【201714048】共同受賄中各被告人受賄數(shù)額的計(jì)算
文/曲翔
【裁判要旨】
共同受賄犯罪案件中，各被告人受賄所得數(shù)額原則上應(yīng)當(dāng)以其參與或組織、指揮的共同受賄數(shù)額認(rèn)定。作為例外，在難以區(qū)分主從犯的共同受賄案件中，行賄人的賄賂款分別或者明確送給多人，且按照各被告人實(shí)際所得數(shù)額處罰更能實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)的，可按照被告人實(shí)際所得數(shù)額，并考慮共同受賄犯罪情況予以處罰。但在實(shí)踐中，例外規(guī)定的適用必須嚴(yán)格把握。
□案號(hào) 一審：（2014）崇刑初字第489號(hào)
【案情】
公訴機(jī)關(guān)：上海市崇明縣人民檢察院。
被告人：陶興鴦、蔡耀球。
法院審理查明：2009年5月至2012年3月，被告人陶興鴦、蔡耀球分別擔(dān)任上海市崇明縣中興鎮(zhèn)富圩村黨支部書(shū)記、富圩村村委會(huì)主任。2009年9月，崇明縣中興鎮(zhèn)富圩村村委會(huì)決定在2009年內(nèi)實(shí)施富圩村進(jìn)宅路工程,并決定該工程由上海青鴻建筑工程有限公司（以下簡(jiǎn)稱青鴻公司）承建。后被告人陶興鴦、蔡耀球?qū)⒃摯暹M(jìn)宅路混凝土路面工程發(fā)包給劉洪利時(shí)起意從中索取好處費(fèi)，并以合伙做生意為名要求承包人劉洪利僅從該工程人工費(fèi)中獲取利潤(rùn),該工程在扣除人工費(fèi)、材料成本費(fèi)等費(fèi)用后的盈利部分歸陶興鴦、蔡耀球以及欲承包該項(xiàng)工程的村民印漢坤所有。為能承包到該項(xiàng)工程，劉洪利予以同意。同年11月5日，富圩村村委會(huì)與劉洪利掛靠的青鴻公司簽訂富圩村進(jìn)宅砼路面工程施工合同，約定富圩村26條進(jìn)宅路混凝土路面工程由青鴻公司承建，工程總價(jià)為716040元。嗣后，由劉洪利承建該項(xiàng)工程。在施工期間，上述工程所需施工人員、設(shè)備、材料和施工進(jìn)度等工作均由劉洪利承擔(dān)，被告人陶興鴦、蔡耀球未參與該工程建設(shè)。2010年1月15日，上述進(jìn)宅路工程驗(yàn)收合格。
2010年2月10日，富圩村村委會(huì)將進(jìn)宅路工程款716040元匯入青鴻公司賬戶。次日，青鴻公司又將該筆工程款轉(zhuǎn)至被告人蔡耀球個(gè)人農(nóng)業(yè)銀行卡內(nèi)。蔡耀球提取現(xiàn)金后，除支付劉洪利人工費(fèi)和工程材料費(fèi)外，共結(jié)余14萬(wàn)元。在結(jié)賬時(shí)，劉洪利提出因其在施工過(guò)程中存在返工情況，故要求被告人陶興鴦、蔡耀球增加利潤(rùn)，二名被告人予以同意，并從盈利的14萬(wàn)元中付給劉洪利3.5萬(wàn)元；尚余工程利潤(rùn)10.5萬(wàn)元由陶興鴦、蔡耀球、印漢坤平分，三人各分得3.5萬(wàn)元。
【審判】
上海市崇明縣人民法院認(rèn)為，被告人陶興鴦、蔡耀球在分別擔(dān)任上海市崇明縣中興鎮(zhèn)富圩村黨支部書(shū)記、村委會(huì)主任期間，利用其對(duì)村內(nèi)自治事務(wù)即富圩村進(jìn)宅路工程具有發(fā)包權(quán)的職務(wù)便利，索取賄賂10.5萬(wàn)元，屬數(shù)額巨大，上述二名被告人的行為均已構(gòu)成非國(guó)家工作人員受賄罪。對(duì)于被告人蔡耀球的辯護(hù)人提出蔡耀球的受賄數(shù)額應(yīng)當(dāng)按照其實(shí)際分得的3.5萬(wàn)元予以認(rèn)定的意見(jiàn)。法院認(rèn)為，被告人陶興鴦、蔡耀球利用職務(wù)便利，共同向劉洪利索取賄賂10.5萬(wàn)元，系共同索賄，二名被告人的受賄犯罪數(shù)額應(yīng)以其二人共同參與的受賄犯罪總額10.5萬(wàn)元認(rèn)定。被告人陶興鴦、蔡耀球具有自首情節(jié)，且已經(jīng)退出非法所得，量刑時(shí)可減輕處罰。依照刑法第一百六十三條第一款，第六十七條第一款，第七十二條第一款，第七十三條第二款、第三款，第六十四條之規(guī)定，判決：被告人陶興鴦、蔡耀球犯非國(guó)家工作人員受賄罪，判處有期徒刑2年，宣告緩刑2年；扣押在案的10.5萬(wàn)元予以沒(méi)收，上繳國(guó)庫(kù)。
