【201421042】通過民事合同方式實施的新型受賄犯罪之認(rèn)定
文/王勇李繼
摘要：
當(dāng)前，一種新型受賄犯罪主要表現(xiàn)為國家工作人員利用職務(wù)便利為請托人謀取利益，并通過與請托人簽訂、履行民事合同的表面形式進(jìn)行利益輸送，以實現(xiàn)收受請托人財物目的。這種合同外衣的存在，使此類受賄案件的審理出現(xiàn)兩大難點：一是特定行為之罪與非罪的認(rèn)定難度大大增加；二是受賄犯罪數(shù)額的認(rèn)定更加復(fù)雜。對于新型受賄之罪與非罪的認(rèn)定，應(yīng)堅持從是否存在不正常合同行為以及不正常合同行為中是否存在權(quán)錢交易兩個方面來判斷。對于新型受賄之犯罪數(shù)額的認(rèn)定問題，可在區(qū)分純正型受賄和附隨型受賄的基礎(chǔ)上，按照不同的規(guī)則予以計算。
為有效懲治新型受賄犯罪，最高人民法院和最高人民檢察院于2007年發(fā)布了《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）。該意見用列舉的方式對交易型受賄、收受干股型受賄、合作投資型受賄、委托理財型受賄等常見的新型受賄犯罪的認(rèn)定問題作了規(guī)定。但是，近幾年來，大量的案件表明，通過民事合同方式進(jìn)行受賄并不限于《意見》規(guī)定的情形，而是出現(xiàn)了許多新情況、新問題。在審理這些案件的過程中，也出現(xiàn)了一些爭議和模糊認(rèn)識：有的司法人員在對行為性質(zhì)進(jìn)行判斷時，只審查國家工作人員是否收受了他人財物，而不考慮是否存在利用職務(wù)便利為他人謀取利益的事實。還有人認(rèn)為，即使能夠認(rèn)定雙方通過民事合同的表面形式實施賄送財物的行為，但如果不能準(zhǔn)確認(rèn)定權(quán)錢交易的具體數(shù)額，也不宜認(rèn)定為受賄。為解決爭議、統(tǒng)一認(rèn)識，有必要根據(jù)我國受賄犯罪的立法和司法實踐，對認(rèn)定新型受賄犯罪遵循的法律邏輯和思維路徑進(jìn)行分析^
一、不正常合同行為的存在是認(rèn)定新型受賄犯罪之前提
受賄罪是國家工作人員職務(wù)犯罪中的一個重要罪名。傳統(tǒng)受賄犯罪表現(xiàn)為受賄人直接收受行賄人交付的金錢或物品，但是，近年來，出現(xiàn)了國家工作人員利用職務(wù)便利為請托人謀取利益，并通過與請托人簽訂、履行民事合同的表面形式進(jìn)行利益輸送，以實現(xiàn)收受請托人財物目的的受賄行為，這就是新型受賄犯罪行為。與直接收受財物的傳統(tǒng)手
法不同，這種合同外衣的存在，使新型受賄犯罪在司法認(rèn)定上出現(xiàn)兩個方面的困難：第一，特定行為之罪與非罪的認(rèn)定難度大大增加；第二，受賄犯罪數(shù)額的認(rèn)定更加復(fù)雜。
合同是平等主體的自然人、法人或其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。正常的合同行為符合公平合理、等價有償、趨利避害的市場交易法則，它反映了平等主體之間為了實現(xiàn)自己民事權(quán)利的真實意志之合意。但是，如果行為人的合意中全部或部分是出于賄賂的目的，該合同的內(nèi)容或履行就會因該因素的存在被扭曲，從而表現(xiàn)出與正常民事合同行為的不同。換言之，如果一方為國家工作人員的合同在標(biāo)的、對價或者履行中出現(xiàn)了明顯不正常、不合理的情形，而這種不正常會導(dǎo)致相對人向國家工作人員一方進(jìn)行財產(chǎn)性利益輸送時，該合同就存在賄賂行為的可能性。這是認(rèn)定新型受賄犯罪的前提。
?。ㄒ唬┯喠⒑贤欠癯鲇陔p方真實的交易動機(jī)
正常市場交易的動因是商品或服務(wù)的價值與使用價值的交換，在合作經(jīng)營的情況下往往體現(xiàn)為資本與人才技術(shù)的交換和合作。根據(jù)合同雙方的各種客觀情況綜合分析，如果得出結(jié)論認(rèn)為他們本來沒有訂立該項合同的客觀需要，而純粹是為了某種目的刻意創(chuàng)設(shè)該合同，那么雙方締約的真實動機(jī)就值得懷疑。例如，某市公安局副局長馮某曾多次向企業(yè)老板林某出借數(shù)百萬元巨款并收取對方高額利息。相關(guān)證據(jù)證明，林某在此期間有更大金額款項存在銀行，而且林某還經(jīng)營地下賭場需要馮某關(guān)照。據(jù)此可確定，林某與馮某之間一致真實的意思表示并非民事借貸。
