【201402026】及時退還請托人財物的認定
文/肖福林
【裁判要旨】
在認定國家工作人員收受他人財物后是否屬于及時退還或上交（簡稱退交），即是否構(gòu)成受賄罪時，要根據(jù)受賄罪的犯罪構(gòu)成要件進行分析。只有在行為人確屬無受賄故意時的退交，才屬及時退交；否則，應(yīng)屬既遂后的退贓行為。
■案號一審：（2012）信刑初字第228號二審：（2013）贛中刑二終字第18號
【案情】
2008年9月某日晚上，曹某為感謝時任江西省信豐縣教育局局長的被告人陳鳴飛在其競聘某小學校長中的關(guān)照，送給陳鳴飛現(xiàn)金3萬元。2012年3月3日，陳鳴飛知道江西省贛州市委專案組找了其后任教育局局長王某談話，遂將該3萬元現(xiàn)金退還。此外，陳鳴飛因相同原因先后在2012年2月14日將請托人張甲于2011年4月所送的3萬元退還、在2012年2月22日將請托人張乙于2011年1月底和5月底分兩次所送的15萬元退還。經(jīng)查，王某案與陳鳴飛收受上述3人財物的行為沒有關(guān)聯(lián)，陳鳴飛系在其涉嫌受賄案案發(fā)之前將上述21萬元退還；現(xiàn)有證據(jù)不能證明陳鳴飛有拒絕接受財物的意思表示和行為，也不存在客觀合理事由阻卻其退還該21萬元。
此外，陳鳴飛還多次利用職務(wù)上的便利，收受其他人財物共計19.13萬元，在提拔干部、調(diào)整和調(diào)動教師、租賃場地、采購物品和支付工程款中為他人謀取利益。
【審判】
江西省信豐縣人民法院經(jīng)審理認為，被告人陳鳴飛身為國家工作人員，利用職務(wù)之便，在提拔干部、調(diào)整和調(diào)動教師、租賃場地、采購物品和支付工程款過程中，收受他人錢物共計人民幣40.13萬元，其行為構(gòu)成受賄罪。被告人能坦白交待，在審理期間自愿認罪、悔罪，積極退贓，依法可以從輕處罰。
江西省信豐縣人民法院依照刑法第三百八十五條、第三百八十六條、第三百八十三條第一款第（一）項、第六十七條第三款之規(guī)定，判決被告人陳鳴飛犯受賄罪，判處有期徒刑10年6個月，并處沒收財產(chǎn)3萬元。
宣判后，被告人陳鳴飛不服，提出上訴。其上訴的理由是：他收受曹某、張甲、張乙3人共計21萬元，在案發(fā)前已主動退還，根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第9條的規(guī)定，不應(yīng)認定為受賄，該21萬元應(yīng)當從原判認定的受賄數(shù)額中剔除。
江西省贛州市中級人民法院經(jīng)二審審理認為：上訴人陳鳴飛身為國家工作人員，利用職務(wù)上的便利，非法收受他人財物人民幣40.13萬元，為他人謀取利益，其行為構(gòu)成受賄罪。根據(jù)《意見》第9條規(guī)定：“國家工作人員收受請托人財物后及時退還或者上交的，不是受賄。國家工作人員受賄后，因自身或者與自身受賄有關(guān)聯(lián)的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還或者上交的，不影響認定受賄罪?！苯?jīng)查，陳鳴飛從收受上述3人財物到返還財物的時間間隔均在9個月以上，且未能提供證據(jù)證明其在此期間有合理的客觀事由阻卻其退回財物，故其退回財物不屬于《意見》規(guī)定的“及時退還”，不影響受賄罪的成立。陳鳴飛的上訴意見不符合法律規(guī)定，不予采納。
江西省贛州市中級人民法院依照刑事訴訟法第二百二十五條第一款第（一）項之規(guī)定，裁定駁回上訴，維持原判。
【評析】
本案中，對陳鳴飛在收受他人財物21萬元后，在因其自身或者與其受賄有關(guān)聯(lián)的人、事被查處之前將上述款項退還的行為是否構(gòu)成受賄罪，即該21萬元是否應(yīng)當認定為受賄數(shù)額存在爭議，爭議的實質(zhì)是對《意見》第9條存在不同的理解。對此，主要有三種不同意見。
第一種意見認為：《意見》的規(guī)定應(yīng)當符合刑法關(guān)于受賄罪犯罪構(gòu)成的立法本意。陳鳴飛在客觀上收受曹某等3人財物后在至少9個月后才退還，現(xiàn)有證據(jù)不能證明其有拒絕接受財物的意思表示和行為，以及存在阻礙其退還的不可抗力等客觀合理事由，以此可以認定陳鳴飛在剛收受到財物時就有了受賄故意，此時受賄已經(jīng)既遂。因此，陳鳴飛退還該21萬元是既遂后的退贓行為，可對其酌情從輕處罰，但不能將該21萬元從受賄數(shù)額中剔除。