一審判決后，二名被告人均未提出上訴，檢察機(jī)關(guān)亦未提出抗訴，判決已經(jīng)發(fā)生法律效力。
【評(píng)析】
在共同受賄犯罪案件中，對(duì)各名被告人應(yīng)當(dāng)以共同參與的受賄犯罪總額還是應(yīng)當(dāng)以個(gè)人實(shí)際所得數(shù)額定罪處罰？這一問(wèn)題是本案控辯雙方的爭(zhēng)議焦點(diǎn)所在。
關(guān)于這一爭(zhēng)議焦點(diǎn)，最高人民法院研究室《關(guān)于共同受賄案件中受賄數(shù)額認(rèn)定問(wèn)題的研究意見(jiàn)解讀》（以下簡(jiǎn)稱《解讀》）給出了答案：作為原則，對(duì)于共同受賄犯罪，應(yīng)當(dāng)根據(jù)各名被告人參與或者組織、指揮的共同犯罪數(shù)額量刑；作為例外，對(duì)于難以區(qū)分主從犯的受賄共犯，行賄人的賄賂款分別或者明確送給多人，且按照個(gè)人實(shí)際所得數(shù)額處罰更能實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)的，可以按照其個(gè)人所得數(shù)額處罰。對(duì)于《解讀》，筆者認(rèn)為，必須首先厘清兩個(gè)問(wèn)題：一是《解讀》的適用效力問(wèn)題，即能否直接適用于個(gè)案；二是關(guān)于共同受賄案件的研究意見(jiàn)能否適用于非國(guó)家工作人員共同受賄案件。
關(guān)于第一個(gè)問(wèn)題，最高人民法院研究室就某一爭(zhēng)議問(wèn)題的研究意見(jiàn)解讀屬于對(duì)請(qǐng)示單位的批復(fù)，雖不具有與司法解釋以及最高法院制定的相關(guān)指導(dǎo)意見(jiàn)同等的效力，但該類研究意見(jiàn)解讀具有邏輯清晰、說(shuō)理透徹的特點(diǎn)，并能對(duì)爭(zhēng)議問(wèn)題給出較為明確的傾向性意見(jiàn)，便于實(shí)務(wù)部門的理解與適用，因此在實(shí)踐中被廣泛參照適用。
關(guān)于第二個(gè)問(wèn)題，《解讀》雖僅對(duì)共同受賄案件受賄數(shù)額問(wèn)題進(jìn)行了說(shuō)明，但是該研究意見(jiàn)的基本精神和法理依據(jù)并不受受賄行為人主體身份的影響，對(duì)《解讀》中的受賄完全可作適當(dāng)?shù)臄U(kuò)張解釋，即在非國(guó)家工作人員共同受賄案件中關(guān)于受賄數(shù)額的問(wèn)題也可以參照該《解讀》精神加以適用，因此《解讀》可以作為本案法官評(píng)判控辯雙方爭(zhēng)議焦點(diǎn)的依據(jù)。
《解讀》關(guān)于共同受賄案件中受賄數(shù)額認(rèn)定問(wèn)題的意見(jiàn)說(shuō)明，共同受賄案件中各名被告人并非一定按照共同參與的犯罪數(shù)額量刑。辯護(hù)人正是根據(jù)這一點(diǎn)理由認(rèn)為，被告人蔡耀球應(yīng)當(dāng)以實(shí)際所得的3.5萬(wàn)元予以認(rèn)定。但筆者認(rèn)為，對(duì)于共同受賄犯罪的數(shù)額認(rèn)定問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)原則上依照刑法總則的共犯規(guī)定，按照“部分實(shí)行全部責(zé)任”的共犯歸責(zé)原則，認(rèn)定個(gè)人所參與的共同受賄犯罪的總額。而《解讀》關(guān)于共同受賄犯罪受賄數(shù)額的例外規(guī)定必須同時(shí)滿足以下三個(gè)條件，在實(shí)踐中應(yīng)嚴(yán)格把握，缺一不可：1.行賄人的賄賂款分別或明確送給多人，且各受賄人難以區(qū)分主從犯；2.系被動(dòng)受賄，非主動(dòng)索賄；3.按照個(gè)人實(shí)際所得數(shù)額處罰更能實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)。