（二）對合同相對人的選擇是否符合市場法則
對于市場經(jīng)營者而言，交易安全是其選擇合同對象的首要考慮因素。一方當(dāng)事人為了合同目的之實現(xiàn)，在選擇合同對象時，會充分考察對方的履約能力、人品信譽(yù)等因素。如果一個市場經(jīng)營者在選擇合同對象時，絲毫不考慮與合同目的實現(xiàn)有關(guān)的對方之經(jīng)濟(jì)實力、能力、經(jīng)驗和信譽(yù)，而是建立在對方是否具有能夠為自己謀取利益的職權(quán)基礎(chǔ)上，那么該合同行為就不是一個正常的民事合同行為。例如，某市公安局副局長劉某分管車管所工作。該市一個汽車修理廠老板王某財力豐厚，個人有數(shù)千萬財產(chǎn)。他投資設(shè)立了一個車輛檢測站，該檢測站注冊資金100萬元，而工商登記的合伙經(jīng)營人為王某和劉某的女兒（在校大學(xué)生）。其中，劉某的女兒占有40%的合伙份額并實際投入了40萬資本金。顯然，王某選擇合作對象并不是基于對方的經(jīng)濟(jì)實力、經(jīng)營能力或具有與經(jīng)營業(yè)務(wù)有關(guān)的技術(shù)能力，而是基于劉某的特殊身份。在此情況下，該合作經(jīng)營背后的真實情況有進(jìn)一步查明的必要。
?。ㄈ┖贤瑢r是否合理
在正常的民事合同行為中，合同對價符合等價有償?shù)氖袌鼋灰追▌t。例如，商品都有正常的市場價格，如果特定商品交易的價格明顯不正常，或者價格明顯是專門為合同對方確定的，則該對價不屬于正常對價。《意見》在分析判斷交易型受賄的規(guī)定中，為我們提供了認(rèn)定不正常交易的價格明顯差別的思維路徑。事實上，無論是商品交易還是其他合同行為，都存在市場公認(rèn)的對價標(biāo)準(zhǔn)，任何明顯區(qū)別于該標(biāo)準(zhǔn)的對價，都是不正常、不合理的對價。在一宗合作經(jīng)營型受賄案件中，高某是一家鋼鐵貿(mào)易國有公司的采購部經(jīng)理，他與一家瀕臨倒閉的鋼鐵冶煉企業(yè)的老板艾某協(xié)議約定合作經(jīng)營該鋼鐵冶煉企業(yè)，其投入流動資金、參與經(jīng)營決策并負(fù)責(zé)原材料的采購和產(chǎn)品銷路，盈利或虧損由雙方平分。然后，高某投入了少量流動資金，并實際參與了公司經(jīng)營決策。幾個月后，高某利用職務(wù)便利促使其所供職的國有企業(yè)與艾某公司達(dá)成協(xié)議，由該國企為艾某公司提供原材料和回收產(chǎn)品，雙方定期結(jié)算。一年后，艾某公司獲利900萬元，高某依協(xié)議分得450萬元。在該案中，高某所提供的合作條件與其獲得的高額回報之間明顯不成比例，不屬于合理對價。這種不合理對價反映出雙方之間不屬于正常的合同行為。
?。ㄋ模┖贤男行袨槭欠裾?br/> 在正常情況下，除非合同一方當(dāng)事人的履行能力出現(xiàn)問題，否則會積極采取措施履行合同，促使合同目的的實現(xiàn)。如果一方當(dāng)事人具備履行合同的條件和能力，卻故意不履行合同，制造違約事實并積極承擔(dān)違約責(zé)任，這顯然不正常。事實上，司法實踐中已經(jīng)出現(xiàn)了通過承擔(dān)違約責(zé)任的方式進(jìn)行的交易型受賄。例如，賣方任某與買方即國家工作人員趙某簽訂價值200萬元的房屋買賣合同，合同約定的購房價格與當(dāng)?shù)厥袌鲂星橐恢?。雙方簽訂合同時，趙某交付了定金25萬元，但任某故意不按照合同約定履行合同。合同履行期限屆滿后，任某根據(jù)法律規(guī)定，雙倍返還定金50萬元給趙某。
一般情況下，在分析判斷特定合同行為是否為正常民事合同行為時，上述四項因素中只要有一項不正常，就足以認(rèn)定其屬于不正常合同行為。
二、不正常合同行為中存在權(quán)錢交易，是認(rèn)定新型受賄犯罪之關(guān)鍵
導(dǎo)致為實施財產(chǎn)性利益輸送而進(jìn)行不正常合同行為的原因很多，賄賂僅僅是其中一種。若認(rèn)定該不正常合同行為系賄賂行為，就必須排除導(dǎo)致該不正常合同行為發(fā)生的其他因素存在的可能性，進(jìn)而確定賄賂行為的存在。這就必須圍繞受賄犯罪權(quán)錢交易的本質(zhì)屬性，認(rèn)定伴隨該不正常合同行為發(fā)生的、作為合同當(dāng)事人一方的國家工作人員以權(quán)為對方謀利之事實的存在，以及該事實與該不正常合同行為之間存在因果關(guān)系。
