提出的具體請(qǐng)托事項(xiàng)，承諾為他人謀取利益的，就具備了為他人謀取利益的要件。明知他人有具體請(qǐng)托事項(xiàng)而收受其財(cái)物的，視為承諾為他人謀取利益。2003年《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》就作了同樣規(guī)定。據(jù)此，有觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)收受財(cái)物也應(yīng)當(dāng)作如此理解，即約定、要求和收受財(cái)物都是收受財(cái)物的表現(xiàn)形式。如日本刑法第197條第1項(xiàng)規(guī)定：“公務(wù)員或仲裁人員，因?yàn)槁殑?wù)，收受賄賂，或者要求或者約定賄賂時(shí)，處5年以下懲役。”根據(jù)此規(guī)定，受賄罪的行為模式為收受、要求、約定賄賂。收受，是指取得賄賂，收受的時(shí)期不問是在職務(wù)行為的前后，以目的物的取得或利益授受的時(shí)間點(diǎn)為既遂；要求，是指要求對(duì)方供與賄賂，對(duì)方即使未答應(yīng)行賄，也成立受賄罪的既遂；約定，是指在賄賂的供與方與收受方之間關(guān)于將來授受賄賂形成的合意，如果達(dá)成這種約定，即成立既遂。也就是說，依據(jù)日本刑法的規(guī)定，作為受賄罪的既遂來說，實(shí)際的賄賂之收受是不必要的，只要有了法定的行為，就成立犯罪的既遂。[4]韓國、我國臺(tái)灣地區(qū)等也是作此認(rèn)定。[5]這種法律規(guī)定杜絕了受賄罪未遂成立的可能，從嚴(yán)密法網(wǎng)的角度而言不無益處，但目前我國的立法和司法實(shí)踐尚未將收受財(cái)物的理解范圍進(jìn)行擴(kuò)展，即未采用要求說或者合意說的觀點(diǎn)，受賄犯罪以數(shù)額和情節(jié)為主要定罪、量刑基礎(chǔ)，在犯罪的成立上逐步虛化謀取利益這一條件，但仍以財(cái)物的實(shí)際獲得為既遂標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然立法模式不宜簡單地判斷優(yōu)劣，而是應(yīng)當(dāng)從犯罪學(xué)乃至社會(huì)學(xué)的角度進(jìn)行全面評(píng)判?？陀^而言，將受賄犯罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)提前到受賄人的要求或者行受賄雙方的合意，實(shí)踐中很可能出現(xiàn)僅根據(jù)請(qǐng)托人日后說的報(bào)答的一句話和國家工作人員未明確拒絕的態(tài)度就認(rèn)定行受賄犯罪已經(jīng)既遂的情形，結(jié)合中國人情社會(huì)和酒桌文化的現(xiàn)實(shí)，同時(shí)考慮行受賄犯罪很多時(shí)候主要依靠行受賄雙方供證一致加以認(rèn)定這一客觀情況，可能會(huì)導(dǎo)致實(shí)踐中部分輕微違法違紀(jì)行為被認(rèn)定為犯罪，不當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大定罪范圍，也會(huì)導(dǎo)致很多企業(yè)家的合法財(cái)產(chǎn)被不當(dāng)執(zhí)行。目前以財(cái)物取得作為既遂標(biāo)準(zhǔn)符合我國的國情和社會(huì)公眾的普遍認(rèn)知，也能夠滿足當(dāng)前從嚴(yán)懲處貪腐犯罪的需求。
取得財(cái)物，根據(jù)民法典第二百零九條、第二百二十四條的規(guī)定，最直接、最徹底的轉(zhuǎn)讓所有權(quán)是不動(dòng)產(chǎn)的登記和動(dòng)產(chǎn)的交付（法律另有規(guī)定的除外），但從刑法角度分析，將實(shí)際使用但沒有進(jìn)行變更登記的不動(dòng)產(chǎn)或者汽車、游艇等動(dòng)產(chǎn)認(rèn)定為未遂未免過于勉強(qiáng)（實(shí)踐中收受上述財(cái)物的很少會(huì)進(jìn)行直接的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記）；從司法實(shí)踐和從嚴(yán)懲處貪腐犯罪的角度出發(fā)，實(shí)務(wù)中對(duì)既遂的標(biāo)準(zhǔn)從法律擬制的角度進(jìn)行了相應(yīng)的調(diào)整，沒有嚴(yán)格地在民法的框架內(nèi)討論權(quán)屬變動(dòng)和刑法中取得財(cái)物的既未遂之間的一一對(duì)應(yīng)性，而是提出了實(shí)際控制說，即要求全面審查在案證據(jù)，綜合分析被告人是否對(duì)所約定的財(cái)物達(dá)到實(shí)際控制的程度，最終作出既遂還是未遂的結(jié)論。[6]