一、共同受賄案件適用“部分實(shí)行全部責(zé)任”的共犯通說(shuō)
所謂“部分實(shí)行全部責(zé)任”原則，是指雖然行為人僅實(shí)施了部分實(shí)行行為，但也要對(duì)全部的實(shí)行行為及其產(chǎn)生的結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。該原則現(xiàn)已是學(xué)界通說(shuō)?！安糠謱?shí)行全部責(zé)任”的法理根據(jù)，也可謂共同正犯的處罰根據(jù)，即在共同正犯共同實(shí)施犯罪中，每個(gè)人都共同分擔(dān)著犯罪行為，支配著整個(gè)犯罪事實(shí)，因而，雖然每個(gè)人僅實(shí)施了整體犯罪的一部分，但也應(yīng)對(duì)全部犯罪結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。關(guān)于這一原則的合理性，有學(xué)者認(rèn)為，“‘部分行為全部責(zé)任’原則的基礎(chǔ)一方面在于行為人擴(kuò)張了自己行為的因果性，將他人的行為納入到自己行為的因果性當(dāng)中，行為人的行為在客觀上有相互利用、補(bǔ)充的機(jī)能，共同導(dǎo)致了結(jié)果的發(fā)生，可以說(shuō)客觀性為強(qiáng)調(diào)物理因果關(guān)系；另一方面在于行為人主觀上有意思聯(lián)絡(luò)，這種意思聯(lián)絡(luò)使得行為人之間互相支持、互相促進(jìn)”。①由此，“部分實(shí)行全部責(zé)任”的共犯理論也應(yīng)不例外地適用于共同受賄犯罪案件。申言之，在共同受賄案件中，共同正犯的實(shí)行行為體現(xiàn)為在共同受賄故意的支配下，利用各自權(quán)力相互配合共同為他人謀取利益，索取或收受他人賄賂。
在犯罪中，每個(gè)人均共同分擔(dān)著犯罪行為，支配著整個(gè)犯罪事實(shí)，最終共同侵害了國(guó)家工作人員職務(wù)廉潔性這一法益，造成了社會(huì)危害后果。而在受賄犯罪中，犯罪行為對(duì)法益的侵害程度和造成社會(huì)危害性的大小最直觀的體現(xiàn)即為受賄者收受財(cái)物的數(shù)額，因此共同受賄行為人對(duì)于全部犯罪結(jié)果承擔(dān)責(zé)任的方式應(yīng)是個(gè)人受賄數(shù)額以其參與、實(shí)施的全部受賄犯罪總額認(rèn)定，而非以其個(gè)人分得的實(shí)際數(shù)額認(rèn)定，從而直觀體現(xiàn)“部分實(shí)行全部責(zé)任”的原則。
此外，按照參與的共同犯罪數(shù)額處罰也是我國(guó)司法實(shí)踐中處理其他類似犯罪的普遍做法，例如共同盜竊、貪污犯罪，那么對(duì)于共同受賄犯罪，原則上也應(yīng)當(dāng)如此，否則執(zhí)法就不夠統(tǒng)一。因此，對(duì)于共同受賄犯罪原則上均應(yīng)當(dāng)按照參與的共同受賄數(shù)額處罰。
二、在滿足規(guī)定條件的情況下，對(duì)共同受賄案件中各行為人可依實(shí)際所得數(shù)額定罪處罰
