【201406012】《潘玉梅、陳寧受賄案》的理解與參照
最高人民法院案例指導(dǎo)工作辦公室
2011年12月20日，最高人民法院發(fā)布了指導(dǎo)性案例《潘玉梅、陳寧受賄案》（指導(dǎo)案例3號(hào)）。為了深入理解和準(zhǔn)確參照適用該指導(dǎo)性案例，現(xiàn)對(duì)該指導(dǎo)性案例的推選經(jīng)過、裁判要點(diǎn)等有關(guān)情況予以解釋和說明。
一、推選經(jīng)過及其指導(dǎo)意義
最高人民法院案例指導(dǎo)工作辦公室發(fā)出征集指導(dǎo)性案例的通知后，江蘇省高級(jí)人民法院審委會(huì)經(jīng)討論決定于2011年1月10日向最高人民法院推薦了該備選指導(dǎo)性案例。1月24日，最高人民法院案例指導(dǎo)工作辦公室經(jīng)研究討論后將該案例送刑二庭審查。2月10日，刑二庭認(rèn)為該案屬新類型案件，所涉4個(gè)問題雖然在2007年7月8日印發(fā)的最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《受賄意見》）中有所規(guī)定，但是刑法和司法解釋尚未明確具體規(guī)定，并且4個(gè)問題具有一定代表性，同時(shí)出現(xiàn)在一個(gè)案例中很難得，故同意將該案例作為指導(dǎo)性案例。2月15日，研究室室務(wù)會(huì)討論研究認(rèn)為，該案例屬于具有典型性的新類型案例，符合最高人民法院《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第2條第2、3、4項(xiàng)規(guī)定的情形，裁判要點(diǎn)涉及的法律適用問題，刑法和司法解釋都沒有明確具體規(guī)定，在有關(guān)法律規(guī)定比較原則的情況下，將其作為指導(dǎo)性案例予以發(fā)布，對(duì)全國法院辦理類似案件提供指引，對(duì)社會(huì)公眾予以法制宣傳和教育，能夠取得良好的法律效果和社會(huì)效果，同意作為指導(dǎo)性案例報(bào)請(qǐng)?jiān)侯I(lǐng)導(dǎo)提交審委會(huì)討論。3月1日，最高人民法院審委會(huì)經(jīng)討論認(rèn)為，該案例符合指導(dǎo)性案例有關(guān)規(guī)定的要求，具有重要指導(dǎo)意義，同意將該案例確定為指導(dǎo)性案例。12月20日，最高人民法院以法［2011］354號(hào)文件將該案例作為第一批指導(dǎo)性案例予以發(fā)布。
該指導(dǎo)性案例的發(fā)布，對(duì)于依法懲治新形勢(shì)下出現(xiàn)的新類型受賄犯罪，加大懲治腐敗力度，推進(jìn)反腐敗斗爭深入開展，具有重要意義。其一，它針對(duì)近年來受賄案件出現(xiàn)的一些新情況、新問題，透過合辦公司、低價(jià)購房等表面現(xiàn)象，抓住了受賄罪權(quán)財(cái)交易的本質(zhì)，對(duì)利用更具有隱蔽性、復(fù)雜性的新手段受賄提出了具體明確的處理意見，解決了司法實(shí)踐中經(jīng)常遇到、存在認(rèn)識(shí)分歧的問題，有利于統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，及時(shí)、有效地依法查處手段翻新、花樣百出的新類型受賄犯罪案件，有利于依法從嚴(yán)懲處腐敗犯罪。其二，它對(duì)新類型受賄行為的細(xì)化及其罪與非罪界限的區(qū)分，劃清了國家工作人員經(jīng)濟(jì)生活和社會(huì)交往的應(yīng)有邊界，可以教育和警示國家工作人員廉潔自律、遵紀(jì)守法，提高拒腐防變、掉入受賄犯罪泥潭的警惕性和自覺性。其三，它具有宣傳法制和教育群眾的作用，有利于人民群眾依法監(jiān)督國家工作人員的職務(wù)行為，提高人民群眾參與懲治腐敗犯罪的積極性，從而推動(dòng)反腐敗斗爭的全面和深入開展。
二、裁判要點(diǎn)的理解與說明
該指導(dǎo)性案例的裁判要點(diǎn)確認(rèn)，國家工作人員以“合辦”公司的名義或以交易形式收受賄賂的、承諾“為他人謀取利益”，雖未謀取利益而受賄的以及為掩飾受賄犯罪而退贓的，不影響受賄罪的認(rèn)定，從而對(duì)近年來以新的手段、新的形式收受賄賂案件的處理提供了明確具體指導(dǎo)。
?。ㄒ唬╆P(guān)于以合辦公司等合作投資名義收受賄賂問題
裁判要點(diǎn)1確認(rèn)：國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，并與請(qǐng)托人以“合辦”公司的名義獲取“利潤”，沒有實(shí)際出資和參與經(jīng)營管理的，以受賄論處。該裁判要點(diǎn)針對(duì)近年來出現(xiàn)的受賄新手段、新形式，在《受賄意見》第3條第2款的基礎(chǔ)上明確解決了以合辦公司等名義收受賄賂問題。理解和參照適用這一裁判要點(diǎn)，需要注意把握以下幾點(diǎn)：