二、銀行卡受賄犯罪既未遂認(rèn)定的特殊性
隨著對(duì)國家工作人員監(jiān)管力度的不斷加強(qiáng)，受賄人犯罪手段也在不斷翻新，逃避偵查的意識(shí)越來越強(qiáng)，直接收受現(xiàn)金的情況越來越少，取而代之的是收受銀行卡甚至是通過復(fù)雜的公司、股權(quán)設(shè)計(jì)來力圖使收受財(cái)物行為更隱蔽。
銀行卡，是指商業(yè)銀行經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，發(fā)行的具有消費(fèi)信用、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等全部或部分功能的信用支付工具。根據(jù)功能，銀行卡可以分為轉(zhuǎn)賬卡、專用卡、儲(chǔ)值卡、貸記卡、準(zhǔn)貸卡、商務(wù)卡等。通常在受賄犯罪中涉及的銀行卡多指儲(chǔ)值卡，也就是通常所說的借記卡，即發(fā)卡銀行根據(jù)持卡人要求將其資金轉(zhuǎn)至卡內(nèi)儲(chǔ)存，交易時(shí)直接從卡內(nèi)扣款的預(yù)付錢包式借記卡。當(dāng)然實(shí)踐中也有以貸記卡即通常所說的信用卡為賄賂的，本文論述立足于借記卡，對(duì)于信用卡的相關(guān)問題將在文中單獨(dú)列明。
與普通財(cái)物相比，收受銀行卡等受賄行為具有特殊性，銀行卡作為一種記名的債權(quán)憑證，卡本身并不具有價(jià)值。銀行卡內(nèi)資金屬于動(dòng)產(chǎn)，但銀行卡的交付轉(zhuǎn)讓并不意味著卡內(nèi)資金的絕對(duì)轉(zhuǎn)移。銀行卡的持有人可以憑借卡支取現(xiàn)金，但銀行卡的登記所有人仍然可以通過掛失登記、變更密碼、補(bǔ)卡等行為來避免損失，對(duì)卡內(nèi)的資金實(shí)現(xiàn)遠(yuǎn)程控制。需要說明的是，隨著電子支付、手機(jī)支付的興起，存儲(chǔ)、支付手段和人們的交易習(xí)慣也在發(fā)生悄然的轉(zhuǎn)變，在審理的案件中，很多收受資金行為已經(jīng)脫離了傳統(tǒng)銀行卡的范疇，僅僅靠賬戶及密碼就能完成。在涉及數(shù)字貨幣時(shí)，如以比特幣為賄賂的，只需要交易密鑰、地址就可以完成，這種收受行為與銀行卡的收受沒有本質(zhì)區(qū)別，認(rèn)定既未遂時(shí)也可以參照收受銀行卡型受賄進(jìn)行處理。
對(duì)于銀行卡內(nèi)資金如何認(rèn)定數(shù)額及既、未遂，不同犯罪有不同的規(guī)定，如最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2013〕8號(hào)）第5條規(guī)定：“盜竊有價(jià)支付憑證、有價(jià)證券、有價(jià)票證的，按照下列方法認(rèn)定盜竊數(shù)額：（一）盜竊不記名、不掛失的有價(jià)支付憑證、有價(jià)證券、有價(jià)票證的，應(yīng)當(dāng)按票面數(shù)額和盜竊時(shí)應(yīng)得的孳息、獎(jiǎng)金或者獎(jiǎng)品等可得收益一并計(jì)算盜竊數(shù)額；（二）盜竊記名的有價(jià)支付憑證、有價(jià)證券、有價(jià)票證，已經(jīng)兌現(xiàn)的，按照兌現(xiàn)部分的財(cái)物價(jià)值計(jì)算盜竊數(shù)額；沒有兌現(xiàn)，但失主無法通過掛失、補(bǔ)領(lǐng)、補(bǔ)辦手續(xù)等方式避免損失的，按照給失主造成的實(shí)際損失計(jì)算盜竊數(shù)額?！痹摻忉尩?2條同時(shí)規(guī)定，以數(shù)額巨大的財(cái)物為盜竊目標(biāo)的，可以構(gòu)成盜竊未遂。