?。ㄒ唬┡懦龑?dǎo)致不正常合同行為發(fā)生的非權(quán)錢交易因素存在的可能性
司法實踐中，在國家工作人員參與并涉及對其利益輸送的不正常合同行為中，最可能存在的非權(quán)錢交易因素就是私人感情因素。中國是一個具有濃厚人情傳統(tǒng)的國家，國家工作人員在社會上具有多重角色，其與合同相對方也可能存在多種關(guān)系，如親戚、朋友、師生等。這些關(guān)系的存在，也可能會導(dǎo)致合同行為的扭曲。例如，一些經(jīng)濟(jì)條件好的人基于私人感情而通過給予干股、代為支付購房、購物款或交易讓利等方式向國家工作人員輸送物質(zhì)利益。因此，在分析不正常合同行為產(chǎn)生的原因時，首先用排除法排除這種私人感情因素的存在。一般而言，要堅持證據(jù)裁判原則和證明標(biāo)準(zhǔn)，通過對雙方之間人情關(guān)系的緊密程度、國家工作人員一方為對方謀取利益的大小、經(jīng)該不正常合同行為輸送利益的大小等因素綜合判斷。
例如，在原廣東省茂名市委書記羅某受賄案中，羅某與高某是近30年的密友，兩家以親戚關(guān)系來往。2003年10月，高某曾因開發(fā)房地產(chǎn)資金緊張向羅某借款并約定支付利息（利率高于同期銀行貸款利率，但沒有超過銀行貸款利率的四倍）。羅某也曾為高某的工程項目向有關(guān)部門負(fù)責(zé)人打招呼要求予以關(guān)照。對羅某在該借款中約定收取的利息，公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為構(gòu)成受賄并予以指控。法院經(jīng)審理認(rèn)為，認(rèn)定羅某與高某之間存在權(quán)錢交易的證據(jù)不足。其理由之一是：羅某與高某私交甚深，不排除羅某為高某謀取利益的行為系基于雙方之間的私人關(guān)系，也不能排除雙方借款合同行為系因兩人良好的私人感情而發(fā)生即并非為了權(quán)錢交易賄送財物而創(chuàng)設(shè)的可能性。但是，在前文述及的原某市公安局副局長馮某受賄案中，馮某也是向林某出借款項收取利息，但是沒有證據(jù)證明兩人之間存在非權(quán)錢交易的私人關(guān)系，林某也沒有資金使用需求，即可以排除其他因素導(dǎo)致該不正常合同行為發(fā)生的可能性。
在辦理此類案件過程中，如果犯罪嫌疑人或被告人還提出導(dǎo)致不正常合同行為發(fā)生的其他因素，偵查機(jī)關(guān)不僅應(yīng)當(dāng)根據(jù)其提供的線索進(jìn)行偵查，還應(yīng)當(dāng)要求該犯罪嫌疑人或被告人自行提交證據(jù)證明其該項辯解或主張。沒有常理支撐或證據(jù)佐證的辯解或證據(jù)線索不能形成對不正常合同行為系其他因素所致的合理懷疑。
（二）根據(jù)權(quán)錢交易的構(gòu)成要素認(rèn)定權(quán)錢交易的存在
既然新型受賄犯罪僅僅是與傳統(tǒng)受賄犯罪相對應(yīng)的受賄犯罪的特殊表現(xiàn)形式，其就必須具備刑法規(guī)定的受賄罪之本質(zhì)屬性——權(quán)錢交易?！皣夜ぷ魅藛T在非法收受他人財物之前或者之后許諾為他人謀取利益，就在客觀上形成了以權(quán)換利的約定，同時使人們產(chǎn)生以下認(rèn)識：國家工作人員的職務(wù)行為是可以收買的，只要給予財物，就可以使國家工作人員為自己謀取各種利益?！盵1]這種權(quán)力與利益的交換，是一種變態(tài)的、扭曲的交易，它侵犯了國家工作人員職務(wù)行為的不可收買性。[2]因此，對通過民事合同方式進(jìn)行的受賄之判斷也應(yīng)當(dāng)立足于對權(quán)錢交易的分析。
1.權(quán)錢交易的行為要素——目的行為與條件行為的有機(jī)統(tǒng)一
受賄人在權(quán)錢交易中存在兩個行為：目的行為——索取或收受請托人財物；條件行為——以權(quán)為他人謀利的行為。正是因為行為人為對方謀取利益，對方才賄送其財物。