1．關(guān)于是否以受賄論處的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于國家工作人員以本人或者他人（親屬或者其他關(guān)系密切人員）名義，參與合辦公司或者進(jìn)行其他合作投資，是否以受賄論處，關(guān)鍵在于國家工作人員本人有無實(shí)際出資。如果國家工作人員真實(shí)出資，即使未參與經(jīng)營管理，也不能認(rèn)定為受賄罪。這主要是因?yàn)楦鶕?jù)公司法規(guī)定，是否出資，是能否取得收益的依據(jù)。該裁判要點(diǎn)在規(guī)定沒有實(shí)際出資的同時(shí)，附加了國家工作人員不參與經(jīng)營管理的條件。這主要考慮到，規(guī)定“不參與經(jīng)營管理”是以確認(rèn)名義出資而非真實(shí)出資為前提的；是否實(shí)際出資與是否參與經(jīng)營管理是相互關(guān)聯(lián)的，可以相互印證，“不參與經(jīng)營管理”是判斷是否名義出資的一個(gè)方面。同時(shí)，經(jīng)營管理行為在一定情況下（如個(gè)人以勞務(wù)出資合伙）也可能成為合伙出資的一種方式。所以，裁判要點(diǎn)關(guān)于此種情形是否認(rèn)定為受賄，堅(jiān)持的標(biāo)準(zhǔn)仍然是名義、虛假出資還是實(shí)際、真實(shí)出資。
2．關(guān)于受賄數(shù)額的認(rèn)定。國家工作人員利用職務(wù)便利為請(qǐng)托人謀取利益，以開辦公司等合作投資名義收受賄賂的，如何具體認(rèn)定其受賄數(shù)額呢？根據(jù)《受賄意見》第3條的規(guī)定，結(jié)合司法實(shí)踐中的具體表現(xiàn)形式，應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同情況予以認(rèn)定：
一是國家工作人員既沒有實(shí)際出資，又沒有參與管理、經(jīng)營，以合作開辦公司或者進(jìn)行其他合作投資名義獲取“利潤”。此種情形屬于“虛假出資、虛假合作”，即國家工作人員出資數(shù)額沒有明確，或者雖然協(xié)議中有明確的出資數(shù)額，但是國家工作人員只是虛假出資和虛假合作，都沒有獲取所謂“利潤”的任何正當(dāng)理由和法律依據(jù)，屬于打著合辦公司或者其他合作投資的幌子，行權(quán)錢交易之實(shí)的變相受賄行為，其獲取的所謂“利潤”數(shù)額應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄數(shù)額。
二是國家工作人員沒有出資，由請(qǐng)托人出資，合作開辦公司或者進(jìn)行其他合作投資。此種情形屬于“虛假出資、真實(shí)合作”，即國家工作人員的出資額雖然由請(qǐng)托人出資，系虛假出資，但是其出資數(shù)額在協(xié)議中有明確記載，且國家工作人員參與了經(jīng)營管理，并分擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，有真實(shí)合作成分。對(duì)于此種情形應(yīng)當(dāng)將出資額認(rèn)定為受賄數(shù)額沒有異議，但是對(duì)于經(jīng)營利潤應(yīng)否計(jì)入受賄數(shù)額，司法實(shí)踐中有不同意見。有意見認(rèn)為，此類行為多發(fā)生在暴利行業(yè)，利潤金額往往遠(yuǎn)大于出資額；出資額是該出而未出，利潤額是不該得而非法得，收受利潤應(yīng)當(dāng)視為一個(gè)連續(xù)的受賄行為。該指導(dǎo)性案例則認(rèn)為，此種情形的受賄數(shù)額為請(qǐng)托人給國家工作人員的出資額，經(jīng)營利潤認(rèn)定為受賄資本的非法孳息。其主要理由是：首先，將收受出資及其利潤割裂開來合并計(jì)算，忽視了出資不同于其他物品的特殊性和利潤對(duì)出資資本的依附性，有重復(fù)評(píng)價(jià)之嫌；其次，此種情形與前述第一種情形有所不同，國家工作人員雖然虛假出資，但是其參與經(jīng)營管理，并分擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，有真實(shí)合作成分。
三是國家工作人員有實(shí)際出資，但收取了超出出資比例應(yīng)得的收益。此種情形是否一律屬于受賄，司法實(shí)踐中也有不同意見。有意見認(rèn)為，此種情形應(yīng)當(dāng)一律認(rèn)定為受賄，因?yàn)閲夜ぷ魅藛T只是象征性地出資，卻獲得額外的巨額利潤。這與以交易形式收受賄賂性質(zhì)相同，屬于變相受賄，受賄數(shù)額應(yīng)以收益額與實(shí)際出資應(yīng)得收益額的差額計(jì)算。我們認(rèn)為，此種情形是否屬于受賄，關(guān)鍵看國家工作人員是否利用職務(wù)便利為其他合作人謀取利益。如果國家工作人員利用職務(wù)便利為其他合作人謀取利益，因?yàn)榉鲜苜V權(quán)財(cái)交易的本質(zhì)特征，則不論全體合作人是否明確約定不按出資比例分紅，都應(yīng)當(dāng)將收取的超出出資比例的部分認(rèn)定為受賄數(shù)額。