2005年最高人民法院《關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》則規(guī)定，搶劫信用卡后使用、消費(fèi)的，其實(shí)際使用、消費(fèi)的數(shù)額為搶劫數(shù)額；搶劫信用卡后未實(shí)際使用、消費(fèi)的，不計(jì)數(shù)額，根據(jù)情節(jié)輕重量刑。所搶信用卡數(shù)額巨大，但未實(shí)際使用、消費(fèi)或者實(shí)際使用、消費(fèi)的數(shù)額未達(dá)到巨大標(biāo)準(zhǔn)的，不適用搶劫數(shù)額巨大的法定刑。2016年最高人民法院《關(guān)于審理搶劫刑事案件適用法律若干問題的指導(dǎo)意見》進(jìn)一步明確，通過銀行轉(zhuǎn)賬或者電子支付、手機(jī)銀行等支付平臺(tái)獲取搶劫財(cái)物的，以行為人實(shí)際獲取的財(cái)物為搶劫數(shù)額。根據(jù)以上司法解釋不難看出，對(duì)于搶劫、搶奪、盜竊銀行卡，均是以實(shí)際取得的財(cái)物認(rèn)定犯罪的數(shù)額，并在此基礎(chǔ)上認(rèn)定既遂；尚未實(shí)際取得的財(cái)物，最多只能作為量刑情節(jié)予以考慮，不能認(rèn)定為犯罪數(shù)額，更不屬于犯罪未遂。但關(guān)于受賄犯罪，最高人民法院和最高人民檢察院于2008年11月20日聯(lián)合頒布的《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》第8條規(guī)定，收受銀行卡的，不論受賄人是否實(shí)際取出或者消費(fèi)，卡內(nèi)的存款數(shù)額一般應(yīng)全額認(rèn)定為受賄數(shù)額。使用銀行卡透支的，如果由給予銀行卡的一方承擔(dān)還款責(zé)任，透支數(shù)額也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄數(shù)額。這也是基于受賄犯罪與其他侵財(cái)犯罪相比而言的特殊性作出的規(guī)定，最大的不同在于，其他侵財(cái)犯罪中，財(cái)物的損失違背了銀行卡所有人的意愿，而受賄犯罪中行賄人對(duì)于卡內(nèi)資金的損失是明知且認(rèn)可的，也就是說，在普通刑事犯罪中，銀行卡和卡內(nèi)記載的財(cái)物分離性的特征表現(xiàn)得更為突出，刑法不僅要評(píng)價(jià)不法取得銀行卡的前行為，同時(shí)也要評(píng)價(jià)利用銀行卡不法取得財(cái)物的后行為，且后行為的評(píng)價(jià)直接影響到對(duì)行為人的量刑輕重甚至是罪數(shù)形態(tài)；但在受賄犯罪中，銀行卡和卡內(nèi)記載的財(cái)物的一體性特征更為突出。正基于此，其他侵財(cái)犯罪的行為人一般會(huì)盡其所能地盡快取得卡內(nèi)資金，但受賄人往往并不著急取現(xiàn)，其中的時(shí)間差就直接影響了受賄犯罪既未遂的認(rèn)定。對(duì)于行受賄犯罪這種特殊關(guān)系中產(chǎn)生的不同情況，下文將一一分析。
三、收受銀行卡型受賄犯罪既未遂認(rèn)定的考量因素
?。ㄒ唬┿y行卡的交付與代持
銀行卡是否交付是判斷收受銀行卡型受賄犯罪中是否既遂的最重要因素。通常認(rèn)為，銀行卡未交付意味著行為人無法實(shí)現(xiàn)對(duì)其中資金的占有、使用、收益、處分權(quán)，因而一般情況難以認(rèn)定受賄人實(shí)際控制了該財(cái)物，也難以認(rèn)定受賄犯罪已經(jīng)既遂。當(dāng)然，此處所說的交付是指隨同密碼一起交付，對(duì)于沒有告知密碼或者故意告知錯(cuò)誤密碼的行為，完全可以等同于未告知密碼的情形，認(rèn)定未遂沒有太大爭議。實(shí)踐中爭議較大的是約定行賄人代持的情形，即受賄人出于逃避監(jiān)管的考量或者行賄人為了支付的方便（常見的情形如雙方按照股份比例約定賄賂數(shù)額，行賄人定期計(jì)算出相應(yīng)份額向固定賬戶或卡上轉(zhuǎn)賬），和行賄方約定由行賄人代持賄賂，行賄人將相應(yīng)的資產(chǎn)與自身的資產(chǎn)進(jìn)行分割，存放于單獨(dú)的銀行賬戶或銀行卡中，雙方約定待受賄人退休時(shí)支取或者約定隨用隨取等，但受賄人始終沒有拿走銀行卡。