【201522020】受賄案中及時(shí)退還請托人財(cái)物的理解與認(rèn)定
文/曲翔
【裁判要旨】
最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》第9條第1款規(guī)定，國家工作人員收受請托人財(cái)物后及時(shí)退還或者上交的，不是受賄。對于是否屬于及時(shí)退還或者上交，應(yīng)綜合考慮主客觀情況加以認(rèn)定。如果超過合理期限，退還或上交行為在客觀上足以反映出該國家工作人員主觀上具有受賄的故意，就不能認(rèn)定為及時(shí)退還或上交，從而不能適用上述條款，應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定該國家工作人員構(gòu)成受賄罪。
□案號 一審：（2014）崇刑初字第363號
【案情】
公訴機(jī)關(guān)：上海市崇明縣人民檢察院。
被告人：施耀忠。
2009年3月至2014年5月，被告人施耀忠擔(dān)任崇明縣體育局副局長，負(fù)責(zé)崇明縣游泳館招投標(biāo)及經(jīng)營管理等工作。2011年12月29日起，崇明縣體育局委托上海領(lǐng)先體育投資管理有限公司（以下簡稱領(lǐng)先公司）管理崇明縣游泳館。2011年7月至2014年2月間，被告人施耀忠利用職務(wù)之便，先后多次收受領(lǐng)先公司賄賂的財(cái)物共計(jì)18.19萬元，收受時(shí)任崇明縣游泳館副館長郁志平賄賂5000元。其中，2013年春節(jié)前某日，領(lǐng)先公司副總經(jīng)理李勇到崇明縣體育局施耀忠的辦公室，送給施耀忠現(xiàn)金10萬元，后施耀忠將該10萬元退還給李勇。2013年4月，施耀忠委托李勇為其代購一輛轎車，后由李勇經(jīng)手并由領(lǐng)先公司出資10.9萬元為施耀忠購得一張汽車牌照。5月7日，施耀忠將10.9萬元匯至領(lǐng)先公司賬上予以退還。2013年7月某日，李勇至崇明縣游泳館檢查工作過程中，將該10.9萬元又送給被告人施耀忠，施耀忠予以收受。2014年1月27日，被告人施耀忠獲悉有人短信舉報(bào)其收受領(lǐng)先公司賄賂后，遂于次日將該10.9萬元退還給李勇。
被告人施耀忠及其辯護(hù)人辯稱，2013年7月，施耀忠發(fā)現(xiàn)領(lǐng)先公司副總經(jīng)理李勇送給其10.9萬元后，多次與李勇聯(lián)系還款事宜，后因李勇經(jīng)常到北京、天津出差，很少到崇明，故沒有機(jī)會(huì)歸還，該10.9萬元始終存放在辦公室內(nèi)，只是由施耀忠保管了6個(gè)月；2014年1月，其已經(jīng)將10.9萬元?dú)w還給李勇，其主觀上沒有收受該10.9萬元的意圖，客觀上不存在非法收受該10.9萬元的事實(shí)，不能認(rèn)定為受賄數(shù)額。
【審判】
上海市崇明縣人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人施耀忠在擔(dān)任崇明縣體育局副局長期間，利用職務(wù)便利非法收受賄賂共計(jì)18.69萬元，為他人謀取利益，其行為已構(gòu)成受賄罪。辯護(hù)人關(guān)于從公訴機(jī)關(guān)指控的受賄總額中剔除10.9萬元的意見，無法律依據(jù)，不予采納。法院依法以受賄罪判處被告人施耀忠有期徒刑5年。
一審判決后，被告人沒有提出上訴，公訴機(jī)關(guān)沒有抗訴，判決已發(fā)生法律效力。
【評析】
本案的爭議焦點(diǎn)在于：被告人施耀忠于案發(fā)前退還給李勇的10.9萬元是否屬于及時(shí)退還？該10.9萬元是否應(yīng)認(rèn)定為受賄犯罪數(shù)額？最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第9條第1款規(guī)定，國家工作人員收受請托人財(cái)物后及時(shí)退還或者上交的，不是受賄。對于存在國家工作人員收受他人財(cái)物后退還或上交財(cái)物情形的案件，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)按照下列邏輯順序進(jìn)行論證：1.《意見》第9條第1款的適用范圍應(yīng)嚴(yán)格限定為國家工作人員當(dāng)時(shí)客觀上收受了他人財(cái)物（或者客觀上財(cái)物已經(jīng)由國家工作人員占有），但沒有受賄故意的情形；2.國家工作人員有無受賄故意的主要判斷標(biāo)準(zhǔn)為其在什么狀態(tài)下收受了他人財(cái)物；3.退還財(cái)物是否及時(shí)的判斷標(biāo)準(zhǔn)是行為人是否具有受賄故意，沒有也不應(yīng)當(dāng)有具體明確的期限或期間。