3．關(guān)于墊資問題的處理。司法實(shí)踐中還有一種墊資的情形，即國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，由請(qǐng)托人墊付資金，國家工作人員或者其指定的第三人以參與合作開辦公司或者進(jìn)行其他合作的形式，不參與經(jīng)營管理而獲取經(jīng)營利潤。對(duì)此，是否認(rèn)定為受賄有不同意見。肯定意見認(rèn)為，此種情形即使國家工作人員事后歸還了請(qǐng)托人的墊付款，也應(yīng)當(dāng)以實(shí)際收受的利潤部分追究受賄責(zé)任。因?yàn)橛烧?qǐng)托人墊付出資，只是一種更為隱蔽的受賄手段，歸還出資的本意是掩蓋非法收受的投資收益，這種行為同樣屬于打著合辦公司或者其他合作投資的名義，行受賄之實(shí)的行為。反對(duì)意見認(rèn)為，按照“誰出資，誰收益”的原則，既然是墊付，就意味著國家工作人員是投資方，自然可以獲取投資的收益。我們認(rèn)為，由于這一問題比較復(fù)雜，應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件具體情況，根據(jù)是否真實(shí)出資、是否權(quán)錢交易這一根本判斷標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)行具體分析認(rèn)定。此種情形下，判斷國家工作人員是否真實(shí)出資，不能僅僅看是否有墊付出資的書面約定，應(yīng)當(dāng)根據(jù)以下因素綜合判定：（1）有無正當(dāng)合理的墊資事由和墊資原因；（2）雙方平時(shí)關(guān)系如何、有無經(jīng)濟(jì)往來；（3）墊資方是否要求國家工作人員利用職務(wù)上的便利為其謀取利益；（4）國家工作人員是否利用職務(wù)上的便利為墊資方謀取利益；（5）墊資后是否有歸還的意思表示和行為；（6）是否有歸還能力；等等。
需要指出的是，該指導(dǎo)性案例與《受賄意見》有關(guān)規(guī)定列舉的具體情形有所不同，該案例中合作開辦公司的名義人并非國家工作人員本人，而是以其親屬的名義，并且被告人及其辯護(hù)人辯稱注冊(cè)資金由請(qǐng)托人墊付，一審和二審法院根據(jù)證據(jù)查明的事實(shí)均未認(rèn)定為墊付出資。我們認(rèn)為，該案例中辯護(hù)方提出的墊付出資，不過是一種更為隱蔽的受賄手段。
因?yàn)閺膲|資的事由和墊資原因來看，墊資方即請(qǐng)托人出于要求被告人潘玉梅、陳寧利用職務(wù)上的便利為其謀取利益的原因而為其各墊資20萬元；作為國家工作人員的二被告人利用職務(wù)上的便利，為墊資方謀取了低價(jià)獲取100畝土地和不按協(xié)議支付土地款的利益；雙方在受賄的當(dāng)年通過第三人介紹認(rèn)識(shí)，平時(shí)沒有經(jīng)濟(jì)往來；二被告人有歸還墊資20萬元的能力，墊資后直至案發(fā)沒有歸還的意思表示和行為；從公司成立后經(jīng)營情況來看，2003年9月公司注冊(cè)成立至2004年6月將公司及其土地轉(zhuǎn)讓期間，公司沒有實(shí)際生產(chǎn)經(jīng)營，只是建起圍墻，接通水電，連廠房都沒建?？梢?，二被告人沒有任何實(shí)際出資，墊資不過是個(gè)借口和幌子，二人各獲取480萬元公司“利潤”，實(shí)際是利用職務(wù)便利讓請(qǐng)托人低價(jià)獲取土地后，又轉(zhuǎn)賣土地獲利的一部分。
?。ǘ╆P(guān)于“為他人謀取利益”問題
裁判要點(diǎn)2確認(rèn)：國家工作人員明知他人有請(qǐng)托事項(xiàng)而收受其財(cái)物，視為承諾“為他人謀取利益”，是否已實(shí)際為他人謀取利益或謀取到利益，不影響受賄的認(rèn)定。該裁判要點(diǎn)在最高人民法院2003年11月13日印發(fā)的《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡稱《紀(jì)要》）中關(guān)于受賄罪“為他人謀取利益”有關(guān)規(guī)定的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步明確了“為他人謀取利益”的具體含義。
“為他人謀取利益”一直是刑法理論的爭議問題，也是司法實(shí)踐中認(rèn)定受賄罪的疑難問題。我們認(rèn)為，“為他人謀取利益”是指行為人利用職務(wù)上的便利，為行賄人謀取各種好處，從而作為收受賄賂的對(duì)價(jià)，體現(xiàn)了受賄罪權(quán)錢交易的本質(zhì)特征?！袄妗眲t包括物質(zhì)利益和非物質(zhì)利益，正當(dāng)、合法利益和不正當(dāng)、非法利益。對(duì)此，最高人民法院、最高人民檢察院早在1989年11月6日印發(fā)的《關(guān)于執(zhí)行〈關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定〉若干問題的解答》中就明確指出，為他人謀取的利益是否正當(dāng)、是否實(shí)現(xiàn)，不影響受賄罪的成立。