如上所述，雖然從法理上，對(duì)于共同受賄犯罪，應(yīng)當(dāng)按照其所參與的共同犯罪數(shù)額處罰，但是在滿足特定條件的情況下，對(duì)共同受賄案件中各行為人可依實(shí)際所得數(shù)額定罪處罰。究其原因，雖然受賄犯罪的危害后果最直觀的體現(xiàn)是受賄者收受財(cái)物的數(shù)額，但卻并非主要體現(xiàn)在受賄數(shù)額上，而是主要體現(xiàn)在利用職務(wù)便利為他人謀取利益、造成國(guó)家損失等受賄情節(jié)上。在共同受賄犯罪中，各人利用職務(wù)便利為他人謀取利益，從而直接造成國(guó)家損失和職務(wù)廉潔性受損等危害后果，各人對(duì)此都是明知或應(yīng)當(dāng)明知的，故應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格貫徹“部分實(shí)行全部責(zé)任”原則無(wú)疑。但是受賄數(shù)額并非受賄人利用職務(wù)便利為他人謀利的犯罪行為所必然導(dǎo)致的結(jié)果，故在例外情況下可不適用“部分實(shí)行全部責(zé)任”原則，而應(yīng)當(dāng)適用以個(gè)人實(shí)際所得處罰的例外規(guī)定。筆者認(rèn)為，根據(jù)《解讀》精神，適用例外規(guī)定應(yīng)當(dāng)同時(shí)滿足以下三個(gè)條件：
?。ㄒ唬┬匈V人的賄賂款分別或明確送給多人，且共同受賄人難以區(qū)分主從犯
實(shí)踐中，行賄人將賄賂款分別或明確送給多人的情況主要有三種：一是行賄人將一筆賄賂款送給某一（非）國(guó)家工作人員，由其在多名（非）國(guó)家工作人員間自主分配或按行賄人明示的數(shù)額轉(zhuǎn)送其他人；二是行賄人以宴請(qǐng)、游玩等名義將多名（非）國(guó)家工作人員聚在一起，當(dāng)面送給每個(gè)人一定的賄賂款，各受賄人對(duì)共同受賄的事實(shí)清楚，但對(duì)受賄總額和他人受賄多少并不知曉；三是行賄人私下將賄賂款分別送給多名（非）國(guó)家工作人員，受賄人之間對(duì)彼此是否受賄及數(shù)額多少均不明知。在第一種情況下，賄賂款由一人自主支配，一般可以區(qū)分主從犯，對(duì)于主犯應(yīng)以其參與的全部受賄數(shù)額定罪處罰；對(duì)于從犯，也應(yīng)以全部受賄數(shù)額認(rèn)定，再結(jié)合刑法總則關(guān)于從犯的規(guī)定，比照主犯從輕或減輕處罰，從而實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)。但在后二種情況下，共同受賄人之間難以區(qū)分主從犯，受賄人又對(duì)受賄總額和各人分得數(shù)額并不知情，在不明知的情況下，如果要求所有受賄人均對(duì)其不明知的受賄數(shù)額承擔(dān)全部責(zé)任，確實(shí)不合情理。之所以不合情理，是因?yàn)楦魇苜V人雖對(duì)利用職務(wù)之便為他人謀利具有共同的主觀故意，但是對(duì)于收受行賄人財(cái)物的數(shù)額、方式這一重要的犯罪事實(shí)缺乏明顯的共同故意和犯意聯(lián)絡(luò)，故而動(dòng)搖了各受賄人成立共同犯罪的基礎(chǔ)，導(dǎo)致“部分實(shí)行全部責(zé)任”這一共犯原則在適用時(shí)不可避免地遭遇障礙而影響對(duì)犯罪數(shù)額的認(rèn)定。另外，受賄人若主觀上對(duì)其他人收受財(cái)物與否和財(cái)物數(shù)額并不明知，客觀上又沒(méi)有收受其他人分得的賄賂款，根據(jù)主客觀相統(tǒng)一的原則，也不宜認(rèn)定受賄人的受賄數(shù)額為其參與的受賄犯罪總額。
（二）各受賄人系被動(dòng)收受賄賂，非主動(dòng)索賄
在共同索賄案件中，各被告人事先均明知利用職務(wù)便利為行賄人謀利后將得到賄賂款，且至少對(duì)賄賂款的數(shù)額具有蓋然性的認(rèn)識(shí)，即對(duì)收受賄賂款的總額具有概括性的故意，因此索賄行為否定了各被告人收受賄賂款的被動(dòng)性和不可知性。因此，對(duì)于此類犯罪不應(yīng)適用例外規(guī)定，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)“部分實(shí)行全部責(zé)任”原則，以各被告人參與的共同犯罪數(shù)額定罪量刑，從而實(shí)現(xiàn)罰當(dāng)其罪。
