【201920030】投資入股型受賄的認(rèn)定
文/王偉良，陳立
【裁判要旨】
投資入股型受賄是一種新型的受賄方式，表面上國(guó)家工作人員有實(shí)際出資，且按股份比例分紅，既不符合收受干股型受賄，又難以認(rèn)定是否明顯高于出資應(yīng)得收益，隱蔽性更強(qiáng)，易與違規(guī)經(jīng)商相混淆，容易引起爭(zhēng)議。在審查判斷過(guò)程中，根據(jù)是否真實(shí)投資這一判斷標(biāo)準(zhǔn)，綜合以下因素進(jìn)行具體判定：（1）公司注冊(cè)資金與實(shí)際運(yùn)營(yíng)所需資金之間的差額是否異常；（2）國(guó)家工作人員的投資比例與分紅所得之間的差額是否異常；（3）國(guó)家工作人員的投資原因是否異常；（4）國(guó)家工作人員的分紅與國(guó)家工作人員利用職權(quán)之間是否存在關(guān)聯(lián)。綜合考察以上幾個(gè)方面，如果名為投資，實(shí)際上投資只是掩蓋受賄的形式，本質(zhì)上符合權(quán)錢交易的特征，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為投資入股型受賄。
□案號(hào) 一審：（2018）浙0603刑初159號(hào) 二審：（2018）浙刑終472號(hào)
【案情】
公訴機(jī)關(guān)：浙江省紹興柯橋區(qū)人民檢察院。
被告人：秦甫。
浙江省紹興市人民政府商貿(mào)辦公室（以下簡(jiǎn)稱市商貿(mào)辦）承擔(dān)著管理全市舊機(jī)動(dòng)車交易等特種行業(yè)的職責(zé)，商貿(mào)處是其唯一的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)。經(jīng)市商貿(mào)辦和紹興市民政局批準(zhǔn)，紹興市機(jī)動(dòng)車流通同業(yè)公會(huì)（以下簡(jiǎn)稱同業(yè)公會(huì)）于2005年5月成立。同業(yè)公會(huì)受市商貿(mào)辦業(yè)務(wù)指導(dǎo)和監(jiān)督管理，時(shí)任市商貿(mào)辦商貿(mào)處處長(zhǎng)的被告人秦甫兼任同業(yè)公會(huì)秘書長(zhǎng)。2006年12月，經(jīng)市商貿(mào)辦和同業(yè)公會(huì)協(xié)調(diào)，同業(yè)公會(huì)的三家會(huì)員單位達(dá)成協(xié)議，以統(tǒng)一價(jià)格標(biāo)準(zhǔn)收取手續(xù)費(fèi)，集中統(tǒng)一結(jié)算，并按約定比例分配利潤(rùn)。根據(jù)該協(xié)議設(shè)定的利潤(rùn)分配體系，加入同業(yè)公會(huì)會(huì)員單位的利潤(rùn)與其本身的經(jīng)營(yíng)收入不掛鉤，而是與其在分配體系中的分配比例掛鉤，只要加入該利潤(rùn)分配體系，同業(yè)公會(huì)會(huì)員單位都能獲得較為豐厚的利潤(rùn)。
2006年下半年，被告人秦甫與紹興元通汽車配件廣場(chǎng)有限公司原總經(jīng)理陳剛、總經(jīng)理助理孫和平商量決定合作設(shè)立一家公司，并以公司名義舉辦一家二手車交易市場(chǎng)，由秦甫負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)市場(chǎng)開辦過(guò)程中遇到的問(wèn)題，協(xié)調(diào)市場(chǎng)加入同業(yè)公會(huì)會(huì)員單位的利潤(rùn)分配體系并配合爭(zhēng)取較高分配比例；由孫和平負(fù)責(zé)辦理市場(chǎng)開辦的具體事項(xiàng)；由陳剛負(fù)責(zé)出面與同業(yè)公會(huì)會(huì)員單位談判等。為了使秦甫的入股在形式上顯得正常，秦甫、孫和平、陳剛商量決定公司注冊(cè)資金為20萬(wàn)元，按各人的作用確定占股比例并讓秦甫按占股比例實(shí)際出資。而根據(jù)舉辦二手車市場(chǎng)的場(chǎng)地等條件要求，20萬(wàn)元資金在正常情況下是無(wú)法舉辦二手車市場(chǎng)的。