1999年9月16日印發(fā)施行的最高人民檢察院《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（試行）》在受賄案的有關(guān)規(guī)定中，對(duì)此再次予以重申。根據(jù)前述《紀(jì)要》規(guī)定，為他人謀取利益包括承諾、實(shí)施和實(shí)現(xiàn)三個(gè)階段的行為。只要具有其中一個(gè)階段的行為，如國家工作人員收受他人財(cái)物時(shí)，根據(jù)他人提出的具體請(qǐng)托事項(xiàng)，承諾為他人謀取利益的，就具備了為他人謀取利益的要件。明知他人有請(qǐng)托事項(xiàng)而收受其財(cái)物的，視為承諾為他人謀取利益。這是因?yàn)楸M管國家工作人員可能沒有表示明確意見，但其在明知有請(qǐng)托事項(xiàng)的前提下而收受對(duì)方財(cái)物，則以其收受財(cái)物行為默示表明已承諾為他人謀取利益。本案例中，被告人潘玉梅明知房地產(chǎn)開發(fā)商許某某有請(qǐng)托事項(xiàng)，要求減免100萬元基礎(chǔ)開挖費(fèi)用，而低價(jià)購買了對(duì)方開發(fā)的一套房屋，應(yīng)當(dāng)視為承諾為請(qǐng)托人謀取利益，至于有無實(shí)際為其謀取利益或是否謀取到利益，不影響受賄的性質(zhì)。
司法實(shí)踐中，從為他人謀取利益的發(fā)展階段來看，可以包括以下4種表現(xiàn)形式：（1）承諾為他人謀取利益，未實(shí)際進(jìn)行謀取。此時(shí)，為他人謀取利益是行為人主觀上的一種意圖，也可能是虛假承諾，而未付諸實(shí)施，往往可以通過與行賄人約定或者收受財(cái)物的默示等活動(dòng)表現(xiàn)出來。（2）正在為他人謀取利益，尚未實(shí)現(xiàn)。這時(shí)行為人已經(jīng)著手實(shí)施利用職務(wù)便利為他人謀取利益的行為，盡管謀取的利益尚未實(shí)現(xiàn)，但可以根據(jù)為他人謀取利益的實(shí)際行為加以認(rèn)定。（3）已為他人謀取部分利益，尚未完全實(shí)現(xiàn)。這時(shí)已經(jīng)謀取到部分利益，比較容易認(rèn)定。（4）為他人謀取的利益全部實(shí)現(xiàn)。這時(shí)為他人謀取利益已經(jīng)完全轉(zhuǎn)化為客觀行為，為行賄人辦理了請(qǐng)托事項(xiàng)，滿足了行賄人的利益需求，充分體現(xiàn)了受賄權(quán)錢交易的本質(zhì)。
?。ㄈ╆P(guān)于以交易形式收受賄賂問題
裁判要點(diǎn)3確認(rèn)：國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，以明顯低于市場(chǎng)的價(jià)格向請(qǐng)托人購買房屋等物品的，以受賄論處，受賄數(shù)額按照交易時(shí)當(dāng)?shù)厥袌?chǎng)價(jià)格與實(shí)際支付價(jià)格的差額計(jì)算。該裁判要點(diǎn)在《受賄意見》第1條的基礎(chǔ)上明確解決了以交易名義收受賄賂問題。理解這一裁判要點(diǎn)，需要注意把握以下幾點(diǎn)：
1．關(guān)于以交易形式收受財(cái)物的定性。從刑法第三百八十五條受賄罪的罪狀表述來看，只是對(duì)受賄罪的構(gòu)成作了性質(zhì)（即權(quán)財(cái)交易）上的規(guī)定，并沒有限定具體的受賄行為方式。該裁判要點(diǎn)將以交易形式收受賄賂的行為認(rèn)定為受賄，是結(jié)合實(shí)際發(fā)生的新情況對(duì)受賄行為的具體詮釋，符合刑法立法精神和原意。從以交易形式收受賄賂本身來看，如以低于市場(chǎng)價(jià)格購買或者以高于市場(chǎng)價(jià)格出售房屋、汽車等物品，雖然支付了一定費(fèi)用或者有實(shí)物出賣，形式上好像是自由買賣，但是實(shí)際上明顯違反等價(jià)交換原則，與物品的正常市場(chǎng)價(jià)格懸殊明顯，是一種以象征性交易來掩蓋背后權(quán)錢交易的行為，與直接收受財(cái)物的典型受賄并無質(zhì)的不同，理應(yīng)認(rèn)定為受賄。從懲治腐敗犯罪現(xiàn)實(shí)需要來看，近年來受賄案件出現(xiàn)了一些新情況、新特點(diǎn)，以交易名義實(shí)施的、更為隱蔽的受賄大量發(fā)生，為適應(yīng)新形勢(shì)下反腐敗斗爭的需要，確有必要依法嚴(yán)厲打擊形形色色的受賄犯罪。本案例中，被告人潘玉梅利用職務(wù)便利，為房地產(chǎn)開發(fā)商許某某減免100萬元基礎(chǔ)開挖費(fèi)用提供幫助，并在購買對(duì)方開發(fā)的房產(chǎn)時(shí)以60萬元低價(jià)購買了價(jià)值121萬余元的一套房屋，實(shí)際受賄61萬余元。
2．關(guān)于具體交易形式。裁判要點(diǎn)結(jié)合案例具體情況，僅指出國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，以明顯低于市場(chǎng)的價(jià)格向請(qǐng)托人購買房屋等物品的交易形式。
《受賄意見》第1條則列舉了以下交易形式：（1）以明顯低于市場(chǎng)的價(jià)格向請(qǐng)托人購買房屋、汽車等物品的；（2）以明顯高于市場(chǎng)的價(jià)格向請(qǐng)托人出售房屋、汽車等物品的；（3）以其他交易形式非法收受請(qǐng)托人財(cái)物的。其實(shí)，現(xiàn)實(shí)生活中的交易形式是多種多樣的，《受賄意見》也正是考慮到這一點(diǎn)，為了防止掛一漏萬，除列舉低價(jià)買入、高價(jià)賣出兩種常見形式外，還概括規(guī)定了一個(gè)兜底條款。那么，“其他交易形式”還有哪些呢？