【201024051】貪污罪與受賄罪的司法實(shí)務(wù)區(qū)分
文/王蓓
■案號(hào) 一審：（2009）璧刑初字第128號(hào) 二審：（2009）渝一中法刑終字第248號(hào)
【案情】
被告人袁正偉系重慶市璧山縣璧城街道干部，犯罪時(shí)在璧城街道園區(qū)從事征地拆遷工作。被告人廖德勛系璧山縣璧城街道華龍村2組被征地拆遷戶。
2006年9月，被告人袁正偉擔(dān)任璧城園區(qū)辦公室璧城街道華龍村2組征地拆遷工作組組長(zhǎng)。9月中旬，被告人袁正偉對(duì)該組村民張克祿家構(gòu)附著物和房屋進(jìn)行實(shí)際丈量和登記時(shí)，張克祿之妻被告人廖德勛將兩個(gè)磚混結(jié)構(gòu)房屋產(chǎn)權(quán)證和一個(gè)土木結(jié)構(gòu)房屋產(chǎn)權(quán)證共計(jì)三個(gè)房產(chǎn)證交給袁正偉，并告訴袁正偉兩個(gè)磚混結(jié)構(gòu)房屋產(chǎn)權(quán)證實(shí)際只是一套住房，請(qǐng)求袁正偉幫忙按兩個(gè)磚混結(jié)構(gòu)房產(chǎn)證給予補(bǔ)償，并許諾事后會(huì)將多得的錢分一部分給袁正偉以示感謝。袁正偉表示先將房產(chǎn)證交付登記再說，后袁正偉收下了三個(gè)房產(chǎn)證。此后，被告人廖德勛多次打電話給袁正偉，告訴袁正偉磚混結(jié)構(gòu)房產(chǎn)證實(shí)際為一套住房，面積為262.2平方米，產(chǎn)權(quán)證因遺失聲明作廢后補(bǔ)辦，希望看在其丈夫協(xié)助征地拆遷工作的份上，請(qǐng)求袁正偉幫忙給予重復(fù)登記，事后給予感謝，袁正偉表示能辦就辦，不能辦也沒辦法。
后袁正偉在張克祿家構(gòu)附著物清理表上多登記了一套面積為262.2平方米的磚混房屋，園區(qū)辦工作人員按照登記的內(nèi)容與被告人廖德勛簽訂了拆遷補(bǔ)償協(xié)議并開具了相應(yīng)的補(bǔ)償領(lǐng)款單，為此，被告人廖德勛多領(lǐng)取房屋拆遷補(bǔ)償款人民幣56635.20元。過后幾天，廖德勛從銀行取出補(bǔ)償款25000元交給張克祿，讓其轉(zhuǎn)交袁正偉。2007年2月，張克祿送給袁正偉人民幣10000元。2007年3、4月，張克祿送給袁正偉人民幣12000元。
2008年5月，袁正偉在璧山縣檢察院調(diào)查璧城街道園區(qū)辦工作人員貪污征地拆遷補(bǔ)償費(fèi)案件時(shí)，將22000元退還給張克祿。案發(fā)后，被告人廖德勛退出全部贓款。
被告人袁正偉因涉嫌貪污罪于2009年5月7日被刑事拘留，同月21日被依法逮捕，同年9月16日被取保候?qū)�。被告人廖德勛因涉嫌貪污罪�?009年5月7日被取保候?qū)彙ｈ瞪娇h人民檢察院以貪污罪對(duì)二被告人提起公訴。
【審判】
重慶市璧山縣人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人袁正偉作為國(guó)家工作人員，在征地拆遷工作中，接受被告人廖德勛的請(qǐng)托，利用職務(wù)之便，將廖德勛已作廢的房屋所有權(quán)證登記上報(bào)，為被告人廖德勛謀取非法利益56635.20元，從而收受廖德勛好處費(fèi)22000元，其行為構(gòu)成受賄罪；被告人廖德勛為謀取不正當(dāng)利益，給予國(guó)家工作人員好處費(fèi)22000元，其行為構(gòu)成行賄罪。公訴機(jī)關(guān)指控二被告人犯貪污罪的性質(zhì)有誤。鑒于被告人袁正偉因檢察機(jī)關(guān)查辦璧城園區(qū)辦征地拆遷案件時(shí)，主動(dòng)退還行賄人，可對(duì)其從輕處罰。被告人廖德勛在案發(fā)后主動(dòng)退出全部非法所得，亦可對(duì)其從輕處罰。依照最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行刑事訴訟法若干問題的解釋》第176條第（2）項(xiàng)和《中華人民共和國(guó)刑法》第三百八十五條，第三百八十六條，第三百八十三條第一款和第三百八十九條，第七十二條第一款，第七十三條第二、三款以及第六十四條之規(guī)定，判決：被告人袁正偉犯受賄罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年；被告人廖德勛犯行賄罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年；對(duì)被告人廖德勛非法所得56635.20元予以追繳。宣判后，璧山縣人民檢察院提出抗訴，認(rèn)為一審判決定性和適用法律不當(dāng)，量刑畸輕。本案系共同犯罪，二被告人具有共同犯罪的故意和行為，用已作廢的房產(chǎn)證，利用袁正偉職務(wù)上的便利，騙取屬國(guó)家財(cái)產(chǎn)的拆遷補(bǔ)償款，應(yīng)以貪污罪的共犯論處。
