【201935033】以保險理財產(chǎn)品受賄的既未遂認定
文/賀付琴，譚明，劉永集
【裁判要旨】行賄人與受賄人達成合意，將為受賄人購買的保險理財產(chǎn)品置于自己名下，受賄人并未實際占有，應認定受賄人受賄罪未遂。
【案情】
公訴機關(guān)：重慶市墊江縣人民檢察院。
被告人：何平。
自2012年起，何平在任重慶市南川區(qū)城投公司融資財務部部長期間，利用其負責融資、劃款等工作的職務便利，先后收受融資商、項目負責人、銀行從業(yè)人員的財物，其中包括現(xiàn)金16.2萬元、價值4000元的提貨卡、價值60萬元的保險理財產(chǎn)品，共計76.6萬元。60萬元的保險理財產(chǎn)品為何平告知行賄人王某為其購買，其中的20萬元本系由王某置于雙肩包內(nèi)送至何平辦公室內(nèi)，何平因害怕被發(fā)現(xiàn)沒有收，告知王某幫其買成保險理財產(chǎn)品；另外40萬元是王某承諾給何平的分成，后王某按何平的意思也為其買成保險理財產(chǎn)品。
【審判】
墊江縣人民法院審理認為，何平將賄賂款購買理財產(chǎn)品系其對賄賂款具有處分權(quán)的體現(xiàn)，其全權(quán)委托王某將雙肩包內(nèi)的20萬元以及40萬元的分成獎勵提成購買理財產(chǎn)品，至于何時購買、購買何種具體的產(chǎn)品、買在何人名下、由誰掌管合同、合同到期前的處理、合同到期后的處理等均未明確，雙方只是為了規(guī)避法律的處罰而采取的一種更加隱蔽的方式實施行受賄。被告人何平的行為已構(gòu)成受賄罪。遂判決被告人何平犯受賄罪，判處有期徒刑4年6個月，并處罰金30萬元。追繳被告人何平違法所得67.54萬元(其中60萬元為保險理財產(chǎn)品)，上繳國庫。
何平不服一審判決，向重慶市第三中級人民法院提出上訴，稱王某向其行賄的60萬元保險理財產(chǎn)品，其沒有實際控制和支配，案發(fā)前也沒有收到，該60萬元行賄款項應認定為未遂，要求二審法院依法改判。
重慶三中院認為，何平收受的賄賂財物中60萬元保險理財產(chǎn)品，系由行賄人占有和控制，何平在案發(fā)前沒有收到，故對該筆60萬元受賄款項認定為受賄未遂。遂改判上訴人何平犯受賄罪，判處有期徒刑2年，并處罰金10萬元。
【評析】
本案主要爭議在于何平對于王某為其購買的保險理財產(chǎn)品是否應認定為受賄既遂。
主要存在以下觀點：第一種觀點認為，應將行賄人為何平購買的60萬元保險理財產(chǎn)品全部認定為受賄犯罪既遂；第二種觀點認為：對于其中的20萬元應認定為受賄犯罪既遂，其余40萬元應認定為受賄犯罪未遂；第三種觀點認為：保險理財產(chǎn)品中的60萬元均認定為受賄犯罪未遂。
筆者同意第三種觀點，理由有二：
一、行賄人對賄賂款未形成有效的占有、支配，無處分權(quán)
一審法院的觀點認為，何平對贓款行使了處分權(quán)，其指示行賄人用贓款購買保險理財產(chǎn)品的行為，正是行使對賄賂款的處分權(quán)的表現(xiàn)，即認為何平在王某購買保險理財產(chǎn)品前已構(gòu)成受賄罪既遂。
而事實上，金錢作為動產(chǎn)，交付是所有權(quán)轉(zhuǎn)移的關(guān)鍵要件，占有、控制是所有權(quán)的外在表現(xiàn)。故，對賄賂款行使處分權(quán)的前提是對賄賂款的有效占有。既然受賄人沒有實際接受、占有、控制該部分賄賂款，僅是語言要求行賄人為其購買保險理財產(chǎn)品，則不宜認定為受賄人對賄賂款形成了有效占有。既未有效占有，也無所謂處分權(quán)。
在受賄人沒有實際收到利益前，受賄人明示或暗示行賄人以何種形式行賄、受賄人希望以何種形式受賄、行賄人最終以何種形式行賄等行為均是行賄人所采取為滿足受賄人要求追求行賄成功的手段，僅是行賄人為行賄行為成功所作的準備。在此過程中，受賄人自始至終未有效占有、控制賄賂款，賄賂款的實際占有、支配、處分權(quán)在購買保險理財產(chǎn)品時仍由行賄人自己掌控。