除上述交易形式外，比較常見的其他交易形式主要有以下幾種：（1）以高價(jià)回購方式進(jìn)行交易，即先將房屋等低價(jià)賣給國家工作人員，再高價(jià)購買回來，通過對(duì)向交易完成行賄和受賄；（2）以物易物的形式進(jìn)行不等值置換，如以舊換新、以次換好等；（3）以支付有價(jià)證券進(jìn)行交易，如支付走跌的股票等；（4）以賒購方式進(jìn)行交易，即行為人支付一定款項(xiàng)，其余款項(xiàng)賒欠；（5）以租賃方式進(jìn)行交易?？傊瑢?duì)表面上看似商品交易的現(xiàn)象，是否屬于受賄，要進(jìn)行綜合分析，重點(diǎn)看其是否明顯違反等價(jià)交換原則，與物品的正常市場(chǎng)價(jià)格懸殊明顯，其是否與國家工作人員職務(wù)行為進(jìn)行交換。如果交易只是幌子，是以象征性交易來掩蓋背后權(quán)財(cái)交易的，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄行為。
3．關(guān)于受賄數(shù)額的認(rèn)定。對(duì)于以交易形式的受賄數(shù)額，裁判要點(diǎn)指出應(yīng)當(dāng)按照交易時(shí)當(dāng)?shù)厥袌?chǎng)價(jià)格與實(shí)際支付價(jià)格的差額計(jì)算。之所以以市場(chǎng)價(jià)格而非成本價(jià)格作為計(jì)算房屋等物品的計(jì)價(jià)基準(zhǔn)，是因?yàn)槌杀緝r(jià)雖然比市場(chǎng)價(jià)便于評(píng)估計(jì)算，但是房屋等商品的成本價(jià)與市場(chǎng)價(jià)相差較大，以成本價(jià)為基準(zhǔn)，不當(dāng)?shù)靥Ц吡舜祟愂苜V罪的定罪門檻，會(huì)使一部分受賄不能得到依法懲治；二者比較，市場(chǎng)價(jià)更合理，是商品購買者應(yīng)當(dāng)支付的費(fèi)用，即使市場(chǎng)價(jià)格波動(dòng)較大的，也可以通過專業(yè)機(jī)構(gòu)對(duì)交易時(shí)當(dāng)?shù)匚锲穬r(jià)格進(jìn)行評(píng)估和鑒定，得出一個(gè)相對(duì)合理的確定價(jià)格。
4．關(guān)于交易形式受賄與優(yōu)惠購物的界限區(qū)分。以優(yōu)惠價(jià)格購買商品不是受賄，但有時(shí)二者難以區(qū)分，需要根據(jù)國家工作人員的職務(wù)內(nèi)容、該職務(wù)與提供財(cái)物者的關(guān)系、當(dāng)事人之間的親疏、優(yōu)惠價(jià)與市場(chǎng)價(jià)的差額、取得財(cái)物的經(jīng)過等情況，進(jìn)行綜合分析判斷。區(qū)分這二者的界限，關(guān)鍵在于準(zhǔn)確理解裁判要點(diǎn)中的“明顯低于市場(chǎng)的價(jià)格”，受賄與國家工作人員的職務(wù)行為有關(guān)聯(lián)性和對(duì)價(jià)關(guān)系。結(jié)合《受賄意見》的有關(guān)規(guī)定，認(rèn)定以優(yōu)惠購物形式的受賄要同時(shí)具備兩個(gè)條件：
一是這種優(yōu)惠只針對(duì)國家工作人員，不具有普遍性，其他社會(huì)公眾不能享受同等的優(yōu)惠待遇。由于在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下公司、企業(yè)有自主經(jīng)營權(quán)，優(yōu)惠讓利是一種比較普遍的正常營銷方式，優(yōu)惠價(jià)格有多種表現(xiàn)形式，不同層級(jí)的銷售人員可以確定不同的優(yōu)惠價(jià)格，所以這里的“市場(chǎng)價(jià)格”包括商品經(jīng)營者事先設(shè)定的不針對(duì)特定人的最低優(yōu)惠價(jià)格，而不限于向社會(huì)公眾明示或者公開的價(jià)格。根據(jù)商品經(jīng)營者事先設(shè)定的各種優(yōu)惠交易條件，以優(yōu)惠價(jià)格購買商品的，不屬于受賄。二是這種優(yōu)惠價(jià)格明顯低于市場(chǎng)價(jià)。所謂“明顯”是指優(yōu)惠的價(jià)格與物品的正常市場(chǎng)價(jià)格非常懸殊，甚至低于成本價(jià)，違反價(jià)值規(guī)律的等價(jià)交換原則。之所以強(qiáng)調(diào)“明顯”低于市場(chǎng)價(jià)格，是因?yàn)榭紤]到房屋、汽車等屬于貴重物品，稍微優(yōu)惠幾個(gè)百分點(diǎn)，優(yōu)惠數(shù)額可能達(dá)到數(shù)萬元甚至數(shù)十萬元，如果對(duì)此均以受賄罪論處，不僅打擊面過寬，也不利于區(qū)分受賄犯罪與正常優(yōu)惠購物、一般違法違紀(jì)行為的界限，難以確保刑罰打擊的準(zhǔn)確性和謙抑性。
（四）關(guān)于收受財(cái)物后退還或者上交問題
裁判要點(diǎn)4確認(rèn)：國家工作人員收受財(cái)物后，因與其受賄有關(guān)聯(lián)的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還的，不影響認(rèn)定受賄罪。該裁判要點(diǎn)在《受賄意見》第9條規(guī)定的基礎(chǔ)上明確解決了收受財(cái)物后退還的如何處理問題。司法實(shí)踐中，對(duì)于國家工作人員利用職務(wù)上的便利，為他人謀取利益，并已收受他人財(cái)物，但在案發(fā)前退還或者如實(shí)說明情況上交所收財(cái)物的，是否一律以受賄罪處理，存在不同認(rèn)識(shí)。有的認(rèn)為，只要行為人在案發(fā)前退還或者上交的，都可不以犯罪處理；還有的認(rèn)為，此種情況均屬于受賄既遂后的贓物處置問題，不影響定罪，只是影響量刑的情節(jié)。