例如在孫某某受賄案中，孫某某從2001年開始為請(qǐng)托人謀取利益，雙方達(dá)成協(xié)議將請(qǐng)托人公司股份的30%作為回報(bào)，之后孫某某在長達(dá)20年時(shí)間中不斷為請(qǐng)托人各種事情謀取利益，使得請(qǐng)托人實(shí)際控制的一家小公司逐步做到上市企業(yè)，孫某某和請(qǐng)托人之間已經(jīng)建立起高度信任或者說相互共存的關(guān)系，孫某某從未過問過相關(guān)賬戶的任何事情，直接讓請(qǐng)托人為其打理資產(chǎn)。案發(fā)時(shí)，30%的股份經(jīng)核算金額已經(jīng)上億。對(duì)于此種情形，有意見認(rèn)為，如果行受賄雙方對(duì)不轉(zhuǎn)讓交付一事已經(jīng)達(dá)成合意，那么行賄人代持財(cái)物可以認(rèn)為是受賄人對(duì)其財(cái)物的一種處置，是其處分權(quán)的一種體現(xiàn)，從嚴(yán)懲貪腐犯罪的角度，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪既遂。
筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)有失偏頗，虛化了“實(shí)際控制”標(biāo)準(zhǔn)，在行賄人承諾的財(cái)物未實(shí)際交付，且受賄人對(duì)財(cái)物的控制力不明確的情況下，受賄人對(duì)約定財(cái)物的利益是一種預(yù)期利益，存在一定的不確定性，受賄人的財(cái)產(chǎn)利益未必能真正實(shí)現(xiàn)。哪怕受賄人自認(rèn)為對(duì)約定財(cái)物具有完全、絕對(duì)的控制權(quán)，隨時(shí)都能實(shí)現(xiàn)占有和使用，即便在理論上沒有任何障礙，但事實(shí)上真正實(shí)現(xiàn)還需要一個(gè)過程，會(huì)受到各種因素的影響以及各種主客觀條件的限制。[7]具體理由如下：
一是受賄人實(shí)際控制財(cái)物還有賴于行賄人的意志。盡管行受賄雙方在達(dá)成合意時(shí)可能有著高度信任的基礎(chǔ)，但是行賄人的意志是可以自由轉(zhuǎn)變的，行賄人完全可能因?yàn)檎?qǐng)托之事未辦成或者已辦成而反悔，不能認(rèn)為達(dá)成合意之時(shí)受賄人即已經(jīng)實(shí)現(xiàn)對(duì)財(cái)物的控制。
二是受賄人實(shí)際控制財(cái)物還有賴于其他外界因素。盡管有的行賄人通過種種保證甚至是書面承諾來增強(qiáng)受賄人對(duì)其的信任，有的行賄人甚至通過立遺囑的形式確保自己死后相關(guān)財(cái)產(chǎn)能交給受賄人，但即使行賄人交付財(cái)物的意志沒有變，受賄人對(duì)財(cái)物的實(shí)際控制力仍是不確定的。如行賄人的企業(yè)經(jīng)營不善甚至破產(chǎn)導(dǎo)致無法支付的情形，行賄人的子女拒不執(zhí)行遺囑不支付的情形，行賄人因?yàn)槠渌缸锉粵]收財(cái)產(chǎn)的情形，受賄人突然死亡的情形等，現(xiàn)實(shí)生活中種種“不可抗力”都可能影響到受賄人對(duì)賄賂款實(shí)際控制的實(shí)現(xiàn)。
三是將代持的約定視為受賄人對(duì)財(cái)物的處置，會(huì)不當(dāng)擴(kuò)大行受賄犯罪的既遂范圍，甚至是擴(kuò)大受賄犯罪的范圍。如果將約定推定為控制后的處置.實(shí)際上就虛化了實(shí)際控制標(biāo)準(zhǔn)，又回到合意說的既遂標(biāo)準(zhǔn)，而此種觀點(diǎn)的弊端在上文中已經(jīng)述明。
需要注意的是，實(shí)踐中情況紛繁復(fù)雜，對(duì)于有些情況能否認(rèn)定為交付，仍然存在爭議。
一是受賄人部分使用、處分銀行卡內(nèi)資金的情形。比如行受賄雙方達(dá)成了1000萬元賄賂款的合意，銀行卡存放在行賄人處，受賄人隨取隨用，受賄人之后支取了500萬元，能否根據(jù)受賄人部分處分錢款的行為推定受賄人對(duì)全部錢款具有事實(shí)上的支配權(quán)，從而對(duì)1000萬元認(rèn)定受賄既遂呢？筆者認(rèn)為，錢款是可以分割的種類物，對(duì)此仍宜按照實(shí)際情況分別認(rèn)定，已實(shí)際使用、處分的數(shù)額認(rèn)定為受賄既遂，其余數(shù)額認(rèn)定為受賄未遂。
