【201020060】國家機關工作人員收取“中介費”該如何定性
文/陸漫
【內(nèi)容摘要】
國家機關工作人員利用管理職權(quán)，為被監(jiān)管企業(yè)從事違法交易提供幫助，并使之謀取利益，從而收受請托人給予的好處費，其行為構(gòu)成受賄罪。
■案號 一審：（2008）慈刑初字第1164號
【案情簡介】
浙江省慈溪市人民檢察院指控：被告人許士梅在擔任慈溪市環(huán)境保護局監(jiān)理站站長、環(huán)境監(jiān)察大隊大隊長、杭州灣新區(qū)環(huán)保分局負責人期間，利用職務上的便利，先后7次非法收受陳某等4人給予的人民幣21.25萬元，其中10萬元，是被告人許士梅因受陳某請托，為其出資設立的私人企業(yè)轉(zhuǎn)讓部分排污指標提供方便而予收受。
被告人許士梅有自首情節(jié)。被告人許士梅的辯護人辯稱，該10萬元，系被告人許士梅利用業(yè)余時間提供中介服務而獲得的合理報酬，不應以受賄論處。慈溪市人民法院經(jīng)審理查明，2004年至2005年期間，陳某的企業(yè)為籌集資金，欲轉(zhuǎn)讓部分排污指標。于是，就請托時任慈溪市環(huán)境保護局環(huán)境監(jiān)察大隊大隊長的被告人許士梅介紹買主。當時，陳某許諾，事成之后會給予被告人許士梅“香煙鈿”。經(jīng)被告人許士梅撮合，陳某以400萬元的總額將8只染缸的排污指標轉(zhuǎn)讓給了他人。為此，陳某先后兩次給予被告人許士梅共計人民幣10萬元。
法院認為，陳某的企業(yè)屬于環(huán)保監(jiān)管企業(yè)，被告人許士梅利用其所掌握的信息為陳某聯(lián)系買主，而收受陳某給予的大額財物的行為，已嚴重侵害了國家工作人員職務行為的廉潔性，其行為已符合受賄罪的構(gòu)成要件。被告人許士梅有自首情節(jié)，依法予以減輕處罰。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第三百八十五條第一款，第三百八十六條，第三百八十三條第一款第 （一）項、第二款，第六十七條第一款，第六十四條之規(guī)定，判決被告人許士梅犯受賄罪，判處有期徒刑八年；被告人許士梅違法所得人民幣185000元，予以追繳，上繳國庫。
一審宣判后，被告人許士梅沒有上訴，公訴機關沒有抗訴，判決已發(fā)生法律效力。
【分歧意見】
被告人許士梅收受陳某的10萬元錢，是利用職務上的便利，為他人謀取利益而收受的財物，還是職務外從事中介服務所獲得的酬金？如果被告人利用了職務上的便利，那么，其利用的是職務中的哪項權(quán)力？持中介費的觀點認為，排污指標或排污權(quán)交易的中介服務，不屬于環(huán)境保護主管部門的職能或職權(quán)，因此，被告人許士梅為他人之間的排污權(quán)交易提供中介服務，不可能利用國家的公權(quán)力；被告人許士梅利用業(yè)余時間，通過搜集信息，介紹供需雙方進行交易，從而獲得委托方即承諾方給予的好處費，應視為中介服務酬金，其行為并不違法。
持賄賂款的觀點認為，排污權(quán)交易，必須經(jīng)過環(huán)境保護主管部門的審核確認，未經(jīng)審核確認的交易當然違法。被告人許士梅身為環(huán)境監(jiān)察職能部門的負責人，其負有對包括排污權(quán)交易是否合法的指導、監(jiān)管職責，而其非但未告知意欲轉(zhuǎn)讓排污權(quán)的企業(yè)應該履行的程序義務，更沒有依職責阻止違法交易，相反，利用其所掌握的信息為陳某聯(lián)系買主，進而為陳某謀取利益，并從中收受巨額好處費，其行為完全符合受賄罪的構(gòu)成要件。