2006年10月，永通公司成立，注冊(cè)資本20萬(wàn)元，秦甫出資6萬(wàn)元、陳剛出資6萬(wàn)元、孫和平出資8萬(wàn)元。之后，秦甫利用其擔(dān)任市商貿(mào)辦商貿(mào)處處長(zhǎng)等職務(wù)便利和影響，先后多次為永通公司在申領(lǐng)紹興市袍江元通二手車交易市場(chǎng)（以下簡(jiǎn)稱元通二手車市場(chǎng)）名稱登記證、加入同業(yè)公會(huì)參與利潤(rùn)分配等事項(xiàng)上提供幫助。2007年6月，元通二手車市場(chǎng)加入同業(yè)公會(huì)會(huì)員單位的利潤(rùn)分配體系，獲得了遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出其自營(yíng)收入的利潤(rùn)。同年7月至2010年2月，元通二手車市場(chǎng)的凈利潤(rùn)為2960596.74元，秦甫按出資比例分得888179.02元.
2010年3月，被告人秦甫與孫和平等人出資設(shè)立了永勝公司，注冊(cè)資金50萬(wàn)元，其中秦甫出資15萬(wàn)元，孫和平與另一股東均出資17.5萬(wàn)元。永勝公司成立后，經(jīng)股東商量決定，孫和平從公司基本賬戶中取款約30萬(wàn)元（系股東出資款），平分給三個(gè)股東，秦甫分得10萬(wàn)元，按照抽取出資款后的出資比例，秦甫的實(shí)際出資額占總出資額的25%。此后，永勝公司舉辦了柯橋二手車市場(chǎng)。
秦甫利用擔(dān)任市商貿(mào)辦商貿(mào)處處長(zhǎng)的職務(wù)便利和影響，為柯橋二手車市場(chǎng)的舉辦提供幫助。2013年下半年，秦甫與孫和平商定，將永勝公司整體作價(jià)70萬(wàn)元，由孫和平全部收購(gòu)。為表感謝，孫和平仍以登記的30%股份比例收購(gòu)秦甫的股權(quán)，共支付給秦甫21萬(wàn)元，實(shí)際多支付秦甫17500元。
【審判】
紹興市柯橋區(qū)人民法院經(jīng)審理后認(rèn)為，被告人秦甫身為國(guó)家工作人員，利用職務(wù)便利，為他人謀取利益，非法索取、收受他人數(shù)額巨大的財(cái)物，其行為構(gòu)成受賄罪。被告人秦甫的部分受賄屬于索賄，對(duì)索賄部分依法予以從重處罰。被告人秦甫因涉嫌犯私分國(guó)有資產(chǎn)罪、貪污罪被調(diào)查期間，主動(dòng)如實(shí)供述調(diào)查機(jī)關(guān)尚未掌握的主要受賄罪行，其受賄罪有自首情節(jié)，依法予以從輕處罰。被告人秦甫的家屬代其積極退贓，對(duì)其酌情予以從輕處罰。被告人秦甫當(dāng)庭自愿認(rèn)罪，酌情予以從輕處罰。據(jù)此，以被告人秦甫犯受賄罪，判處有期徒刑4年，并處罰金20萬(wàn)元。
一審宣判后，被告人秦甫提出上訴。紹興市中級(jí)人民法院二審裁定駁回上訴，維持原判?，F(xiàn)判決已生效。
【評(píng)析】
在案件審理過(guò)程中，對(duì)被告人秦甫按實(shí)際出資永通公司的分紅所得是否屬于受賄，出現(xiàn)了不同意見。
一種意見認(rèn)為，根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見》（以下簡(jiǎn)稱《關(guān)于辦理受賄刑事案件的意見》）的規(guī)定，國(guó)家工作人員利用職務(wù)便利為請(qǐng)托人謀取利益，以合作開辦公司或者其他合作投資的名義獲取利潤(rùn)，沒(méi)有實(shí)際出資和參與管理、經(jīng)營(yíng)的，以受賄論處。而秦甫在永通公司有真實(shí)出資，參與了實(shí)際經(jīng)營(yíng)管理，分紅并未超過(guò)其出資比例，因此秦甫所得分紅款不屬于受賄。