我們認(rèn)為，受賄罪侵犯的主要是國家工作人員職務(wù)的廉潔性，國家工作人員利用職務(wù)上的便利，為他人謀取利益，并已收受財(cái)物的，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄罪的既遂。但現(xiàn)實(shí)生活中收受他人財(cái)物后，在案發(fā)前退還或者上交所收財(cái)物的原因不同，情況復(fù)雜，需要根據(jù)退還或者上交的時(shí)間、原因、數(shù)額等不同具體情況，依法分別處理：
1．及時(shí)退還或者上交所收財(cái)物的，不是受賄。此種情形下，國家工作人員收下他人財(cái)物后，或者發(fā)現(xiàn)暗中所送財(cái)物、家屬代收財(cái)物后，及時(shí)退還或者上交的，因其主觀上沒有接受財(cái)物的受賄故意，不能以犯罪論處。需要注意的是，這里的“及時(shí)”并非僅限于當(dāng)時(shí)當(dāng)場(chǎng)，如果國家工作人員主觀上有退還或者上交的意思，但因?yàn)榭陀^原因未能立即退還或者上交，在客觀障礙消除后立即退還或者上交的，也應(yīng)當(dāng)視為“及時(shí)”。
2．未及時(shí)退還或者上交所收財(cái)物的，屬于受賄。國家工作人員雖然未及時(shí)退還或者上交財(cái)物，但是在案發(fā)前退還或者上交的，是否屬于可以從寬處罰的“積極退贓”呢？對(duì)此根據(jù)退還或者上交的態(tài)度、原因可以分為兩種情況：（1）因悔罪主動(dòng)退還或者上交的，屬于“積極退贓”。如國家工作人員收受財(cái)物后，認(rèn)識(shí)到自己行為的錯(cuò)誤，或者因未把承諾的事項(xiàng)辦成，而案發(fā)前自動(dòng)退還或上交財(cái)物。有意見認(rèn)為，為了貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，充分發(fā)揮司法的感化教育功能，節(jié)約司法成本，對(duì)此可不以受賄罪處理，其中致使公共財(cái)產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的，可以其構(gòu)成的瀆職等其他犯罪處罰，客觀效果上也不會(huì)輕縱犯罪。我們認(rèn)為，此種情形除情節(jié)顯著輕微危害不大的不構(gòu)成犯罪外，因其受賄已經(jīng)既遂，對(duì)于構(gòu)成受賄罪沒有影響，但其“積極退贓”，是悔罪的一種表現(xiàn)，主觀惡性減弱，社會(huì)危害性嚴(yán)重程度減輕，應(yīng)當(dāng)依法從寬處罰，而不以受賄罪處理的意見，于法無據(jù)，可能會(huì)縱容“先收錢再觀望”，不利于依法嚴(yán)懲腐敗犯罪。（2）因逃避法律追究或者因?qū)Ψ剿饕粍?dòng)退還、上交的，不屬于“積極退贓”。國家工作人員受賄后，因自身或者與其受賄有關(guān)聯(lián)的人、事被查處，為掩蓋受賄行為，逃避法律制裁而退還、上交，或者因?qū)Ψ剿饕诉€、上交的，除情節(jié)顯著輕微危害不大的不構(gòu)成犯罪外，因受賄已既遂，且是迫于外界壓力被動(dòng)退還、上交的，不能認(rèn)定為“積極退贓”。本案例中，被告人潘玉梅2004年上半年從請(qǐng)托人房地產(chǎn)開發(fā)商許某某處低價(jià)購房，后得知許某某因?yàn)槠渌讣粰z察機(jī)關(guān)約談，檢察機(jī)關(guān)從許某某的公司賬上掌握潘玉梅低價(jià)購房的情況，才于2006年4月退給許某某55萬元；被告人陳寧2003年、2005年的下半年先后收受請(qǐng)托人高某某21萬元，后得知高某某案發(fā)，才于2007年年初委托他人將18萬元上交其所在區(qū)的廉政賬戶。這顯然是未及時(shí)退還，均屬于為掩飾受賄而被迫退贓，既不影響構(gòu)成受賄罪，又不屬于可以從寬處罰的“積極退贓”。
三、其他需要說明的問題
根據(jù)刑法總則第六十一條規(guī)定，量刑時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)于社會(huì)的危害程度，依照刑法的有關(guān)規(guī)定判處。受賄犯罪中的受賄數(shù)額是量刑的重要情節(jié)，但不是唯一情節(jié)。對(duì)被告人量刑時(shí)，包括裁量是否適用死刑時(shí)，根據(jù)刑法第六十一條、第三百八十六條、第三百八十三條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持“數(shù)額加情節(jié)”的量刑原則，綜合考慮受賄數(shù)額、受賄后不正確履行職責(zé)對(duì)國家或者人民利益造成的損失等危害后果、受賄手段、是否索賄、認(rèn)罪態(tài)度、退贓情況、被告人的主觀惡性等情節(jié)，依法判處相應(yīng)刑罰。對(duì)受賄罪的量刑，既不能只單純考慮受賄數(shù)額，搞唯數(shù)額論，而不考慮犯罪的其他情節(jié)，也不能只考慮其他情節(jié)，而忽視受賄數(shù)額。本案例中，被告人潘玉梅在2000年至2006年間多次受賄1190萬余元，受賄數(shù)額特別巨大，但潘玉梅歸案后如實(shí)供述犯罪事實(shí)，認(rèn)罪態(tài)度好，并主動(dòng)交代偵查機(jī)關(guān)尚未掌握的同種較輕余罪，案發(fā)前退出部分贓款，案發(fā)后配合司法機(jī)關(guān)追繳了涉案全部贓款，有酌情從輕處罰情節(jié)，故人民法院依法判處其死刑，緩期2年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)。