作為交易的條件行為，國家工作人員只要通過語言或行為至少達(dá)到了以權(quán)謀利的行為的承諾即可，而不以是否實際實施了該種行為或最終達(dá)到了為請托人謀利的后果。因為即便是接受請托的承諾，已足以令請托人心甘情愿地交付財物，這樣也就達(dá)成了權(quán)錢交易?！熬托匈V人而言，‘謀利益’是對受賄人的一種要求；就受賄人而言，‘謀利益’是對行賄人的一種許諾”。[3]權(quán)錢交易的條件行為與目的行為之間具有交易性的本質(zhì)，這種交易性又反映了兩個行為彼此之間的內(nèi)在聯(lián)系，構(gòu)成了刑法上的因果關(guān)系。對此因果關(guān)系的準(zhǔn)確把握有利于我們克服和糾正司法實踐中一些似是而非的錯誤認(rèn)識和傾向。其中最容易發(fā)生的錯誤認(rèn)識，就是忽視對國家工作人員是否為對方謀取利益的審查判斷，而只關(guān)注國家工作人員是否通過不正常合同行為收受對方財物。
作為權(quán)錢交易中的條件行為，以權(quán)為他人謀利益的行為中的“利益”必須是一種具體的利益。相對方只有在有具體請托事項的情況下，才存在具體的利益問題。在近年來的一些受賄犯罪案件中，公訴機(jī)關(guān)將一些被告人在逢年過節(jié)或婚喪嫁娶時收取的一些純粹為聯(lián)絡(luò)感情而沒有具體請托事項的禮金和紅包金額計入受賄數(shù)額一并起訴，而法院最后往往也不加具體分析就簡單予以認(rèn)定。這種做法沒有法律依據(jù)。毋庸置疑，這種沒有具體請托事項、用于感情聯(lián)絡(luò)的送禮行為，伴隨的往往是雙方關(guān)系達(dá)到一定程度之后的具體請托行為。但是，只要在查處時，行為人尚沒有對國家工作人員有具體請托事項，而國家工作人員也沒有以權(quán)為對方謀利，這種收受財物的行為就沒有侵犯國家工作人員職務(wù)的不可收買性這一受賄犯罪侵害的法益，也就不構(gòu)成我國刑法規(guī)定的受賄罪。因此，國家工作人員如果僅僅因為其特殊身份而收受他人財物，但沒有以權(quán)為他人謀利，權(quán)錢交易就沒有達(dá)成。當(dāng)然，該行為違反了國家工作人員職務(wù)的廉潔性要求，其需要受到黨紀(jì)政紀(jì)處分。
2.權(quán)錢交易的主觀要素——認(rèn)識要素與意志要素的有機(jī)統(tǒng)一
權(quán)錢交易中的條件行為和目的行為，都是在行為人故意的心理狀態(tài)下積極實施的，權(quán)錢交易的雙方不僅對這種交易有著明確的認(rèn)識，而且對這種交易的實現(xiàn)持有積極主動的心理狀態(tài)。這種主觀心理狀態(tài)反映了交易雙方對權(quán)錢交易的認(rèn)識因素和意志因素的統(tǒng)一。
在意志因素中，受賄人收受財物的行為雖然并不必然表現(xiàn)為主動索取，但即便是其被動接受財物，其接受而非堅決拒絕本身亦反映出其對取得財物持主動追求的心態(tài)。
就認(rèn)識因素而言，從受賄人的角度講，其在權(quán)錢交易過程中主觀方面的認(rèn)識因素包括：（1）對為對方謀取利益系利用職務(wù)之便的明知；（2）對行賄人通過合同行為向其輸送利益與其以權(quán)為對方謀取利益之間存在的因果關(guān)系之明知，即對前述條件行為與目的行為之間存在的交易性之明知?！皺?quán)錢交易不僅應(yīng)當(dāng)是客觀存在的交易，即權(quán)與錢之間存在內(nèi)在的聯(lián)系，也應(yīng)當(dāng)是被行為人主觀所認(rèn)識的交易，如果行為人無法認(rèn)識這種交易性，也就在事實上表明行為人缺乏受賄的故意。因為受賄罪的故意就包含了利用職務(wù)便利為他人謀利與收受他人財物之間的對應(yīng)關(guān)系的認(rèn)識?！盵4]一般而言，在行賄人有事前請托及承諾賄賂或事后明示為感謝而輸送財產(chǎn)性利益的情況下，認(rèn)定國家工作人員對這種因果關(guān)系的主觀明知比較容易。需要特別注意的一種情形是，國家工作人員在履行職務(wù)行為時使相對方獲得了利益，相對方事后因此通過合同方式向該國家工作人員輸送利益，但相對人無論事前還是事后都沒有向?qū)Ψ奖硎驹撔袨橄禐楦兄x之前的關(guān)照而實施。在此情況下，不能簡單認(rèn)定行為人對該因果關(guān)系一定明知，應(yīng)當(dāng)具體問題具體分析，尤其是在行為人的職務(wù)行為屬于合法履職行為的情形下更應(yīng)慎重處理。只有在有充分證據(jù)證明國家工作人員在收受財物時知道或應(yīng)當(dāng)知道對方是因為其此前的職務(wù)行為而獲得利益才與其發(fā)生此種不正常合同關(guān)系的情況下，才能認(rèn)定權(quán)錢交易的存在?！兑庖姟返?0條規(guī)定：“國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益之前或者之后，約定在其離職后收受請托人財物，并在離職后收受的，以受賄論處?！边@也反映了最高司法機(jī)關(guān)對此問題的審慎態(tài)度。