受賄人拒收現(xiàn)金，要求行賄人為其購買保險理財產(chǎn)品的行為也不應認定為是委托。委托的前提是對賄賂款享有絕對的、排他的支配權(quán)。就本案來看，何平由于害怕被發(fā)現(xiàn)，對該20萬元現(xiàn)金并不具有占有的意思，實際也并不具備占有的可能，故無論是主觀上，還是從客觀物理控制分析，受賄人都未對該賄賂款實際占有、支配，未實際取得對該賄賂款的支配權(quán)和處分權(quán)，故行賄人為其購買保險理財產(chǎn)品的行為也不可視為委托。
二、受賄人對保險理財產(chǎn)品未實際占有、控制
保險理財產(chǎn)品不僅具有收益的屬性，同時也具備財物的屬性，占有成立與否，決定了受賄人犯罪既遂與否。與之相類似的有銀行卡式的受賄等，基本要求是受賄人知道銀行卡密碼，存在取現(xiàn)的可能，并且在行賄人未以掛失等方式消除受賄人支取現(xiàn)金的可能時，方可認定為受賄罪既遂。
占有即人對于物管領(lǐng)控制的事實狀態(tài)。占有成立必不可少的要素有二，一是體素，即對物的管領(lǐng)與控制；二是心素，即占有的意思。[1]對于登記于他人名下的，受益、取出均需他人持身份證件方能實現(xiàn)的保險理財產(chǎn)品，根本不具備管領(lǐng)與控制的可能，對于產(chǎn)生的利益也沒有直接占有控制的可能。結(jié)合本案二審期間王某所做的關(guān)于“購買5年期100萬元的理財保險產(chǎn)品，到期后自動轉(zhuǎn)存到王某賬戶，提起支付要憑王某本人身份證件，必須由王某本人取出來之后才能拿給受賄人”的供述，受賄人對于該保險理財產(chǎn)品并沒有實際的控制、占有權(quán)，也沒有獲取保險理財產(chǎn)品所帶來的利益。何平對于王某為其購買的保險理財產(chǎn)品(登記于王某名下)只具備占有二要素中的“心素”，不具備“體素”，故王某為何平購買的保險理財產(chǎn)品不能認定為何平實際占有、控制，沒有達到受賄犯罪獲取財物的目的，故應認定為犯罪未遂。
三、理財產(chǎn)品類型受賄犯罪既遂與未遂的界定
受賄罪的既遂未遂判斷標準是刑法第二十三條第一款之規(guī)定，“已經(jīng)著手實行行為，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂”。根據(jù)受賄本質(zhì)特征，一般觀點認為應當以收受到賄賂作為受賄罪既遂與未遂相區(qū)別的標準。[2]對于諸如房屋等較為特殊的物品，陳興良教授認為：收受房屋、汽車等財產(chǎn)而未辦理權(quán)屬變更登記的，應認定為受賄未遂。因為物權(quán)法的登記制度決定，是否進行權(quán)屬變更登記對行為人權(quán)利的行使會有較大影響。對于是否將置于他人名下的房屋、車輛等財物均視為未遂，也有學者持不同意見，對于當事人已對置于他人名下的財物實際控制、占有，并享有了財物所帶來的利益，此種情況則應認定為受賄罪既遂。
受賄犯罪案件中，不僅限于現(xiàn)金、車輛、不動產(chǎn)等財物，司法實踐中已發(fā)現(xiàn)了銀行卡、股票、理財產(chǎn)品等新形式的受賄，與銀行卡等記名性質(zhì)的財物相比，更具隱蔽性，受賄人對于財物的實際占有、控制與否也與傳統(tǒng)類型的受賄形態(tài)不同。以委托炒股型受賄來講，行賄人將充值數(shù)十萬元的炒股賬號及密碼告知受賄人，受賄人用此賬戶進行炒股，但是并沒有對該賬戶內(nèi)的資金進行提現(xiàn)，雖然受賄人對炒股賬戶中的資金具有一定的支配性，但是若要實現(xiàn)提現(xiàn)等操作，均需銀行卡等，受賄人僅掌握賬戶及密碼，不具備提現(xiàn)的可能，故此種情形在以往案件處理中大部分被認定為受賄罪未遂。
本案中，保險理財產(chǎn)品置于行賄人名下，且受益人也為行賄人的法定繼承人，此種情形下受賄人并不具備實際占有支配的可能，同時也并不能進行提現(xiàn)等操作，故應認定為受賄罪未遂。
【注釋】
[1]王世柱：《論刑法上的占有》，中國法制出版社2019年版，第83頁～第107頁。
[2]王作富主編：《刑法分則實務研究》(下)，中國方正出版社2006年版，第1823頁～第1824頁。
（作者單位：重慶市第三中級人民法院，重慶市第三中級人民法院，重慶市第三中級人民法院）