第二種意見認為：國家工作人員在收受他人財物后，只要在合理的期限內(nèi)退還或上交，該退交行為在客觀上足以反映出其主觀上沒有受賄的故意，可以認定其為《意見》第9條規(guī)定的及時退還或者上交。這個合理期限可以認定為1個月，這主要是借鑒國務(wù)院、中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳等部門所制定的黨政機關(guān)工作人員應(yīng)當在接受財物后1個月內(nèi)上繳國庫的有關(guān)規(guī)定。本案中陳鳴飛從接受財物到退還財物的時間間隔至少在9個月以上，應(yīng)當認定陳鳴飛的退還不具有及時性，該21萬元是受賄數(shù)額，不能剔除。
第三種意見認為：應(yīng)當把《意見》第9條第1款、第2款的規(guī)定結(jié)合起來理解，即只要行為人在其自身受賄或者與其受賄有關(guān)聯(lián)的人、事被查處之前主動退還或上交財物，均應(yīng)當認定為及時退還或上交。因此，本案中陳鳴飛退還21萬元屬及時退還，陳鳴飛收受該21萬元的行為不屬受賄，該筆款項應(yīng)當從受賄數(shù)額中剔除。
法院最終采納了第一種意見，認定陳鳴飛退還21萬元不屬《意見》規(guī)定的及時退還，屬受賄既遂后的退贓行為。理由主要是：
一、及時退交是指行為人在無受賄故意下的退交
“兩高”聯(lián)合發(fā)布的《意見》第9條第1款規(guī)定：國家工作人員收受請托人財物后及時退還或者上交的，不是受賄；第2款規(guī)定：國家工作人員受賄后，因自身或者與其受賄有關(guān)聯(lián)的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還或者上交的，不影響認定受賄罪。上述條款是對實踐中存在的典型非受賄行為和受賄行為的明確?！兑庖姟吩谡J定行為人是否構(gòu)成受賄罪時，依然是以刑法有關(guān)受賄罪的犯罪構(gòu)成要件為指導，并未突破刑法的立法精神。
我國刑法第三百八十五條對受賄罪進行了規(guī)定，其主體包括當然的國家工作人員和刑法第九十三條規(guī)定的擬定的國家工作人員；客體是國家工作人員職務(wù)的廉潔性；主觀方面是故意，即主觀上有主動接受請托人財物、非法占有請托人財物的受賄故意，過失不構(gòu)成本罪；客觀方面表現(xiàn)為利用職務(wù)上的便利或利用與職務(wù)有關(guān)的便利條件等。我國刑法的基本原則之一是罪刑法定原則，其中的“法”是指由國家立法機關(guān)制定的成文法，而不包括司法解釋。刑法相關(guān)司法解釋是對刑法有關(guān)條文立法含義的解釋，該解釋應(yīng)當與刑法的立法本意保持一致而不能隨意脫離。因此，《意見》第9條對典型受賄行為與非受賄行為的有關(guān)規(guī)定，也是在遵從刑法有關(guān)受賄罪犯罪構(gòu)成要件前提下對實踐中兩類典型行為的具體歸納。
《意見》第9條第1款規(guī)定的非受賄行為，主要是指客觀上雖然收受了他人財物，但行為人在主觀上無受賄故意的支配下主動及時地退交所收財物的一類行為。這類行為因行為人主觀上沒有受賄故意，即沒有接受和非法占有請托人財物的故意，在犯罪客體上也相應(yīng)地沒有侵犯國家工作人員職務(wù)的廉潔性，其行為不符合受賄罪的主觀和客體要件，不構(gòu)成受賄罪。需要說明的是，因索賄的行為人在其實施接受財物之前的索賄行為時已經(jīng)有受賄故意，已成立受賄罪，故索賄不適用《意見》第9條第1款的規(guī)定；《意見》第9條第2款規(guī)定的行為，是指行為人主觀上有受賄的故意，客觀上也主動接受了請托人的財物，并積極為他人謀取利益，但在得知自己要被查處或與自己受賄有關(guān)聯(lián)的人、事被查處后，為了掩飾自己的犯罪行為，害怕自己被司法機關(guān)查處而違心地交出請托人所送財物，其行為完全符合受賄罪的四個構(gòu)成要件，受賄已經(jīng)既遂，其退交財物的行為是既遂后的退贓行為，不影響受賄罪的成立。
二、對行為人退交財物時是否有受賄故意的認定
在判斷行為人退交財物時是否有受賄故意，可以綜合考慮以下三個方面來進行認定：
第一，看行為人是否有拒絕接受財物的真實意思表示。若行為人在請托人通過明示或暗示的方式送給其財物時，其在知道后明確表示拒絕接受，且這種意思表示不是半推半就等虛假的，而是一貫堅決的，可以認定其確有拒絕接受財物的真實意思表示。
