【2018081703】“借雞生蛋”型投資獲利也可構成受賄
文/張廣華 夏冰
案情：某房地產(chǎn)開發(fā)商趙某借給某縣領導李某2000萬元，并約定利息按照銀行同期利率計算，用于購買趙某在該縣黃金地段開發(fā)的房屋。兩年后，李某將房屋轉賣，除去歸還趙某的本金及利息外，李某獲利400余萬元。
分歧意見：對于李某的借款投資行為該如何定性，現(xiàn)有兩種不同意見：
第一種意見認為，李某不構成受賄罪，因為，該案是以借貸關系為前提，且投資行為本身就有風險，不一定獲利。
第二種意見認為，李某構成受賄罪。因為，兩人名義上雖有借貸關系，但其實質是行“權錢交易”之實。
評析：筆者同意第二種意見，理由如下：
受賄罪的本質是“權錢交易”，無論行受賄雙方以什么樣的形式，只要借款方主觀上明知送錢的目的是想要利用受賄人手中的權力謀取利益即可。實踐中，“送錢”的借口和方式形式多樣，“借雞生蛋”就是其中之一。筆者認為，對案件中行為定性關鍵看以下幾點：
一要看雙方的身份。如果借款方為國家工作人員，其身份具有的職務便利或地位形成的便利條件可以為出借方帶來利益，即可滿足受賄罪的身份要件。二要看借款的動機。借款方為國家工作人員，其是否有借款的必要性，即是否基于生活所必需；出借方借款給國家工作人員是基于直接獲取利息而盈利的目的，還是想與國家工作人員拉關系，尋求其職務便利可能帶來的利益。三是看獲利的方式是否利用了出借人的其他資源。實踐中，國家工作人員的獲利通常會對出借人資源進行雙重利用，既要利用出借人的錢，還要利用出借人所經(jīng)營的事項，從而達到實現(xiàn)自己獲利的目的。如果國家工作人員自己使用借款或者委托第三方投資經(jīng)營與出借人無關，且尚需歸還本金及利息的，則無法認定為受賄。四是看獲利可期待性的強弱。這種借款雖然名義上需要歸還本金，甚至還需支付一定的利息，但從可期待性的角度來說屬于國家機關工作人員穩(wěn)賺不賠的，應認定為受賄。五是看歸還的意思表示情況。這類案件在獲利之前借款方是不會有歸還的意思表示，雙方往往會約定或者心照不宣地以國家工作人員獲利為歸還本金的前提條件。六是看雙方的關系。查明雙方的交往情況，特別是在此前后國家工作人員有無利用本人職務上的便利為出借人謀取利益，或者利用本人職權或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為出借人謀取過不正當利益。
綜上，結合本案可知，兩人名義上雖是借貸關系，且約定的利息是以銀行利率為準，但李某并無借巨款的必要性，雖然趙某不是將2000萬元直接送給李某，但顯然是為了讓李某從中獲利，而不是自己獲取利息。且趙某開發(fā)的房屋處于縣城黃金地段，其巨大的升值空間兩人都是心知肚明的。所以，該案以“借”為名，行“權錢交易”之實，應當按照李某實際獲利400余萬元來認定受賄數(shù)額。
（作者單位：河南省新鄉(xiāng)市人民檢察院）