重慶市第一中級(jí)人民法院二審認(rèn)為，原審被告人袁正偉、廖德勛相互勾結(jié)，利用袁正偉的國(guó)家工作人員職務(wù)便利，共同騙取國(guó)家征地補(bǔ)償款人民幣56635.20元，其行為均已構(gòu)成貪污罪，均應(yīng)依法處罰。在共同犯罪中，原審被告人袁正偉利用其國(guó)家工作人員的職務(wù)便利，使騙取國(guó)家財(cái)產(chǎn)得逞，是主犯，依法應(yīng)當(dāng)按照其所參與的全部犯罪處罰；原審被告人廖德勛是從犯，依法應(yīng)當(dāng)減輕處罰，鑒于其能認(rèn)罪、悔罪，并退清了全部贓款，依法可適用緩刑。原判認(rèn)定事實(shí)清楚，審判程序合法，但適用法律和量刑不當(dāng)�？乖V機(jī)關(guān)的抗訴理由成立，予以支持。遂判決：撤銷璧山縣人民法院（2009）璧刑初字第128號(hào)刑事判決；原審被告人袁正偉犯貪污罪，判處有期徒刑五年；原審被告人廖德勛犯貪污罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年；對(duì)退出的贓款人民幣56635.20元予以追繳。
【評(píng)析】
本案中控辯雙方爭(zhēng)議的焦點(diǎn)和法院審理的關(guān)鍵問題在于對(duì)二被告人行為的定性。從案件的審理過程來看，對(duì)本案的定性主要存在兩種觀點(diǎn)。
第一種觀點(diǎn)認(rèn)為：本案中被告人袁正偉的行為構(gòu)成受賄罪，被告人廖德勛的行為構(gòu)成行賄罪。理由如下：被告人袁正偉系國(guó)家工作人員，其接受被告人廖德勛的請(qǐng)托，利用在征地拆遷工作中的職務(wù)之便，將廖德勛已作廢的房屋所有權(quán)證登記上報(bào)，為被告人廖德勛謀取非法利益5萬余元，并收受廖德勛好處費(fèi)，符合非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的受賄罪的行為特征，構(gòu)成受賄罪；被告人廖德勛為謀取非法利益，給予國(guó)家工作人員好處費(fèi)，符合為謀取不正當(dāng)利益，給予國(guó)家工作人員財(cái)物的行賄罪的行為特征，構(gòu)成行賄罪。二被告人應(yīng)分別按照受賄罪和行賄罪定罪量刑。
第二種觀點(diǎn)認(rèn)為：本案中被告人袁正偉、廖德勛的行為構(gòu)成貪污罪。理由如下：被告人袁正偉系國(guó)家工作人員，其與廖德勛相互勾結(jié)，利用袁正偉負(fù)責(zé)征地拆遷工作的職務(wù)便利，采用重復(fù)登記房產(chǎn)證的形式虛報(bào)房產(chǎn)，共同騙取屬國(guó)有財(cái)產(chǎn)的征地補(bǔ)償款5萬余元。事后，袁正偉、廖德勛分別得到多領(lǐng)的補(bǔ)償款中的一部分，符合國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利騙取公共財(cái)物的貪污罪的行為特征。廖德勛雖然不具有國(guó)家工作人員的主體身份，但其與國(guó)家工作人員相勾結(jié)，伙同貪污，應(yīng)認(rèn)定為貪污罪的共犯。二被告人均應(yīng)按照貪污罪進(jìn)行定罪量刑，其中袁正偉系主犯，廖德勛系從犯。
筆者同意第二種觀點(diǎn)。本案中，被告人袁正偉具有國(guó)家工作人員的身份，其行為從客觀表現(xiàn)上看，既符合受賄罪的行為特征，又符合貪污罪的行為特征，應(yīng)屬于想象競(jìng)合犯。所謂想象競(jìng)合犯，即想象的數(shù)罪、觀念的競(jìng)合，是指實(shí)施一個(gè)犯罪行為同時(shí)觸犯數(shù)個(gè)不同罪名的犯罪形態(tài)。想象競(jìng)合犯的主要特點(diǎn)是：1.實(shí)施了一個(gè)犯罪行為；2.觸犯了數(shù)個(gè)不同罪名。本案中被告人袁正偉只實(shí)施了一個(gè)行為，即利用其職務(wù)上的便利，騙取國(guó)家征地補(bǔ)償款，因此收受了財(cái)物，但同時(shí)觸犯了受賄罪和貪污罪兩個(gè)不同的罪名，符合想象競(jìng)合犯的特點(diǎn)，屬于想象競(jìng)合關(guān)系。想象競(jìng)合犯的司法處斷原則是從一重罪論處。本案中兩個(gè)想象競(jìng)合的罪名雖然在量刑上是完全一致的，但由于不同的定性直接導(dǎo)致犯罪數(shù)額的不一致，如果被告人袁正偉定性為受賄罪，其犯罪數(shù)額應(yīng)為其收受的好處費(fèi)即2萬余元，按照刑法規(guī)定處1至7年有期徒刑；如果定性為貪污罪，其犯罪數(shù)額應(yīng)為其騙取的國(guó)有財(cái)產(chǎn)即5萬余元，因此想象競(jìng)合中的重罪應(yīng)為貪污罪，本案應(yīng)對(duì)被告人袁正偉按照貪污罪定罪量刑。至于被告人廖德勛的行為，既符合行賄罪的行為特征，又符合貪污罪共犯的行為特征，與上述同理，應(yīng)對(duì)其按照貪污罪定罪量刑。