【評析】
前述兩種觀點之所以相左，是因為持中介論者，將特殊的商品———排污權(quán)交易及其中介服務，偷換成一般的商品交易及其中介服務，從而認為在本案條件下，為平等主體之間的民事交易活動提供中介服務，與中介人的職務無關。而持賄賂論者，則認為被告人能獲得他人意欲轉(zhuǎn)讓排污權(quán)的信息，是與其從事環(huán)保管理工作的職務有關。
一、中介行為指向的交易是否需經(jīng)行政審批、核準程序，是甄別該行為與國家機關工作人員職務有無關聯(lián)的標準。
國家機關工作人員為中介行為，與其職務有無關聯(lián)，關鍵在于交易的標的是否為法律準許的能在市場上自由流通或交易的物或權(quán)利，以及經(jīng)中介的交易應否經(jīng)行政審批或核準程序。如果是法律有限制性規(guī)定，并且應經(jīng)行政審批、核準程序的，那么，交易的中介人是審批或核準程序中的行政機關工作人員，且其職權(quán)及于或能影響審批、核準程序，就符合利用職務便利的客觀要件。因為，按照最高人民檢察院在1999年9月16日公布施行的《關于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規(guī)定 （試行）》中的規(guī)定：“利用職務上的便利，是指利用本人職務范圍內(nèi)的權(quán)力，即自己主管、負責或者承辦某項公共事務的職權(quán)及其所形成的便利條件?！逼浔憩F(xiàn)形式有積極利用和消極利用兩種形式，具體包括四種情況： （1）通過積極實施或者承諾實施自己正當?shù)穆殑招袨椋匆员救寺殑丈嫌袡?quán)作或應作的事務，為他人謀取利益，以此為交換條件，向他人索取或非法收受賄賂。（2）通過積極實施或者承諾實施在其職務范圍內(nèi)能夠?qū)嵤﹨s不應該實施的行為，為他人謀取利益，以此為交換條件，向他人索取或非法收受賄賂。（3）通過消極地不實施自己的職務行為，亦即不履行自己的職責，為他人謀取利益，而向他人索取或非法收受賄賂。例如，邊防工作人員明知他人持有的出入境證件系偽造的，但因收受他人賄賂而予放行。 （4）國家工作人員不通過自己積極的或消極的職務行為，而是以自己的職務所必然產(chǎn)生的知情權(quán)，將所知悉的信息、情況泄露給他人，直接為他人謀取利益。①
例如，某國有公司的工程核算負責人，擅自將因其職務而掌握的擬招標的項目標底泄露給投標企業(yè)，從中索取或非法收受賄賂。被告人許士梅的行為是否符合上述情形？環(huán)境保護主管部門下設的環(huán)境監(jiān)察大隊，代表所屬部門對轄區(qū)內(nèi)的任何單位和個人的生產(chǎn)經(jīng)營和生活行為是否符合環(huán)境保護的要求進行監(jiān)察，而這種監(jiān)察，既包括對被監(jiān)管對象的經(jīng)營或生活行為有否污染環(huán)境予以監(jiān)管，也包括對被監(jiān)管對象就諸如排污指標或權(quán)利轉(zhuǎn)讓、企業(yè)的分立等可能或必然使排污主體發(fā)生變化的行為是否合法予以監(jiān)管，還包括對其他與環(huán)境保護有關的任何市場主體的經(jīng)營活動是否合法予以監(jiān)管。雖然排污權(quán)轉(zhuǎn)讓的審批、核準非許士梅職權(quán)范圍，但是，對排污權(quán)轉(zhuǎn)讓是否合法，被告人許士梅有權(quán)力也有責任進行監(jiān)督。在監(jiān)管過程中，對任何不符合法律、法規(guī)和規(guī)章的行為予以制止，對依法應給予處罰的行為，或依職權(quán)徑行處理，或建議、轉(zhuǎn)報相關職能機構(gòu)處理。由此可見，被告人許士梅在獲知陳某企業(yè)欲私下有償轉(zhuǎn)讓排污指標之后，不僅未告知陳某應依法定程序報批，而且未將陳某企業(yè)擅自轉(zhuǎn)讓排污指標的情況轉(zhuǎn)報有關職能機構(gòu)，此顯屬消極地不履行職責的不作為行為。因此，被告人許士梅的行為屬于通過消極地不實施自己的職務行為，亦即不履行自己的職責，為他人謀取利益，而向他人索取或非法收受賄賂的情形。