另一種意見認(rèn)為，秦甫雖有真實(shí)出資，但出資入股是形式，目的是掩蓋其受賄的實(shí)質(zhì)。秦甫實(shí)際上利用了職權(quán)為行賄人謀取利益，又收受行賄人以分紅名義所送錢財(cái)，屬于權(quán)錢交易，符合受賄的本質(zhì)特征。
筆者同意第二種觀點(diǎn)，理由如下：
一、從制定《關(guān)于辦理受賄刑事案件的意見》背景分析
在《關(guān)于辦埋受賄刑事案件的意見》制定過(guò)程中，有意見提出，國(guó)家工作人員利用職務(wù)便利為他人謀取利益，由請(qǐng)托人墊付資金，國(guó)家工作人員或者其指定的第三人以參與合作開辦公司或者進(jìn)行其他形式合作投資的形式，不實(shí)際參與管理、經(jīng)營(yíng)而獲取經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)的，以受賄論處。但反對(duì)意見認(rèn)為，按照誰(shuí)出資、誰(shuí)收益的原則，既然是墊付，就意味著國(guó)家工作人員是投資方，那么其獲取公司收益是合法、合理的。鑒于該問(wèn)題爭(zhēng)議較大，《關(guān)于辦理受賄刑事案件的意見》對(duì)該問(wèn)題未作專門規(guī)定，留待司法實(shí)踐結(jié)合實(shí)際情況，根據(jù)是否真實(shí)投資這一判斷標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)行具體認(rèn)定。[1]因?yàn)榇嬖谇笆鰻?zhēng)議，《關(guān)于辦理受賄刑事案件的意見》進(jìn)而規(guī)定，國(guó)家工作人員利用職務(wù)便利為請(qǐng)托人謀取利益，以合作開辦公司或者其他合作投資的名義獲取利潤(rùn)，沒(méi)有實(shí)際出資和參與管理、經(jīng)營(yíng)的，以受賄論處。“之所以強(qiáng)調(diào)（國(guó)家工作人員本人有無(wú)實(shí)際出資）這一點(diǎn)，主要是因?yàn)樵搯?wèn)題在現(xiàn)實(shí)生活中較為復(fù)雜，對(duì)于具有真實(shí)投資成分的情形不易細(xì)分和作出具體認(rèn)定?！盵2]換句話說(shuō)，國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益，由請(qǐng)托人墊付資金或者國(guó)家工作人員自己投資，參與合作開辦公司或者進(jìn)行其他形式合作投資，獲取經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)的，存在認(rèn)定為受賄的條件。
二、秦甫投資入股并分紅，符合權(quán)錢交易的本質(zhì)特征
經(jīng)查，根據(jù)舉辦二手車市場(chǎng)的場(chǎng)地等條件要求，20萬(wàn)元資金在正常情況下是無(wú)法舉辦二手車市場(chǎng)的。秦甫等人僅用20萬(wàn)元（秦甫僅出資6萬(wàn)元）便注冊(cè)成立永通公司，明顯不符合常理。經(jīng)進(jìn)一步查明，在公司運(yùn)營(yíng)過(guò)程中，所需經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所等要素均由陳剛、孫和平一方另行投入，秦甫未再投入資金。而市商貿(mào)辦承擔(dān)著管理全市舊機(jī)動(dòng)車交易等特種行業(yè)的職責(zé)，市商貿(mào)辦聯(lián)合工商等部門，對(duì)二手車交易市場(chǎng)實(shí)施準(zhǔn)入管理。因此，秦甫作為市商貿(mào)辦商貿(mào)處處長(zhǎng)，對(duì)元通二手車市場(chǎng)的開辦起到了至關(guān)重要的作用。