綜上，在排除不正常合同行為系因其他因素所致并確定權(quán)錢交易存在的情況下，該行為即可被認(rèn)定為通過民事合同方式進(jìn)行的受賄行為。
三、新型受賄犯罪數(shù)額的認(rèn)定
犯罪數(shù)額認(rèn)定問題是新型受賄犯罪案件認(rèn)定的一個難點。根據(jù)行為人之間是否存在民事上的真實合意來區(qū)分，以合同為表現(xiàn)形式的受賄分為純正型受賄和附隨型受賄，不
同形式受賄的數(shù)額認(rèn)定規(guī)則不同。
?。ㄒ唬┘冋褪苜V犯罪數(shù)額的認(rèn)定
新型受賄犯罪中的純正型受賄，是指國家工作人員利用職務(wù)便利為請托人謀取利益，雙方在完全沒有民事上真實合意情況下，簽訂、履行一個國家工作人員事實上無需承擔(dān)任何對價和風(fēng)險的合同，并收受請托人以履行該合同名義交付財物的行為。例如，前文中提到的趙某與任某假借買賣房屋故意違約并通過雙倍返還定金方式進(jìn)行的受賄，就是典型的純正型受賄。在純正型受賄犯罪情形下，國家工作人員對于取得對方財物在客觀上沒有承擔(dān)任何風(fēng)險或?qū)r，其數(shù)額認(rèn)定也與傳統(tǒng)受賄犯罪的數(shù)額認(rèn)定模式無異，即收受財物的價值?！兑庖姟分幸?guī)定的干股型受賄、合作投資型受賄、無實際出資的委托理財型受賄以及賭博型受賄，均為純正型受賄。其中，除了干股型受賄之外，其余受賄對象都是金錢，受賄數(shù)額容易認(rèn)定。下面對干股型受賄和司法實踐中出現(xiàn)的不屬于《意見》規(guī)定情形的純正型受賄的數(shù)額認(rèn)定問題進(jìn)行分析。
1.干股型受賄
干股是指未出資而獲得的股份。股份是公司股東對公司財產(chǎn)享有的股權(quán)份額，是公司財產(chǎn)的體現(xiàn)，屬于一種具有實際價值的財產(chǎn)性利益。根據(jù)我國公司法的規(guī)定，公司分為有限責(zé)任公司和股份有限公司，股東的股權(quán)份額在有限責(zé)任公司中稱為股份，而在股份有限公司中以股票的形式表現(xiàn)。干股型受賄的實質(zhì)是行賄人將屬于財產(chǎn)性利益的股份無償讓渡給受賄人，以達(dá)到利益輸送的目的。根據(jù)《意見》的規(guī)定，干股型受賄犯罪數(shù)額的認(rèn)定分為兩種情況：股份實際轉(zhuǎn)讓時的價值和分紅。按分紅數(shù)額計算犯罪數(shù)額不會出現(xiàn)偏差，但是在按實際轉(zhuǎn)讓時的股份價值計算時，該數(shù)額認(rèn)定問題則容易出現(xiàn)爭議。
有限責(zé)任公司為閉合性公司，屬于人合與資合相結(jié)合的市場經(jīng)營實體，由于其股份不能在公開市場上進(jìn)行自由交易，一般不存在市場價格。目前，對于有限責(zé)任公司股份價值認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)，主要有兩種觀點。
一種觀點認(rèn)為，公司的注冊資本代表著公司的資本價值，作為干股的股份價值應(yīng)當(dāng)以該股份實際交付時干股占股份總額的比例乘以注冊資本得出的數(shù)額認(rèn)定。[5]這種認(rèn)定方式對于注冊資本足額到位的有限責(zé)任公司成立初期是適用的。然而，我國法律對有限責(zé)任公司的出資規(guī)定是認(rèn)繳資本制，在公司資本未足額到位，或者公司在運營一段時間后，其實際資產(chǎn)狀況與公司注冊資本總額有明顯不同的情形下，這種計算方式顯然不能代表公司股份的實際價值。所以，這種觀點具有明顯的缺陷，不足采用。