?。▓?zhí)筆人：吳光俠）
附：潘玉梅、陳寧受賄案
【指導(dǎo)案例3號(hào)】潘玉梅、陳寧受賄案
（最高人民法院審判委員會(huì)討論通過2011年12月20日發(fā)布）
關(guān)鍵詞：刑事、受賄罪、“合辦”公司受賄、低價(jià)購房受賄、承諾謀利受賄、數(shù)額計(jì)算、掩飾受賄、退贓
裁判要點(diǎn)
1.國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，并與請(qǐng)托人以“合辦”公司的名義獲取“利潤”，沒有實(shí)際出資和參與經(jīng)營管理的，以受賄論處。
2.國家工作人員明知他人有請(qǐng)托事項(xiàng)而收受其財(cái)物，視為承諾“為他人謀取利益”，是否已實(shí)際為他人謀取利益或謀取到利益，不影響受賄的認(rèn)定。
3.國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，以明顯低于市場(chǎng)的價(jià)格向請(qǐng)托人購買房屋等物品的，以受賄論處，受賄數(shù)額按照交易時(shí)當(dāng)?shù)厥袌?chǎng)價(jià)格與實(shí)際支付價(jià)格的差額計(jì)算。
4.國家工作人員收受財(cái)物后，因與其受賄有關(guān)聯(lián)的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還的，不影響認(rèn)定受賄罪。
相關(guān)法條
《中華人民共和國刑法》第三百八十五條第一款
基本案情
2003年8、9月間，被告人潘玉梅、陳寧分別利用擔(dān)任江蘇省南京市棲霞區(qū)邁皋橋街道工委書記、邁皋橋辦事處主任的職務(wù)便利，為南京某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司總經(jīng)理陳某在邁皋橋創(chuàng)業(yè)園區(qū)低價(jià)獲取100畝土地等提供幫助，并于9月3日分別以其親屬名義與陳某共同注冊(cè)成立南京多賀工貿(mào)有限責(zé)任公司（簡稱多賀公司），以“開發(fā)”上述土地。潘玉梅、陳寧既未實(shí)際出資，也未參與該公司經(jīng)營管理。2004年6月，陳某以多賀公司的名義將該公司及其土地轉(zhuǎn)讓給南京某體育用品有限公司，潘玉梅、陳寧以參與利潤分配名義，分別收受陳某給予的480萬元。2007年3月，陳寧因潘玉梅被調(diào)查，在美國出差期間安排其駕駛員退給陳某80萬元。案發(fā)后，潘玉梅、陳寧所得贓款及贓款收益均被依法追繳。
2004年2月至10月，被告人潘玉梅、陳寧分別利用擔(dān)任邁皋橋街道工委書記、邁皋橋辦事處主任的職務(wù)之便，為南京某置業(yè)發(fā)展有限公司在邁皋橋創(chuàng)業(yè)園購買土地提供幫助，并先后4次各收受該公司總經(jīng)理吳某某給予的50萬元。
2004年上半年，被告人潘玉梅利用擔(dān)任邁皋橋街道工委書記的職務(wù)便利，為南京某發(fā)展有限公司受讓金橋大廈項(xiàng)目減免100萬元費(fèi)用提供幫助，并在購買對(duì)方開發(fā)的一處房產(chǎn)時(shí)接受該公司總經(jīng)理許某某為其支付的房屋差價(jià)款和相關(guān)稅費(fèi)61萬余元（房價(jià)含稅費(fèi)121.0817萬元，潘支付60萬元）。2006年4月，潘玉梅因檢察機(jī)關(guān)從許某某的公司賬上已掌握其購房僅支付部分款項(xiàng)的情況而補(bǔ)還給許某某55萬元。
此外，2000年春節(jié)前至2006年12月，被告人潘玉梅利用職務(wù)便利，先后收受邁皋橋辦事處一黨支部書記兼南京某商貿(mào)有限責(zé)任公司總經(jīng)理高某某人民幣201萬元和美元49萬元、浙江某房地產(chǎn)集團(tuán)南京置業(yè)有限公司范某某美元1萬元。2002年至2005年間，被告人陳寧利用職務(wù)便利，先后收受邁皋橋辦事處一黨支部書記高某某21萬元、邁皋橋辦事處副主任劉某8萬元。
綜上，被告人潘玉梅收受賄賂人民幣792萬余元、美元50萬元（折合人民幣398.1234萬元），共計(jì)收受賄賂1190.2萬余元；被告人陳寧收受賄賂559萬元。
裁判結(jié)果