二是行賄人雖然代持，但是簽訂了書面代持協(xié)議的情形。對(duì)此需要審查書面協(xié)議的效力。如果書面協(xié)議形式合法，且對(duì)外具有法律上的對(duì)抗效力，使得受賄人可以據(jù)此在法律上行使對(duì)財(cái)物的權(quán)益，應(yīng)當(dāng)以書面協(xié)議生效之時(shí)作為受賄犯罪既遂點(diǎn)；相反，如果書面協(xié)議僅是行受賄雙方之間簽署，本質(zhì)上是行賄人對(duì)將來會(huì)支付賄賂款的書面承諾，不足以對(duì)抗第三人，那么協(xié)議的效力與口頭承諾并無本質(zhì)區(qū)別，不能據(jù)此認(rèn)定犯罪已經(jīng)既遂。
三是銀行卡交付給第三人的情形。對(duì)此可以區(qū)分兩種情形：第一種是受賄人授意請(qǐng)托人直接將銀行卡、密碼交由第三人保管，這種情況下第三人代持與受賄人本人持有在對(duì)財(cái)物的控制力上并無實(shí)質(zhì)區(qū)別，可以認(rèn)為是受賄人實(shí)際控制財(cái)物。事實(shí)上，受賄人的這種授意屬于對(duì)財(cái)物進(jìn)行支配，也可以認(rèn)為轉(zhuǎn)移了占有。受賄人指定第三人包含默認(rèn)指定的情形，如果是受賄人與行賄人共同商定或認(rèn)可的第三人代持，亦屬于此種情況；第二種是交給行賄人一方的第三人代持。這種情況相當(dāng)于請(qǐng)托人將資金單獨(dú)存放的情形，原則上不能僅根據(jù)此就認(rèn)定財(cái)物脫離了行賄人，受賄人對(duì)財(cái)物有實(shí)際控制力，只能說這種情況較典型的未遂稍顯特殊，受賄人的控制力較未單獨(dú)存放的情形稍強(qiáng)一些，一般情況仍應(yīng)認(rèn)定未遂。
四是受賄人持有一段時(shí)間后又交給行賄人的情形。如實(shí)踐中遇到的，受賄人在收受銀行卡后，有的認(rèn)為暫時(shí)沒有花錢的地方，不如讓行賄人用此筆錢去理財(cái)，又轉(zhuǎn)而將銀行卡或賬戶交由行賄人打理；有的是聽到巡視或者審計(jì)的風(fēng)聲，為了逃避偵查，又將銀行卡還給行賄人；更有甚者，受賄人返還銀行卡后為了避免行賄人取款，還將銀行卡更改了密碼并將卡內(nèi)的資金存為定期。分析認(rèn)為，這種情形下的代持和行受賄雙方一開始約定的代持有著本質(zhì)的區(qū)別，后者的代持本質(zhì)上是行受賄雙方對(duì)于賄賂一事的合意，受賄人從時(shí)間維度上并沒有控制過財(cái)物；而收受財(cái)物又返還給行賄人的代持則是受賄人對(duì)自己控制下的財(cái)物的一種處置方式，應(yīng)當(dāng)視為既遂。對(duì)于為了逃避偵查而退回的情形，司法解釋更是予以明確，2007年最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合出臺(tái)的《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》第9條規(guī)定，國家工作人員受賄后，因自身或者與其受賄有關(guān)聯(lián)的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還或者上交的，不影響認(rèn)定受賄罪。
?。ǘ┿y行卡的歸屬
對(duì)于銀行卡已經(jīng)交付，但戶名仍然登記在請(qǐng)托人名下的情形能否認(rèn)定為既遂，尤其對(duì)于受賄人拿到卡后從未使用的情形，理論界有不同的意見。但實(shí)踐中對(duì)于上述情形基本已經(jīng)形成統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，這種情形通常來說不影響既遂的認(rèn)定，這是由賄賂犯罪的特征和打擊職務(wù)犯罪的需要共同決定的。
一是行受賄雙方不是普通的資金轉(zhuǎn)讓雙方當(dāng)事人。銀行為了保障交易安全，對(duì)于銀行卡這一記名的債權(quán)憑證，在銀行卡丟失、密碼忘記等情形下允許銀行卡的申請(qǐng)人通過一系列操作來取回資金。但是行受賄雙方之間的資金轉(zhuǎn)讓本就是權(quán)錢交易的產(chǎn)物，行受賄雙方并不需要銀行卡的實(shí)名轉(zhuǎn)讓作為交易的保障，真正保障雙方轉(zhuǎn)讓合意的是受賄人手中的職權(quán)，即使行賄人理論上完全可以取回銀行卡內(nèi)資金，但實(shí)際上這種情況極少發(fā)生。這一點(diǎn)行受賄雙方都是心知肚明的。