另一種觀點認(rèn)為，公司的凈資產(chǎn)數(shù)額反映了公司的實際價值，干股的價值應(yīng)當(dāng)以干股在公司股份總額中的比例乘以該股份實際交付時的公司凈資產(chǎn)得出的數(shù)額認(rèn)定。這一觀點避免了第一種觀點中存在的公司注冊資本虛化帶來的障礙，一般而言是可行的。但是，股權(quán)不僅代表著公司現(xiàn)時的資產(chǎn)狀況，而且代表著對公司未來發(fā)展前景的一種期待利益，由于這種期待利益的存在，公司股份的價值往往會大于以其凈資產(chǎn)為標(biāo)準(zhǔn)計算出的數(shù)額。在正常股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為中，受讓人往往為了成為公司股東而溢價受讓公司股份。因此，盡管有限責(zé)任公司的股份因其相對閉合性、缺乏相對統(tǒng)一的交易市場而未能形成市場價格，但是，如果實際上存在正常的股權(quán)轉(zhuǎn)讓情形，該轉(zhuǎn)讓價格應(yīng)當(dāng)是體現(xiàn)了該股權(quán)的實際價值的?！爸灰鞘袌鲋黧w獨立發(fā)現(xiàn)、認(rèn)可并實際交易的有限責(zé)任公司股權(quán)價格，就是市場定價機(jī)制運作下的股份市場價格”。[6]
基于上述分析，筆者認(rèn)為，干股的股份價值認(rèn)定應(yīng)當(dāng)以該股份在公司股份總額中的比例乘以該股份實際交付時的公司凈資產(chǎn)得出的數(shù)額認(rèn)定。但是，如果在該股份交付前后存在正常的股權(quán)轉(zhuǎn)讓情形，可優(yōu)先以該正常轉(zhuǎn)讓價格為依據(jù)認(rèn)定干股價值，并進(jìn)而認(rèn)定受賄數(shù)額。
2.對方?jīng)]有實際需要的投資入股型受賄
有限責(zé)任公司的閉合性，決定了其股東構(gòu)成比較封閉，一般不希望外人參股。其中的一些公司往往具有很大的市場競爭優(yōu)勢，其資金充裕、盈利穩(wěn)定。在這些公司屬于某國家工作人員權(quán)力影響范圍內(nèi)或國家工作人員為其謀取了利益的情況下，股東有時會為了感謝該國家工作人員或應(yīng)其要求，吸收其投資入股并按股份比例獲得分紅。從表面上看，該國家工作人員的行為是一種投資經(jīng)營行為，但實質(zhì)上，其“投資”行為明顯只享有盈利而不可能承擔(dān)虧損，這不是經(jīng)濟(jì)或民事意義上的投資，而是權(quán)錢交易的利益輸送渠道。因此，其所獲分紅完全沒有民事上應(yīng)得的投資收益成分，而應(yīng)當(dāng)全部被認(rèn)定為受賄款。
3.國家工作人員利用職務(wù)便利為請托人謀取利益，請托人將自己的款項出借給國家工作人員并幫其理財，然后將理財所得收益交付給國家工作人員。
在此情況下，除非雙方事前明確約定國家工作人員將承擔(dān)該用于理財款項在理財過程中可能產(chǎn)生的虧損，否則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄，受賄數(shù)額為國家工作人員所收取的收益數(shù)額。
（二）附隨型受賄犯罪數(shù)額的認(rèn)定
新型受賄犯罪中的附隨型受賄是指，國家工作人員利用職務(wù)便利為請托人謀取利益，并與請托人簽訂和履行具有部分民事上真實合意的合同，通過虛增或虛減合同對價的方式收受請托人財物的行為?！兑庖姟分幸?guī)定的交易型受賄和有實際出資的委托理財型受賄，就是典型的附隨型受賄。對于附隨型受賄犯罪數(shù)額的認(rèn)定，該意見規(guī)定了“價格明顯差別”的認(rèn)定思路：國家工作人員所收財物扣除該合同項下屬于民事上真實合意部分的對價之外的部分就是附隨型受賄數(shù)額。但對于在司法實踐中出現(xiàn)的、該意見沒有規(guī)定之附隨型受賄犯罪數(shù)額的認(rèn)定問題，尚需具體分析。
1.借款支付利息型受賄犯罪數(shù)額的認(rèn)定
借款支付利息型受賄是指，國家工作人員利用職務(wù)便利為請托人謀取利益，并在請托人有資金使用需求時向其出借款項，然后收取請托人支付的超過正常標(biāo)準(zhǔn)之利息的行為。在這種類型的受賄中，行為人彼此之間既存在民間借貸的真實意思表示和行為，也存在附帶進(jìn)行權(quán)錢交易的合意和行為。在計算受賄數(shù)額時，應(yīng)當(dāng)將屬于民間借貸的正常利息部分予以扣除。