一、沒有受賄故意的及時(shí)退還請托人財(cái)物才能適用《意見》第9條第1款
對于《意見》第9條第1款的規(guī)定，實(shí)踐中有兩種不同的理解。一種觀點(diǎn)將其視為一種刑事政策，認(rèn)為收受賄賂后及時(shí)退還請托人財(cái)物的行為本身構(gòu)成犯罪，為了縮小打擊面，而將原本符合受賄罪犯罪構(gòu)成的行為不作犯罪處理；另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為因行為人及時(shí)退還或上交否定了其犯罪故意，故其行為本身不構(gòu)成受賄罪。筆者認(rèn)同第二種觀點(diǎn)，同時(shí)認(rèn)為第一種觀點(diǎn)是對《意見》規(guī)定的誤讀。我國刑法理論的通說認(rèn)為，不管是索取賄賂還是收受賄賂，都以行為人收到賄賂為既遂標(biāo)準(zhǔn)。①因此，對于那些主觀上具有受賄的故意，客觀上收受了他人財(cái)物的國家工作人員，在其收受了請托人財(cái)物的那一刻起便已經(jīng)構(gòu)成受賄罪既遂，其之后退還或上交收受財(cái)物的行為僅是對賄款的二次處分而可能作為量刑情節(jié)予以考慮，即屬于罪輕與罪重的考量范疇。不能因?yàn)橥诉€了請托人的財(cái)物，就不將其作為犯罪處理，導(dǎo)致將罪輕罪重的考量要素錯(cuò)誤地引入對罪與非罪的認(rèn)定。本著主客觀相統(tǒng)一的原則，《意見》第9條第1款的規(guī)定僅是排除了對沒有受賄故意且及時(shí)退還請托人財(cái)物的國家工作人員構(gòu)成受賄罪的認(rèn)定，即當(dāng)及時(shí)退還或上交的行為足以否定國家工作人員受賄之故意時(shí)，才能適用《意見》第9條第1款排除受賄罪的認(rèn)定。
二、國家工作人員有無受賄故意的主要判斷標(biāo)準(zhǔn)為其在什么狀態(tài)下收受了請托人財(cái)物
對于存在退還請托人財(cái)物情形的受賄犯罪案件，應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定行為人是否具有主觀故意？對此，存在兩種不同觀點(diǎn)。有人認(rèn)為，既然《意見》第9條第1款已經(jīng)規(guī)定“國家工作人員收受請托人財(cái)物后及時(shí)退還或者上交的，不是受賄”，就應(yīng)當(dāng)以國家工作人員是否及時(shí)退還請托人財(cái)物作為判斷其是否具有受賄故意的標(biāo)準(zhǔn)。如果能及時(shí)退還，則可認(rèn)定行為人不具有受賄的主觀故意，反之，則具有受賄的主觀故意。有人則認(rèn)為，判斷國家工作人員有無受賄故意的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是其在什么狀態(tài)下收受了請托人的財(cái)物，即要結(jié)合行為人收受請托人財(cái)物時(shí)主觀是否知曉、是否具有判斷特定物品價(jià)值的能力、是否具有限制其拒絕收受或者立刻歸還財(cái)物的客觀條件等因素來綜合考慮。筆者認(rèn)為第一種觀點(diǎn)有較大的局限性，因?yàn)閷τ谕诉€是否屬于及時(shí)缺乏明確標(biāo)準(zhǔn)，且在不同案件中對于及時(shí)的理解也應(yīng)有所區(qū)別。例如，請托人有求于國家工作人員甲，在甲的家中將現(xiàn)金10萬元送給甲，甲欣然接受。在未來的一周時(shí)間里，甲并沒有繁忙的公務(wù)和其他客觀事由，一周后在妻子的規(guī)勸下將現(xiàn)金10萬元退還了請托人?？梢?，對于甲而言，其收受賄款時(shí)并沒有限制其拒收該筆錢款的客觀條件，收受賄款后也沒有無法立刻歸還財(cái)物的客觀阻礙事由，雖然在一周后將賄款退還給了請托人，但這并不證明其沒有受賄的主觀故意，也不影響其行為構(gòu)成受賄罪的認(rèn)定，其歸還財(cái)物的行為僅可構(gòu)成對已收受的賄賂款的二次處分。對于一般公眾的認(rèn)知而言，一周時(shí)間并不算長，可稱得上及時(shí)，但這也不能排除甲的行為構(gòu)成受賄罪。又如，請托人因有求于國家工作人員乙而來到乙的辦公室，偷偷將價(jià)值5萬元的購物卡放在辦公室的沙發(fā)墊下，也沒有告訴乙。半年后，乙在清理沙發(fā)時(shí)發(fā)現(xiàn)了這張購物卡，便立即聯(lián)系請托人并予以退還。在這種情況下，無論從法律規(guī)定還是一般公眾認(rèn)知上，都難以將半年的時(shí)間跨度認(rèn)定為及時(shí)，然而在這種情況下，不能僅因?yàn)橐覜]有及時(shí)退還請托人財(cái)物，而認(rèn)定乙具有受賄的主觀故意。