經(jīng)進(jìn)一步查明，秦甫利用其擔(dān)任市商貿(mào)辦商貿(mào)處處長(zhǎng)等職務(wù)便利和影響，先后多次為永通公司在申領(lǐng)元通二手車市場(chǎng)名稱登記證、加入同業(yè)公會(huì)參與利潤(rùn)分配等事項(xiàng)上提供幫助，最終，元通二手車市場(chǎng)得以加入同業(yè)公會(huì)會(huì)員單位的利潤(rùn)分配體系，獲得了遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出其自營(yíng)收入的利潤(rùn)。至此，秦甫以權(quán)力入股、行賄人以資金和其他生產(chǎn)要素入股的權(quán)錢交易模式浮出水面。秦甫表面上有實(shí)際出資入股，實(shí)際上系以少量投資的形式掩蓋其權(quán)錢交易的罪行。
三、如何審查是否真實(shí)投資
如前文所述，認(rèn)定投資入股型受賄，關(guān)鍵在于審查是否屬于真實(shí)投資。結(jié)合本案及司法實(shí)踐，筆者認(rèn)為，應(yīng)注意從以下幾方面進(jìn)行審查。
?。ㄒ唬彶樽?cè)資金與公司經(jīng)營(yíng)所需之間的差額
根據(jù)公司法的規(guī)定，除了法律、行政法規(guī)以及國(guó)務(wù)院決定對(duì)有限責(zé)任公司注冊(cè)資本最低限額另有規(guī)定外，公司注冊(cè)資本沒(méi)有限額規(guī)定。但公司注冊(cè)資本應(yīng)當(dāng)滿足公司開設(shè)運(yùn)營(yíng)的基本需求，包括辦公場(chǎng)所的租賃、辦公用品的購(gòu)置、員工的聘用等費(fèi)用，否則公司根本無(wú)法啟動(dòng)運(yùn)營(yíng)，屬于典型的“皮包公司”。在司法實(shí)踐中，請(qǐng)托人與國(guó)家工作人員為了規(guī)避法律，使受賄更為隱蔽，利用注冊(cè)公司的形式進(jìn)行利益輸送。通過(guò)審查注冊(cè)資金與公司經(jīng)營(yíng)所需之間的差額，能夠發(fā)現(xiàn)其注冊(cè)公司的異常情況，用以判斷是否屬于以注冊(cè)公司的方式進(jìn)行利益輸送。
?。ǘ彶閲?guó)家工作人員入股比例與分紅之間的差額
在實(shí)踐中，有的國(guó)家工作人員表面上是違反規(guī)定投資經(jīng)商，但入股資金明顯異常，有的入股后抽逃資金，但仍參與股份分紅的，此種情況與收受干股型受賄并無(wú)本質(zhì)區(qū)別，認(rèn)定為受賄爭(zhēng)議不大。但有的國(guó)家工作人員有實(shí)際投資，但在公司后續(xù)運(yùn)營(yíng)過(guò)程中不再追加投人，而是由其他股東追加投資，國(guó)家工作人員的實(shí)際持股比例逐步減少，但其卻仍能按原入股比例獲得高額分紅的，屬于“國(guó)家工作人員有實(shí)際出資，但收取了超出出資比例應(yīng)得的收益，且國(guó)家工作人員利用職務(wù)之便為其他合作人謀取利益的，應(yīng)以受賄論處”。[3]此種情形反映出國(guó)家工作人員投資是假，掩蓋受賄事實(shí)是真。
?。ㄈ彶閲?guó)家工作人員投資入股的原因
在秦甫受賄案中，孫和平、陳剛證言和秦甫供述均證實(shí)，永通公司成立時(shí)，陳剛、孫和平并不缺少秦甫投資的6萬(wàn)元錢，他們讓秦甫入股的目的就是讓秦甫利用職務(wù)便利為他們謀取利益，讓秦甫出資6萬(wàn)元是為了掩蓋行賄受賄的真相，不想讓行賄受賄變得赤裸裸?？梢?，審查國(guó)家工作人員投資入股的原因顯得尤為重要。在司法實(shí)踐中，請(qǐng)托人為進(jìn)行利益輸送，在不缺資金或有更為便利的融資渠道的情況下，讓國(guó)家工作人員或其特定關(guān)系人進(jìn)行少量投資，且不讓國(guó)家工作人員的投資款承擔(dān)市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)，進(jìn)而不斷分紅給國(guó)家工作人員或其特定關(guān)系人，目的在于讓國(guó)家工作人員利用職務(wù)之便為請(qǐng)托人謀利，則反映國(guó)家工作人員投資是假，受賄是真。