對于正常利息的認(rèn)定，存在不同的觀點。有人認(rèn)為，如果合同中沒有約定利息，就不存在正常利息，請托人支付的所有利息都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄款。另有人認(rèn)為，無論合同中是否約定有利息，都應(yīng)當(dāng)將根據(jù)同期銀行貸款利率計算的利息認(rèn)定為正常利息，請托人支付的利息中超出部分屬于受賄款。還有人將根據(jù)同期銀行貸款利率兩倍計算的利息作為認(rèn)定正常利息的標(biāo)準(zhǔn)。[7]
筆者認(rèn)為，正常利息的認(rèn)定可以遵循以下標(biāo)準(zhǔn)：第一，如果雙方事先對借款的正常利息計算標(biāo)準(zhǔn)（利率）作了約定且不超過同期銀行貸款利率的四倍，則根據(jù)該約定計算的利息應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為正常利息，國家工作人員收取的利息中超過該約定的部分即為受賄數(shù)額。第二，如果行為人沒有就借款利息進(jìn)行約定，或者約定的利率標(biāo)準(zhǔn)高于同期銀行貸款利率的四倍，可將按照同期銀行貸款利率四倍計算的利息認(rèn)定為正常利息，國家工作人員收取的利息中超過該正常利息之外的部分即為受賄數(shù)額。
我國法律將民間借貸在同期銀行貸款利率四倍以內(nèi)的利息部分作為正常資金使用收益予以保護(hù)。但是，法律既沒有規(guī)定民間借貸一定要支付利息；也沒有將約定超過同期銀行貸款利率四倍之外的利息部分一律規(guī)定為非法，只是在債務(wù)人不履行該部分約定的情況下不予保護(hù)。既然無利息或利息高于同期銀行貸款利率四倍的民間借貸都不必然屬于非法行為，為什么要將同期銀行貸款利率四倍作為認(rèn)定此種類型受賄中應(yīng)予扣除的正常利息標(biāo)準(zhǔn)呢？這主要考慮到如下因素：第一，根據(jù)常理，發(fā)生此種借貸行為的行為人之間往往具有良好的私人關(guān)系，雙方之間發(fā)生的正常借貸行為并非為追求以高息為表現(xiàn)形式的經(jīng)濟(jì)利益，彼此之間不具有實施高息放貸行為的主觀動因。尤其是在雙方之間存在利益請托關(guān)系的情況下，可以直接排除作為民間借貸的高息放貸行為之存在。換言之，在國家工作人員與相對人之間存在利益請托關(guān)系的情況下，請托方向國家工作人員借款并支付高息不屬于民法意義上的高息放貸行為，而是犯罪行為。第二，根據(jù)等價有償?shù)拿袷陆灰自瓌t，在正常的民間借貸中，出借人出借款項給借款人使用，借款人應(yīng)當(dāng)支付資金使用費即利息。根據(jù)當(dāng)事人意思自治原則，民間借貸并不一定要約定或支付利息，但這屬于出借人對借款人的讓利行為。在存在附隨型受賄的借款行為中，即使行為人之間事先沒有約定支付利息，在計算受賄數(shù)額時，也應(yīng)當(dāng)將客觀上發(fā)生的但屬于民事上讓利部的利息予以扣除。因為其本不屬于權(quán)錢交易意志支配下的財物，不應(yīng)納入刑法評價，以避免超越刑法打擊的范圍。第三，同期銀行貸款利率四倍是法律不予保護(hù)的高息認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，社會公眾對此明知。一般情況下，在該標(biāo)準(zhǔn)以下確定的民間借貸利率符合社會公眾（包括具體民間借貸雙方）對于正常利息的心理預(yù)期。在附隨型受賄的認(rèn)定上，納入這一標(biāo)準(zhǔn)，一方面可以避免突破法律規(guī)定、將打擊范圍擴(kuò)大化，符合刑法的謙抑性原則；另一方面也可發(fā)揮司法指引和導(dǎo)向作用，預(yù)防、減少甚至避免以高息放貸之名行賄賂之實行為的發(fā)生。第四，這一正常利息的標(biāo)準(zhǔn)也符合《意見》對交易型受賄等附隨型受賄之“價格明顯差別”的認(rèn)定思路。其實，這一標(biāo)準(zhǔn)也是認(rèn)定此類受賄案件罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)之一。事實上，在事先沒有約定利息的情況下，如果借款人實際支付的利息沒有超過根據(jù)該標(biāo)準(zhǔn)計算的數(shù)額，即便其中可能存在權(quán)錢交易的成分，但是由于不能排除全部屬于合理利息的可能性，在事實認(rèn)定上未達(dá)到證據(jù)確實充分的證明標(biāo)準(zhǔn)，也不宜認(rèn)定其為受賄。