二是國家監(jiān)管制度的發(fā)展。在現(xiàn)實(shí)中，國家對(duì)于國家工作人員的房產(chǎn)、車輛、銀行資產(chǎn)等有著嚴(yán)格的監(jiān)管制度，比如對(duì)于資金，一定職級(jí)的國家工作人員每年對(duì)工資、獎(jiǎng)金、勞務(wù)費(fèi)、繼承等各項(xiàng)收入以及購房、贍養(yǎng)、稅收等各項(xiàng)支出都需要如實(shí)填報(bào)，銀行卡突然多了大筆資金更是無疑將犯罪線索直接暴露于世，當(dāng)實(shí)踐中行受賄雙方已經(jīng)絞盡腦汁為行受賄犯罪罩上“隱身衣”時(shí)，如果司法實(shí)踐仍然機(jī)械地要求行受賄雙方對(duì)資金實(shí)現(xiàn)完全、徹底的轉(zhuǎn)讓，既是不現(xiàn)實(shí)的，也是沒有必要的，更不符合我國嚴(yán)懲貪腐犯罪實(shí)際的需要。
?。ㄈ┙桓逗蟮怯浫说膾焓У刃袨?br/> 正如上文所言，通常情況下，受賄人取得銀行卡后視為已經(jīng)實(shí)際控制了卡內(nèi)資金，但實(shí)踐中情況紛繁復(fù)雜，對(duì)于行賄人將存有賄賂款的銀行卡及密碼一并交付受賄人，之后又反悔，去銀行掛失銀行卡并更改密碼，導(dǎo)致受賄人無法取款的情形，有觀點(diǎn)認(rèn)為，受賄人已實(shí)際掌握銀行卡和密碼，在一定時(shí)間內(nèi)取得了對(duì)卡內(nèi)款項(xiàng)的占有及控制，整個(gè)受賄行為已實(shí)施終了，應(yīng)構(gòu)成受賄罪既遂。理由是任何犯罪，包括受賄罪在內(nèi)，犯罪既遂后，不可能再對(duì)同一犯罪認(rèn)定為其他犯罪停止形態(tài)。既然受賄人當(dāng)時(shí)收受財(cái)物后，已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了權(quán)錢交易，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定此時(shí)受賄人構(gòu)成受賄罪既遂。事后，因受賄人怠于實(shí)施對(duì)銀行卡的控制權(quán)，導(dǎo)致卡內(nèi)資金無法取出，并不影響受賄罪既遂的認(rèn)定，之后發(fā)生的事實(shí)只能作為非罪狀量刑因素考慮。[8]
筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)尚需進(jìn)一步斟酌。正如上文所言，銀行卡的交付并不意味著卡內(nèi)資金實(shí)現(xiàn)了徹底的轉(zhuǎn)讓，但是根據(jù)受賄人手中擁有職權(quán)這一籌碼，推斷出行賄人通常不會(huì)再動(dòng)用自己作為銀行卡登記人凍結(jié)、掛失、轉(zhuǎn)移的權(quán)利，但這畢竟只是基于社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)常理的一種推斷，換而言之，認(rèn)定受賄人拿到銀行卡時(shí)受賄行為就已經(jīng)既遂是一種法律擬制的完成，當(dāng)出現(xiàn)相反的事實(shí)時(shí)，應(yīng)當(dāng)尊重客觀事實(shí)進(jìn)行認(rèn)定。即如果出現(xiàn)行賄人交付銀行卡后又更改密碼的情形，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定受賄人因?yàn)橐庵疽酝獾脑虿荒苋〉秘?cái)物，屬于犯罪未遂。那么，為何同樣是受賄人一段時(shí)間內(nèi)取得了銀行卡及對(duì)卡內(nèi)資金的控制權(quán)，之后又喪失控制權(quán)，將其退給行賄人的行為認(rèn)定為既遂，而行賄人更改密碼的又認(rèn)定為未遂呢？筆者認(rèn)為，兩者之間并不矛盾。受賄犯罪既未遂的標(biāo)準(zhǔn)并沒有發(fā)生變化，一直是以取得財(cái)物為標(biāo)準(zhǔn)，只不過認(rèn)定上根據(jù)受賄犯罪的特點(diǎn)進(jìn)行法律擬制，將取得完成的時(shí)間線從徹底的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓往前稍作延伸.