我國(guó)刑法所規(guī)定的貪污罪和受賄罪雖然是兩個(gè)不同的罪名，但存在許多相似的地方，在司法實(shí)踐中也往往引起定性的爭(zhēng)議。貪污罪，是指國(guó)家工作人員和受國(guó)家單位委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國(guó)有財(cái)物的行為；受賄罪是指國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物，或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的行為。二者都屬于以權(quán)謀私的職務(wù)型犯罪，具有瀆職犯罪和經(jīng)濟(jì)犯罪的雙重性。
其相同點(diǎn)在于：1.主體部分相同，都有國(guó)家工作人員的身份要求；2.主觀方面相同，都有非法獲取財(cái)物的主觀故意；3.客觀行為部分相同，都利用了主體的職務(wù)上便利，都獲得了一定的經(jīng)濟(jì)利益。二者的不同點(diǎn)在于：1.犯罪主體不完全相同，二者的犯罪主體都包括國(guó)家工作人員，但貪污罪還包括受國(guó)家單位委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員。2.犯罪客觀方面的行為形式不同。其一是利用的職務(wù)不同。受賄罪利用的是自己職權(quán)范圍內(nèi)所享有的權(quán)力；貪污罪利用的是自己管理、經(jīng)手公共財(cái)物的權(quán)力。其二是利用職務(wù)便利的方式不同。受賄罪存在權(quán)錢交易的行為；而貪污罪不存在這種交易行為，而是采取侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國(guó)有財(cái)物。其三是獲得財(cái)物的時(shí)間不同。受賄罪可以在犯罪行為發(fā)生的事前、事中或事后獲得財(cái)物；而貪污罪只能在事后獲得財(cái)物。3.犯罪的對(duì)象不同。受賄罪對(duì)犯罪的對(duì)象沒有要求，既可以是公共財(cái)物，又可以是私人所有的財(cái)物，但不應(yīng)是本單位所有的財(cái)物；貪污罪犯罪的對(duì)象原則上為公共財(cái)物，且是犯罪行為人管理、經(jīng)手的公共財(cái)產(chǎn)。
在司法實(shí)踐中，準(zhǔn)確把握二者的不同點(diǎn)，成為此類案件審理的關(guān)鍵。筆者認(rèn)為，司法實(shí)務(wù)中區(qū)分貪污罪和受賄罪主要分幾種情況具體把握（前提為該行為的其他情況均符合二罪的構(gòu)成要件）：
1.從行為人的行為方式進(jìn)行區(qū)分。如果行為方式表現(xiàn)為權(quán)錢交易，則認(rèn)定為受賄罪；如果行為方式表現(xiàn)為采取侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有，則認(rèn)定為貪污罪。
2.從行為人的職責(zé)范圍進(jìn)行區(qū)分。如果行為人職責(zé)為管理、經(jīng)手本單位的財(cái)產(chǎn)，則認(rèn)定為貪污罪；如果行為人職責(zé)不是管理、經(jīng)手本單位的財(cái)產(chǎn)而是其他公共權(quán)力，則認(rèn)定為受賄罪。
3.從行為的對(duì)象進(jìn)行區(qū)分。如果行為的對(duì)象為本單位的國(guó)有財(cái)產(chǎn)或至少包含有國(guó)有財(cái)產(chǎn)，則認(rèn)定為貪污罪；如果行為的對(duì)象不是本單位的國(guó)有財(cái)產(chǎn)或包含有國(guó)有財(cái)產(chǎn)，則認(rèn)定為受賄罪。
4.從想象競(jìng)合關(guān)系進(jìn)行區(qū)分。如果行為人的行為既符合貪污罪的構(gòu)成要件，又符合受賄罪的構(gòu)成要件，則依據(jù)想象競(jìng)合犯的法律原理，依據(jù)具體的案情認(rèn)定重罪予以處斷。
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