二、合法的排污權(quán)交易在行政程序上的規(guī)定性排污權(quán)可以交易。
早在1999年，排污權(quán)交易由美國環(huán)保協(xié)會引入中國，并在我國實行階段性實驗，以發(fā)揮市場機制下環(huán)境資源優(yōu)化配置的作用。但該種權(quán)利交易不同于民法意義上的權(quán)利交易，必須依法定程序進行，并應經(jīng)環(huán)境保護主管部門審核確認才有效。如浙江省嘉興市人民政府于2007年9月《嘉興市主要污染物排污權(quán)交易辦法 （試行）》就規(guī)定了排污權(quán)交易必須在排污權(quán)儲備中心進行，其他場所的交易均視為無效交易；排污權(quán)交易程序包括出讓程序和申購程序，而該等程序的進行，均需經(jīng)環(huán)境保護行政主管部門的審核、批準，并由其負責排污權(quán)交易證的登記、發(fā)放和變更工作。那么，在尚未有排污權(quán)交易規(guī)定的地方，由排污權(quán)的行政確認性特征所決定，此項權(quán)利的交易，必須經(jīng)過環(huán)保行政主管部門的許可或核準。眾所周知，排污權(quán)作為一種環(huán)境資源，在我國的原始取得者，大都是由政府許可而無償獲得的，但其取得這種權(quán)利，需要經(jīng)環(huán)境保護主管部門核查、監(jiān)測和評審，符合法定條件后，由環(huán)境保護主管部門頒發(fā)許可證才能擁有。同理，受讓該權(quán)利者，是否具備必要條件，當然也必須經(jīng)環(huán)境保護主管部門的核查、監(jiān)測和評審。同時，對轉(zhuǎn)讓收益按規(guī)定或?qū)ｍ椨糜谵D(zhuǎn)讓方改善環(huán)保設施，或投入到社會的環(huán)境保護之中。即便是轉(zhuǎn)讓雙方通過合作或合資的形式，即排污權(quán)主體不變的情況下，在將該權(quán)利作價轉(zhuǎn)讓給合作或合資另一方時，同樣需經(jīng)過環(huán)境保護主管部門的審核確認并對轉(zhuǎn)讓費按規(guī)定處置。否則，勢必造成排污權(quán)交易的失控和環(huán)境資源配置的弱化。
有鑒于此，足以肯定，排污權(quán)交易及中介服務必須是在環(huán)境保護行政主管部門的指導、監(jiān)督和管理下按程序進行，任何形式的私下交易均屬非法。
既然排污權(quán)交易有別于一般民事權(quán)利的交易，持有人不具有排他的處分權(quán)，而必須受環(huán)境保護行政主管部門的指導、監(jiān)督和管理，那么，作為環(huán)境保護行政主管部門監(jiān)察大隊負責人的被告人許士梅，對意欲實施轉(zhuǎn)讓排污權(quán)的行為人，自然具有指導、監(jiān)督的職權(quán)。如果其采取不干涉的消極態(tài)度，或者實施幫助的積極行為，就符合利用職務便利的要件。
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?、冽徟嗳A、肖中華：《刑法疑難爭議問題與司法對策》，中國檢察出版社2002年版，第595頁。