只要行使了對(duì)財(cái)物的占有、使用、收益、處分其中一項(xiàng)或幾項(xiàng)權(quán)利即可，如不動(dòng)產(chǎn)不再需要登記，又如銀行卡不再需要實(shí)名轉(zhuǎn)讓等。但是如果法律擬制的基礎(chǔ)事實(shí)發(fā)生改變，則法律擬制的標(biāo)準(zhǔn)自然也失去效力。對(duì)于受賄犯罪，法律擬制的事實(shí)基礎(chǔ)就是雙方對(duì)權(quán)錢交易的合意，在行賄人不會(huì)去通過掛失等手段取回財(cái)物這一正常推斷上擬定受賄人取得銀行卡時(shí)就已經(jīng)控制了卡內(nèi)的資金。在行賄人實(shí)際變更密碼、掛失時(shí)，這一事實(shí)基礎(chǔ)發(fā)生變更，擬制事實(shí)與客觀事實(shí)發(fā)生矛盾，只能根據(jù)事實(shí)情況客觀認(rèn)定。而在受賄人將取得的銀行卡再交給行賄人的情況中，行賄人交出財(cái)物的意愿、事實(shí)都沒有發(fā)生變化，因而也不存在變更法律擬制的理由，擬制的標(biāo)準(zhǔn)仍然適用，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為既遂。對(duì)于行賄人更改密碼時(shí)受賄人已經(jīng)部分支取的情形，有意見認(rèn)為可以根據(jù)部分支取的行為來推定其對(duì)銀行卡內(nèi)全部資金已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了控制。對(duì)此，筆者仍堅(jiān)持客觀判斷的標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)修改密碼后無法支取的部分認(rèn)定為未遂.已經(jīng)支取的部分認(rèn)定為既遂。
?。ㄋ模┦帐苄庞每ǖ男袨?br/> 對(duì)此，學(xué)界一直存在爭議，認(rèn)為從本質(zhì)上看，提供1萬元的借記卡金額和提供1萬元的借記卡額度并沒有區(qū)別，既然如此，為何在司法認(rèn)定上進(jìn)行區(qū)別對(duì)待，前者以存款數(shù)額認(rèn)定，后者以實(shí)際使用數(shù)額認(rèn)定呢？對(duì)于額度范圍內(nèi)的未使用數(shù)額是否能認(rèn)定為未遂的數(shù)額呢？
盡管根據(jù)2004年全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)《關(guān)于刑法有關(guān)信用卡規(guī)定的解釋》規(guī)定，刑法規(guī)定的信用卡，是指由商業(yè)銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)發(fā)行的具有消費(fèi)支付、信用貸款、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等全部功能或者部分功能的電子支付卡，即包括我們?nèi)粘Ｋf的借記卡，同時(shí)信用卡本身也可以存取款項(xiàng)，但日常所說的信用卡本質(zhì)上是一種信用憑證，即持卡人可在透支限額內(nèi)消費(fèi)或取現(xiàn)，視為持卡人從銀行獲得信用擔(dān)保貸款。而且信用卡在定期償付后，持卡人仍然可以在額度內(nèi)繼續(xù)使用信用貸款，這與一般的借記卡有顯著的不同，不能視為如同存折、借記卡一樣的金融債權(quán)憑證。
對(duì)于受賄犯罪而言，犯罪構(gòu)成中的金額和既未遂是兩個(gè)層面的問題。首先需要從犯罪成立的角度認(rèn)定犯罪金額，然后才能從實(shí)際控制的角度判斷上述金額是否都屬于未遂。收受信用卡的情形中，并不能因?yàn)樾庞每ǖ念~度而推斷出行受賄雙方僅達(dá)成了關(guān)于此額度的賄賂合意。比如行賄人以受賄人兒子出國留學(xué)為名，送了一張額度為每月1萬美金的信用卡，受賄人將信用卡交由其子在國外使用，其子每月使用數(shù)額不等，行賄人也將信用卡綁定到自己的境外銀行賬戶，定期償還。受賄人在3年后估摸認(rèn)為行賄人付出已經(jīng)差不多時(shí)，交代其子不再使用該信用卡，其子斷斷續(xù)續(xù)又用了一段時(shí)間后停止使用，行受賄雙方對(duì)此都未作說明，信用卡也一直處于可使用狀態(tài)，又4年之后案發(fā)。