因此，在退還請托人財(cái)物是否屬于及時(shí)沒有也不可能有明確標(biāo)準(zhǔn)的情況下，將其作為判斷行為人是否具有主觀故意，進(jìn)而作為決定行為人是否構(gòu)成犯罪的重要前提，顯然是不妥當(dāng)甚至是錯(cuò)誤的。第二種觀點(diǎn)所認(rèn)為的行為人收受請托人財(cái)物時(shí)其主觀是否知曉、是否具有妨礙其拒絕收受或者立刻歸還財(cái)物的客觀條件等因素，才是判斷行為人是否具有受賄故意的穩(wěn)定、易掌握的較好標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)行為人客觀上已占有請托人的財(cái)物時(shí)其主觀上并不知曉，或具有妨礙行為人拒收或者立刻歸還的客觀條件時(shí)，可認(rèn)定行為人收受（或占有）請托人財(cái)物的行為不具有受賄的故意，從而排除認(rèn)定其構(gòu)成受賄罪。然而，上述兩種觀點(diǎn)并非截然相反的對立面，筆者認(rèn)為，在存在行為人退還請托人財(cái)物情形的受賄犯罪案件中，完全可以將兩種標(biāo)準(zhǔn)相結(jié)合來綜合判斷行為人的主觀心態(tài)，即將行為人收受請托人財(cái)物時(shí)其主觀上是否知曉等作為主要的判斷標(biāo)準(zhǔn)、將退還財(cái)物是否及時(shí)作為參考標(biāo)準(zhǔn)，從而更好地考量行為人的主觀心態(tài)，更準(zhǔn)確地適用法律。
三、退還財(cái)物是否及時(shí)的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是行為人是否具有受賄故意和阻礙其及時(shí)歸還的客觀事由，沒有也不應(yīng)當(dāng)有具體明確的期限或期間
《意見》第9條第1款規(guī)定：“國家工作人員收受請托人財(cái)物后及時(shí)退還或者上交的，不是受賄?！比欢谒痉▽?shí)踐中最難認(rèn)定的便是“及時(shí)”二字?！皟筛摺痹凇兑庖姟分胁⑽磳螢榧皶r(shí)作明確規(guī)定，對此，實(shí)踐中提出了不同的意見。有觀點(diǎn)提出，可以參照國家有關(guān)公務(wù)禮物上交登記的規(guī)定確定退還或上交的時(shí)限。①如《國家行政機(jī)關(guān)及其工作人員在國內(nèi)公務(wù)活動(dòng)中不得贈(zèng)送和接受禮品的規(guī)定》第九條規(guī)定，對接收的禮品必須在1個(gè)月內(nèi)交出并上交國庫；中辦、國辦《關(guān)于嚴(yán)禁黨政機(jī)關(guān)及其工作人員在公務(wù)活動(dòng)中接受和贈(zèng)送禮金、有價(jià)證券的通知》規(guī)定，各級黨政機(jī)關(guān)及其工作人員在涉外活動(dòng)中，由于難以謝絕而接受的禮金和有價(jià)證券，必須在1個(gè)月內(nèi)全部交出并上繳國庫。參照上述規(guī)定，退還財(cái)物的及時(shí)與否應(yīng)以1個(gè)月為限。因此有人認(rèn)為，對及時(shí)作出一個(gè)限制性的時(shí)間規(guī)定是有必要的，一來可以督促國家工作人員盡快上交或者退還收受的財(cái)物，二來也避免實(shí)踐中處理案件的分歧。
?、诠P者注意到，上海市高級人民法院、上海市人民檢察院在2006年7月印發(fā)的《商業(yè)賄賂犯罪法律適用研討會(huì)紀(jì)要》中則將商業(yè)賄賂案件中上交或者退還的時(shí)限規(guī)定為3個(gè)月。雖然商業(yè)賄賂案件與國家工作人員受賄案件在主體身份、侵犯的法益等諸多方面都有較大區(qū)別，但是單獨(dú)就何為及時(shí)退還，該研討會(huì)紀(jì)要對于受賄刑事案件在法律適用上是具有借鑒意義的。