?。ㄋ模彶閲?guó)家工作人員的分紅與其利用職權(quán)之間的關(guān)聯(lián)
無(wú)論國(guó)家工作人員以收受干股進(jìn)行分紅，還是有真實(shí)投資進(jìn)行分紅，認(rèn)定其是否屬于受賄，另一個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)在于審查國(guó)家工作人員的分紅與利用職權(quán)之間的關(guān)聯(lián)。國(guó)家工作人員利用職務(wù)之便，為公司設(shè)立、運(yùn)營(yíng)等各方面提供幫助，進(jìn)行“權(quán)力入股”，其為公司謀取的利益不僅使其自己持有的股份增值，也讓公司其他股東獲益，屬于為他人謀取利益，公司其他股東以分紅的方式對(duì)國(guó)家工作人員進(jìn)行利益輸送，其分紅所得能與其利用職務(wù)之便之間建立起聯(lián)系，應(yīng)認(rèn)定為受賄。
四、總結(jié)
根據(jù)《關(guān)于辦理受賄刑事案件的意見》規(guī)定，國(guó)家工作人員利用職務(wù)便利為請(qǐng)托人謀取利益，以合作開辦公司或者其他合作投資的名義獲取利潤(rùn)，沒(méi)有實(shí)際出資和參與管理、經(jīng)營(yíng)的，以受賄論處（即收受干股型受賄）。國(guó)家工作人員利用職務(wù)便利為請(qǐng)托人謀取利益，以委托請(qǐng)托人投資證券、期貨或者其他委托理財(cái)?shù)拿x，未實(shí)際出資而獲取收益，或者雖然實(shí)際出資，但獲取收益明顯高于出資應(yīng)得收益的，以受賄論處（即投資型受賄）。可見，投資入股型受賄是一種新型的受賄方式，表面上國(guó)家工作人員有實(shí)際出資，且按股份比例分紅，既不符合收受干股型受賄，又難以認(rèn)定是否明顯高于出資應(yīng)得收益，隱蔽性更強(qiáng)，易與違規(guī)經(jīng)商相混淆，容易引起爭(zhēng)議。在審查判斷過(guò)程中，根據(jù)是否真實(shí)投資這一判斷標(biāo)準(zhǔn)，綜合以下因素進(jìn)行具體判定：（1）公司注冊(cè)資金與實(shí)際運(yùn)營(yíng)所需資金之間的差額是否異常；（2）國(guó)家工作人員的投資比例與分紅所得之間的差額是否異常；（3）國(guó)家工作人員的投資原因是否異常；（4）國(guó)家工作人員的分紅與國(guó)家工作人員利用職權(quán)之間是否存在關(guān)聯(lián)。如果綜合考察以上幾個(gè)方面，認(rèn)為名為投資，實(shí)際上投資只是掩蓋受賄的形式，本質(zhì)上符合權(quán)錢交易的特征，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為投資入股型受賄。
【注釋】 [1]人民法院出版社法規(guī)編輯中心：《解讀最高人民法院司法指導(dǎo)性文件》刑事卷（上），人民法院出版社2017年版，第120至121頁(yè)。
[2]劉為波：“《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見》的理解與適用”，載《中國(guó)刑事審判指導(dǎo)案例》第6卷，法律出版社2017版，第452頁(yè)。
[3]劉德權(quán)主編：《最高人民法院司法觀念集成》（刑事卷第三卷），人民法院出版社2014年版，第1550頁(yè)。
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