對(duì)于該案而言，以1萬美金的信用額度作為受賄金額明顯是不合適的，但是以1萬美金的額度×?xí)r長是否合適？時(shí)長是以從接受信用卡到案發(fā)的總時(shí)長還是截止到受賄人要求其子停止使用的日期，抑或是其子實(shí)際停止使用的日期呢？對(duì)于送信用卡的情形而言，通常行受賄雙方信任度較高，沒有明確約定賄賂的具體金額，可以認(rèn)為行受賄雙方對(duì)于賄賂的金額持概括故意，以對(duì)實(shí)際使用金額的明知和認(rèn)可來確定雙方達(dá)成合意的金額，進(jìn)而認(rèn)定為犯罪金額。這一做法更加符合客觀實(shí)際，也便于實(shí)踐中的操作和證據(jù)上的認(rèn)定。至于特定時(shí)間段內(nèi)未使用的額度，既然不能認(rèn)定為犯罪金額，更無從談起既未遂的認(rèn)定。
現(xiàn)實(shí)永遠(yuǎn)在發(fā)展，新類型受賄犯罪不斷翻新，相應(yīng)的司法判斷也更復(fù)雜。本文僅是列舉了實(shí)踐中爭議較大的幾種情形，對(duì)于形形色色的受賄案件，司法工作人員也需不斷在案件中進(jìn)行學(xué)習(xí)，把握權(quán)錢交易的本質(zhì)，依法懲治各種貪腐犯罪。
四、未遂對(duì)受賄犯罪量刑的影響
刑法規(guī)定犯罪未完成形態(tài)是為了細(xì)化刑事責(zé)任追究，司法查明犯罪的既、未遂，同樣是為了平衡量刑。法律之所以規(guī)定未遂“可以”從輕或者減輕處罰，就是考慮到一些場合，未遂的犯罪依然具有較大社會(huì)危害性，不必從輕。相較于普通刑事犯罪而言，職務(wù)犯罪尤其是賄賂犯罪的未遂對(duì)其社會(huì)危害性大小的影響更小。一是賄賂犯罪沒有具體被害人，不存在未遂對(duì)犯罪對(duì)象傷害小的問題。二是賄賂犯罪的客體是公職人員職務(wù)廉潔性，犯罪既遂與未遂對(duì)犯罪客體的破壞區(qū)別不大。很多案件中的受賄人尚未取得賄賂，但謀利已完成，雙方關(guān)于收受錢款的合意已形成，公職人員的職務(wù)廉潔性已經(jīng)遭到破壞。三是尚未交付的賄賂犯罪或者代持型的賄賂犯罪均可認(rèn)定為實(shí)行終了的未遂，實(shí)行終了的未遂比未實(shí)行終了的未遂社會(huì)危害性更大。四是鑒于賄賂犯罪被告人常用約定延遲交付或他人代持作為逃避法律追究的手段，不宜在賄賂犯罪中過于單獨(dú)強(qiáng)調(diào)未遂對(duì)量刑的影響。可以說，在各種影響量刑的法定和酌定情節(jié)當(dāng)中，未遂只是其中一種法定從輕情節(jié)，對(duì)量刑產(chǎn)生一定影響但不起決定作用。在受賄犯罪的量刑中，仍然需要嚴(yán)格按照刑法第六十一條的規(guī)定，根據(jù)犯罪的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)于社會(huì)的危害程度進(jìn)行判處，實(shí)現(xiàn)罰當(dāng)其罪，罪責(zé)刑相適應(yīng)。
【注釋】
作者單位：最高人民法院
[1]周強(qiáng)、李少平、南英、張述元、劉學(xué)文、胡云騰主編：《中華人民共和國刑法案典（下）》，人民法院出版社2015年版，第2173頁。
[2]林雪標(biāo)：《受賄罪——理論縱覽與實(shí)務(wù)探究》，福建人民出版社2016年版，第420~423頁；郭竹梅：《受賄罪司法適用研究》，法律出版社2018年版，第172-173頁。
[3]王作富：《刑法分則實(shí)務(wù)研究（第5版）（下冊）》，中國方正出版社2013年版，第1667頁。
[4]李潔：“日本受賄罪立法及對(duì)我國的借鑒價(jià)值”，載《北方法學(xué)》2007年第1期。
[5]趙秉志、黎全陽、顏茂昆：“亞洲國家和地區(qū)受賄罪立法的比較研究”，載《法學(xué)評(píng)論》1996年第2期。
[6]尚曉陽、許建華：“職務(wù)犯罪案件的證據(jù)審查標(biāo)準(zhǔn)——以受賄案件證據(jù)審查為視角”，載《人民司法》2020年第35期。
[7]王曉東：《貪污賄賂、瀆職犯罪司法實(shí)務(wù)疑難問題解析》，人民法院出版社2020年版，第212頁。
[8]購松兵、鄧城家：“收受銀行卡型受賄罪犯罪既遂認(rèn)定的思考”，載《廣州市公安管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2018年第4期。