?。ㄈ┌凑諅€(gè)人實(shí)際所得數(shù)額處罰更能實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)
罪刑相適應(yīng)是刑法的基本原則，必須體現(xiàn)在每一起個(gè)案的審理過(guò)程中。《解讀》中關(guān)于“按照個(gè)人實(shí)際所得數(shù)額處罰更能實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)”的解釋是：對(duì)于難以區(qū)分主從犯的共同受賄案件，沒(méi)有索賄情節(jié)，且未造成嚴(yán)重危害后果，共同受賄數(shù)額超過(guò)5萬(wàn)元或者10萬(wàn)元的起點(diǎn)數(shù)額不多的，就屬于“按照個(gè)人實(shí)際所得數(shù)額處罰更能實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)”的情況，應(yīng)當(dāng)依法按照被告人實(shí)際所得數(shù)額，并考慮共同受賄犯罪情況作出罰當(dāng)其罪的處罰。
由此可見(jiàn)，《解讀》中適用例外規(guī)定的三個(gè)條件存在著內(nèi)在的邏輯聯(lián)系：“行賄人的賄賂款分別或者明確送給多人，且難以區(qū)分主從犯”是進(jìn)一步認(rèn)定是否符合后兩個(gè)條件的基礎(chǔ)和前提；“系被動(dòng)受賄而非主動(dòng)索賄”與“按照個(gè)人實(shí)際所得數(shù)額處罰更能實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)”既是需要同時(shí)滿足的并列性條件，同時(shí)，前者與后者又具有邏輯上的因果關(guān)系，即前一條件成立與否直接影響對(duì)后一條件即按照個(gè)人實(shí)際所得數(shù)額處罰是否更能實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)的認(rèn)定。
對(duì)于本案，根據(jù)經(jīng)審理查明的事實(shí)，行賄人系將賄賂款分別送給二名被告人，且二名被告人在犯罪過(guò)程中的地位、作用相當(dāng)，故符合第一個(gè)條件，應(yīng)無(wú)異議，不予贅述。而二名被告人的行為是否符合第二、三個(gè)條件，筆者認(rèn)為，被告人陶興鴦、蔡耀球在發(fā)包村進(jìn)宅路工程項(xiàng)目之前，主動(dòng)向工程承包人劉洪利提出讓其僅從人工費(fèi)中賺取利潤(rùn)，將本應(yīng)也歸屬于劉洪利的工程材料利潤(rùn)款據(jù)為己有，屬主動(dòng)索賄行為。劉洪利為能夠順利承包到該工程而予以同意，雖然行賄人的賄賂款分別送給二名被告人，但是二名被告人系索賄，對(duì)受賄總額和各人應(yīng)分得的數(shù)額均了然于胸，二名被告人所應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任應(yīng)及于共同參與的全部犯罪數(shù)額。據(jù)此，按照個(gè)人實(shí)際所得的3.5萬(wàn)元處罰會(huì)導(dǎo)致對(duì)二名被告人的量刑畸輕，不能實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)，故二名被告人的行為不符合適用例外規(guī)定的第二、三個(gè)條件，進(jìn)而不能以個(gè)人實(shí)際所得數(shù)額定罪處罰。
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?、僖鼤造o：“論片面共同正犯的成立依據(jù)——基于“部分實(shí)行全部責(zé)任”原則的解讀”，載《法學(xué)》2012年第11期。