因此，若按照上述觀點(diǎn)，為及時(shí)設(shè)定一個(gè)限制性的時(shí)間規(guī)定，不但會(huì)在所設(shè)定時(shí)間的長短上產(chǎn)生較大爭議，而且所參照的依據(jù)也缺乏被適用的合法資格，因?yàn)樯鲜鑫募?guī)定大多是黨內(nèi)或者行政機(jī)關(guān)進(jìn)行自我約束的措施規(guī)定，以及司法機(jī)關(guān)為辦案需要進(jìn)行研討而形成的共識，完全不能說明在1個(gè)月或者3個(gè)月內(nèi)退還請托人財(cái)物的就不構(gòu)成受賄罪。此外，如果為“及時(shí)”設(shè)定一個(gè)時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)，又極易造成司法機(jī)關(guān)脫離具體案件實(shí)際情況而僵硬、機(jī)械地適用這一標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)果客觀上的確帶來了所謂避免分歧的效果，但卻極易導(dǎo)致沒有犯罪故意的清官變成了貪官，而貪官利用法律漏洞而洗白成了清官的局面。因此，筆者認(rèn)為，“及時(shí)”現(xiàn)在沒有、今后也不應(yīng)當(dāng)有具體明確的時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)。
那么，依靠什么來判斷和認(rèn)定是否及時(shí)？筆者認(rèn)為，只能從行為人是否具有受賄故意和阻礙其歸還的客觀事由的角度對及時(shí)與否進(jìn)行判斷。如果國家工作人員主觀上有退還或者上交的意思，但因?yàn)榭陀^原因確實(shí)無法立即退還或者上交，在客觀障礙消除后立即退還或者上交的，也可排除其受賄的主觀故意，進(jìn)而將歸還期限視為及時(shí)。
在存在國家工作人員退還請托人財(cái)物情形的案件中，國家工作人員的行為不構(gòu)成受賄罪必須同時(shí)滿足下列條件：1.根據(jù)客觀實(shí)際情況和收受財(cái)物的狀態(tài)判斷國家工作人員沒有受賄故意；2.國家工作人員在排除了（或沒有）阻礙其及時(shí)歸還的事由的情況下及時(shí)地退還了財(cái)物；3.適用《意見》第9條第1款，認(rèn)定國家工作人員的行為不構(gòu)成受賄罪。
四、被告人施耀忠退還的10.9萬元不屬于及時(shí)退還，該筆錢款應(yīng)當(dāng)計(jì)入其受賄數(shù)額
被告人施耀忠在2013年7月收受了行賄人李勇送給其的現(xiàn)金10.9萬元。
被告人在收受這筆錢款之時(shí)，其明知行賄人李勇送給其錢款的目的，同時(shí)在缺乏阻礙其拒收該筆錢款的客觀事由的情況下未予拒收或當(dāng)場退還，可以認(rèn)定被告人施耀忠具有受賄的主觀故意，且客觀上收受了財(cái)物，其行為已符合受賄罪的構(gòu)成要件，構(gòu)成受賄罪既遂。被告人施耀忠收受了該筆錢款之后，其生活、工作一切正常，并沒有阻礙其及時(shí)將賄賂款予以退還的事由，其完全可以通過當(dāng)面還款、銀行轉(zhuǎn)賬等多種方式及時(shí)將賄賂款退還給行賄人，但是直到6個(gè)月之后的2014年1月才予以退還。無論從一般社會(huì)公眾的認(rèn)知還是法律規(guī)定出發(fā)，都不能將其認(rèn)定為及時(shí)退還。因此，被告人施耀忠收受李勇的10.9萬元不屬于及時(shí)退還，不能適用《意見》第9條第1款的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄，并計(jì)入其受賄數(shù)額。
法院也充分考慮了被告人施耀忠具有自首情節(jié)，在案發(fā)前已經(jīng)將10.9萬元全部退還給請托人，并向司法機(jī)關(guān)退繳了本案尚余贓款，被告人在最終收受該筆錢款之前，曾先后兩次將領(lǐng)先公司送的10萬元以及領(lǐng)先公司為其支付的汽車牌照款10.9萬元及時(shí)予以退還，量刑時(shí)對被告人施耀忠予以減輕處罰。
?。ㄗ髡邌挝唬荷虾Ｊ谐缑骺h人民法院）
?、賱涞拢骸缎淌轮笇?dǎo)案例匯覽》，中國法制出版社2010年版，第605頁。
?、儆蝹ィ骸吧虡I(yè)賄賂犯罪法律適用問題探討”，載《人民司法》2006年第9期。
?、诤物@兵：“論收受財(cái)物后退還或者上交的認(rèn)定”，載《河北法學(xué)》2012年第3期。