第二，看行為人是否有拒絕接受財物即退交財物的持續(xù)不斷的實際行動。除了明確表示拒絕接受的意思表示外，還必須有持續(xù)不斷地退交的行為才符合“及時退還或上交”的規(guī)定。這里的持續(xù)不斷，是指行為人在知道收到財物后一有退交的機會便積極退交。遇到行為人因客觀原因自身無法退交，但持續(xù)反復多次、態(tài)度嚴肅堅決催促對方取回財物，并積極通過交待自己的下屬或家人等親友去退交的，也可以認定行為人有退交財物的行為。
第三，看是否存在無法退交的客觀合理事由。實踐中有時也會遇到行為人確實無受賄的故意，但因類似民法上的不可抗力等客觀事由，導致行為人退交財物客觀不能，如遭遇不可抗力導致所收財物毀損滅失等無法及時退交的客觀合理事由，行為人在該原因消失后即持續(xù)不斷地退交的，也應(yīng)當認定為及時退還或上交。
對于行為人是否具備上述三個方面條件，要綜合行為人的供述、請托人與行為人家屬或親友的證人證言，以及其他相關(guān)證據(jù)加以證明。而對于上述證據(jù)，根據(jù)刑事訴訟法第五十條有關(guān)被告人無罪或罪輕的證據(jù)也應(yīng)一并調(diào)取的規(guī)定，作為偵查機關(guān)的檢察院應(yīng)當在行為人提出其無受賄故意和及時退交財物的辯解、并對相關(guān)證據(jù)提供有關(guān)線索后及時調(diào)取。
三、是否及時退交與從收到財物至退交財物時間間隔長短無必然因果關(guān)系
如前所述，判定行為人是否屬及時退交的根據(jù)是行為人退交時是否有受賄的主觀故意。這里的及時不是一個單純的時間概念，行為人退交財物是否符合《意見》第9條第1款所規(guī)定的“及時”，與其從收到財物至退交財物時間間隔長短無必然聯(lián)系，無法也不宜用一個統(tǒng)一的具體時間來界定。如行為人主觀上一直無受賄的主觀故意，且一直在盡力退交，但因客觀合理事由阻卻其退交，即使時隔多年，也可以認定為及時退交。而反之，行為人先具有受賄故意，即使在時間上及時退交，但仍然不影響其受賄罪的成立。因此，有觀點認為，可以借鑒國務(wù)院《國家行政機關(guān)及其工作人員在國內(nèi)公務(wù)活動中不得贈送和接受禮品的規(guī)定》，和中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳《關(guān)于嚴禁黨政機關(guān)及其工作人員在公務(wù)活動中接受和贈送禮金、有價證券的通知》中相關(guān)主體將所接受的財物必須在1個月內(nèi)全部上交國庫的規(guī)定，從而認為“及時”應(yīng)以1個月為準是不妥的。
四、是否及時退交與行為人是否在其自身或與其受賄有關(guān)聯(lián)的人、事被查處前退交財物無必然因果關(guān)系
也有觀點認為，應(yīng)將《意見》第9條第1款、第2款的規(guī)定結(jié)合起來理解，可以認為只要行為人自身或相關(guān)人、事被查處前主動退交的，一律應(yīng)認定為及時退交，其行為不構(gòu)成受賄罪。此觀點過于絕對，對此應(yīng)當區(qū)別判定。在自身或相關(guān)人被查處前退交財物的情況有兩種：一是行為人主觀上無受賄故意下及時退交的，符合《意見》第9條第1款規(guī)定，因此排除犯罪性。二是國家工作人員收受財物時具有受賄故意，在其自身以及與其受賄有關(guān)聯(lián)的人、事尚未被查處之前，經(jīng)過一段時間的思想斗爭，雖未及時但最終還是將財物予以退交的情形。此時，行為人客觀上收受了他人財物，主觀上具有受賄故意，其情形雖不符合《意見》第9條第2款的規(guī)定，但其行為符合受賄罪的構(gòu)成要件，已構(gòu)成受賄罪。
本案中，陳鳴飛從收受上述3人財物到退還財物的時間間隔均在9個月以上，且無證據(jù)證明其在收受他人財物時有拒絕接受的意思表示及持續(xù)不斷退還的行為，或者在此期間存在不可抗力等合理的客觀事由阻卻其退還財物，可以認定陳鳴飛在剛收受財物時就已有受賄故意，其退還財物不屬于《意見》規(guī)定的及時退還，其行為已經(jīng)構(gòu)成受賄罪，該21萬元不能從法院認定的受賄總數(shù)額中剔除。
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