江蘇省南京市中級(jí)人民法院于2009年2月25日以（2008）寧刑初字第49號(hào)刑事判決，認(rèn)定被告人潘玉梅犯受賄罪，判處死刑，緩期二年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)；被告人陳寧犯受賄罪，判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)。宣判后，潘玉梅、陳寧提出上訴。江蘇省高級(jí)人民法院于2009年11月30日以同樣的事實(shí)和理由作出（2009）蘇刑二終字第0028號(hào)刑事裁定，駁回上訴，維持原判，并核準(zhǔn)一審以受賄罪判處被告人潘玉梅死刑，緩期二年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)的刑事判決。
裁判理由
法院生效裁判認(rèn)為：關(guān)于被告人潘玉梅、陳寧及其辯護(hù)人提出二被告人與陳某共同開辦多賀公司開發(fā)土地獲取“利潤”480萬元不應(yīng)認(rèn)定為受賄的辯護(hù)意見。經(jīng)查，潘玉梅時(shí)任邁皋橋街道工委書記，陳寧時(shí)任邁皋橋街道辦事處主任，對(duì)邁皋橋創(chuàng)業(yè)園區(qū)的招商工作、土地轉(zhuǎn)讓負(fù)有領(lǐng)導(dǎo)或協(xié)調(diào)職責(zé)，二人分別利用各自職務(wù)便利，為陳某低價(jià)取得創(chuàng)業(yè)園區(qū)的土地等提供了幫助，屬于利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益；在此期間，潘玉梅、陳寧與陳某商議合作成立多賀公司用于開發(fā)上述土地，公司注冊(cè)資金全部來源于陳某，潘玉梅、陳寧既未實(shí)際出資，也未參與公司的經(jīng)營管理。因此，潘玉梅、陳寧利用職務(wù)便利為陳某謀取利益，以與陳某合辦公司開發(fā)該土地的名義而分別獲取的480萬元，并非所謂的公司利潤，而是利用職務(wù)便利使陳某低價(jià)獲取土地并轉(zhuǎn)賣后獲利的一部分，體現(xiàn)了受賄罪權(quán)錢交易的本質(zhì)，屬于以合辦公司為名的變相受賄，應(yīng)以受賄論處。
關(guān)于被告人潘玉梅及其辯護(hù)人提出潘玉梅沒有為許某某實(shí)際謀取利益的辯護(hù)意見。經(jīng)查，請(qǐng)托人許某某向潘玉梅行賄時(shí)，要求在受讓金橋大廈項(xiàng)目中減免100萬元的費(fèi)用，潘玉梅明知許某某有請(qǐng)托事項(xiàng)而收受賄賂；雖然該請(qǐng)托事項(xiàng)沒有實(shí)現(xiàn)，但“為他人謀取利益”包括承諾、實(shí)施和實(shí)現(xiàn)不同階段的行為，只要具有其中一項(xiàng)，就屬于為他人謀取利益。承諾“為他人謀取利益”，可以從為他人謀取利益的明示或默示的意思表示予以認(rèn)定。潘玉梅明知他人有請(qǐng)托事項(xiàng)而收受其財(cái)物，應(yīng)視為承諾為他人謀取利益，至于是否已實(shí)際為他人謀取利益或謀取到利益，只是受賄的情節(jié)問題，不影響受賄的認(rèn)定。
關(guān)于被告人潘玉梅及其辯護(hù)人提出潘玉梅購買許某某的房產(chǎn)不應(yīng)認(rèn)定為受賄的辯護(hù)意見。經(jīng)查，潘玉梅購買的房產(chǎn)，市場(chǎng)價(jià)格含稅費(fèi)共計(jì)應(yīng)為121萬余元，潘玉梅僅支付60萬元，明顯低于該房產(chǎn)交易時(shí)當(dāng)?shù)厥袌?chǎng)價(jià)格。潘玉梅利用職務(wù)之便為請(qǐng)托人謀取利益，以明顯低于市場(chǎng)的價(jià)格向請(qǐng)托人購買房產(chǎn)的行為，是以形式上支付一定數(shù)額的價(jià)款來掩蓋其受賄權(quán)錢交易本質(zhì)的一種手段，應(yīng)以受賄論處，受賄數(shù)額按照涉案房產(chǎn)交易時(shí)當(dāng)?shù)厥袌?chǎng)價(jià)格與實(shí)際支付價(jià)格的差額計(jì)算。
關(guān)于被告人潘玉梅及其辯護(hù)人提出潘玉梅購買許某某開發(fā)的房產(chǎn)，在案發(fā)前已將房產(chǎn)差價(jià)款給付了許某某，不應(yīng)認(rèn)定為受賄的辯護(hù)意見。經(jīng)查，2006年4月，潘玉梅在案發(fā)前將購買許某某開發(fā)房產(chǎn)的差價(jià)款中的55萬元補(bǔ)給許某某，相距2004年上半年其低價(jià)購房有近兩年時(shí)間，沒有及時(shí)補(bǔ)還巨額差價(jià)；潘玉梅的補(bǔ)還行為，是由于許某某因其他案件被檢察機(jī)關(guān)找去談話，檢察機(jī)關(guān)從許某某的公司賬上已掌握潘玉梅購房僅支付部分款項(xiàng)的情況后，出于掩蓋罪行目的而采取的退贓行為。因此，潘玉梅為掩飾犯罪而補(bǔ)還房屋差價(jià)款，不影響對(duì)其受賄罪的認(rèn)定。
綜上所述，被告人潘玉梅、陳寧及其辯護(hù)人提出的上述辯護(hù)意見不能成立，不予采納。潘玉梅、陳寧作為國家工作人員，分別利用各自的職務(wù)便利，為他人謀取利益，收受他人財(cái)物的行為均已構(gòu)成受賄罪，且受賄數(shù)額特別巨大，但同時(shí)鑒于二被告人均具有歸案后如實(shí)供述犯罪、認(rèn)罪態(tài)度好，主動(dòng)交代司法機(jī)關(guān)尚未掌握的同種余罪，案發(fā)前退出部分贓款，案發(fā)后配合追繳涉案全部贓款等從輕處罰情節(jié)，故一、二審法院依法作出如上裁判。