2.有出資或?qū)嶋H參與經(jīng)營管理的合作經(jīng)營型受賄數(shù)額的認(rèn)定
此種類型受賄是指，國家工作人員為請托人謀取利益，并與請托人共同出資或合作經(jīng)營公司或企業(yè)，但所獲收益超出其應(yīng)得收益的受賄行為。這是一類與《意見》第3條規(guī)定的合作投資型受賄之具體情形不同的受賄類型。在自由平等、等價有償?shù)氖袌鼋?jīng)濟(jì)準(zhǔn)則下，企業(yè)合作經(jīng)營者的應(yīng)得收益要么基于其出資，要么基于其特殊技能或出色的個人能力。如果國家工作人員在與他人合作經(jīng)營企業(yè)時不是基于此，而是基于其利用職務(wù)便利為企業(yè)在市場競爭中謀取了不正當(dāng)競爭優(yōu)勢而獲得超額收益，那么超出部分就應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為受賄數(shù)額。具體情形如下：
第一種情形，如果合作經(jīng)營的對象是有限責(zé)任公司且國家工作人員以投資入股的方式合作經(jīng)營，也實際投入了相應(yīng)份額的資金，其所獲分紅中超出其根據(jù)股份份額應(yīng)得分紅的部分，即為受賄數(shù)額。
第二種情形，國家工作人員沒有投資入股，但與請托人約定并實際參與企業(yè)的經(jīng)營管理，而其約定并實際收取的收益明顯高于社會公眾的正常認(rèn)知?？陀^地講，在國家工作人員獲取的收益中，包含有其參與經(jīng)營管理等智力和勞動力投入應(yīng)得的收益，但是，該部分應(yīng)得收益往往在客觀上無法量化或給予客觀公允的價值判斷。為此，筆者認(rèn)為，可以借用“酒與污水定律”作為認(rèn)定此種情形受賄數(shù)額的依據(jù)。根據(jù)該定律，盡管國家工作人員所獲收益中有一部分是應(yīng)得的正常收益和回報，但由于該正常收益在客觀上無法正常量化，而其中的權(quán)錢交易已經(jīng)令其所獲的每一份收益中都存在受賄的成分和污點，因此，應(yīng)當(dāng)將其獲取的全部收益認(rèn)定為受賄數(shù)額。同時，鑒于其中的確有部分正常收益未予扣除而納入了刑法評價，可根據(jù)其具體實施的經(jīng)營管理行為對該企業(yè)貢獻(xiàn)的大小，在量刑上予以從寬考慮。
可以預(yù)見，隨著經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展和國家反腐敗力度的加大，受賄犯罪將日趨隱蔽化，各種新型受賄犯罪的比重會逐漸增加。為了公正辦理此類案件，我們既要堅持罪刑法定原則、立足權(quán)錢交易本質(zhì)進(jìn)行準(zhǔn)確定性；又要實事求是，從中剔除不屬于權(quán)錢交易標(biāo)的的民事行為對價部分，以準(zhǔn)確認(rèn)定受賄數(shù)額。
【注釋】
[1]陳興良：“新型受賄罪的司法認(rèn)定：以刑事指導(dǎo)案例（潘玉梅、陳寧受賄案）為視角”，載《南京師范大學(xué)報（社會科學(xué)版）》2013年第1期。
[2]張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2007年版，第873頁。
[3]苗有水：《刑事審判的一般思路》，人民法院出版社2006年版，第49頁。
[4]張錦玲：“受賄罪的本質(zhì)特征研究”，載《法制與社會》2010年8月（上）。
[5]張志平：“干股受賄刑法適用疑難問題”，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2008年第4期。
[6]劉憲權(quán)、謝杰：《賄賂犯罪刑法理論與實務(wù)》，上海人民出版社2012年版，第230頁。
[7]宗江濤：“認(rèn)清‘高息借貸’的受賄本質(zhì)”，載2013年5月6日《湖北日報》。
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