【200716072】審計(jì)人員收取賄賂之定性分析
文/潘君澤 孔祥俊
【裁判要旨】
審計(jì)事務(wù)所工作人員在審計(jì)過程中索要被審計(jì)項(xiàng)目施工單位負(fù)責(zé)人的財(cái)物系利用了其職務(wù)上的便利，處罰時(shí)應(yīng)區(qū)分索賄主體身份是否為國(guó)家工作人員，然后分別按受賄罪和公司人員受賄罪定罪量刑。
■案號(hào) 二審：（2007）常刑二終字第10號(hào)
【案情】
1993年，經(jīng)江蘇省審計(jì)局和常州市編制委員會(huì)批復(fù)，常州市審計(jì)局向常州市工商行政管理局申請(qǐng)成立常州市基建審計(jì)師事務(wù)所，經(jīng)濟(jì)性質(zhì)為全民所有制事業(yè)單位，實(shí)行自收自支，獨(dú)立核算，企業(yè)化管理，行政上隸屬常州市審計(jì)局，注冊(cè)資金人民幣3萬元，由常州市審計(jì)局直接撥款；1993年10月，常州市基建審計(jì)師事務(wù)所領(lǐng)取企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照，經(jīng)濟(jì)性質(zhì)系全民所有制；1997年4月，常州市基建審計(jì)師事務(wù)所變更名稱為常州市基建審計(jì)事務(wù)所；2000年1月，常州市基建審計(jì)事務(wù)所由自收自支的全民所有制事業(yè)單位改制為常州安信會(huì)計(jì)師事務(wù)所有限公司，經(jīng)濟(jì)性質(zhì)為有限責(zé)任公司。
1994年，湯春峰從常州第二建筑工程公司被借用至常州市基建審計(jì)師事務(wù)所工作。1995年1月，被常州市人事局調(diào)配至常州市基建審計(jì)師事務(wù)所，任造價(jià)工程師，從事土建審計(jì)工作。1996年6月至1998年9月，湯春峰利用職務(wù)上的便利，先后向季某某、蔣某某索取賄賂共計(jì)人民幣18萬元。
2000年7月，被告人湯春峰利用擔(dān)任常州安信會(huì)計(jì)師事務(wù)所有限公司審計(jì)人員的職務(wù)之便，在主審審計(jì)常州市某土建、裝飾等工程項(xiàng)目的過程中，向被審計(jì)項(xiàng)目的施工單位負(fù)責(zé)人陳某某索要人民幣5萬元，后陳某某送給被告人湯春峰人民幣2萬元。
【審判】
一審人民法院認(rèn)為，被告人湯春峰身為在國(guó)有企業(yè)、事業(yè)單位中從事公務(wù)的人員，利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物，其行為已構(gòu)成受賄罪，依法應(yīng)從重處罰；被告人湯春峰身為公司工作人員，利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物，其行為已構(gòu)成公司人員受賄罪，部分犯罪屬未遂，依法可以比照既遂犯從輕處罰。對(duì)被告人湯春峰所犯受賄罪和公司人員受賄罪，依法應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。被告人湯春峰到案后，提供偵破其他案件的重要線索，經(jīng)查證屬實(shí)，屬有立功表現(xiàn)，依法可以從輕或者減輕處罰。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第十二條第一款，第三百八十五條第一款，第三百八十六條，第三百八十三條第一款第（一）項(xiàng)、第二款，第一百六十三條第一款，第九十三條第二款，第六十九條，第二十三條，第六十八條第一款，第六十四條，最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第五條之規(guī)定，以受賄罪判處被告人湯春峰有期徒刑六年，并處沒收財(cái)產(chǎn)人民幣一萬元，以公司人員受賄罪判處被告人湯春峰有期徒刑一年，決定執(zhí)行有期徒刑六年六個(gè)月，并處沒收財(cái)產(chǎn)人民幣一萬元；對(duì)于被告人湯春峰的親屬為其退出的贓款人民幣7萬元予以沒收，上繳國(guó)庫，繼續(xù)追繳被告人湯春峰的違法所得人民幣13萬元。
宣判后，湯春峰不服，依法向江蘇省常州市中級(jí)人民法院提出上訴。
二審人民法院經(jīng)審理后認(rèn)為原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，適用法律準(zhǔn)確，量刑在法律允許的幅度之內(nèi)，審判程序合法。終審裁定駁回上訴，維持原判。
【分歧】
審計(jì)事務(wù)所審計(jì)人員所從事的審計(jì)事務(wù)屬于社會(huì)審計(jì)的范疇，它與國(guó)家審計(jì)有一定的區(qū)別。社會(huì)審計(jì)是基于委托合同而產(chǎn)生的一種審計(jì)活動(dòng)，在此過程中審計(jì)人員索要他人財(cái)物該如何定性分歧很大，本案在處理過程中主要有三種意見。
第一種意見認(rèn)為，湯春峰在審計(jì)過程中索要他人財(cái)物是利用的職務(wù)之便，其屬于在國(guó)有事業(yè)單位中從事公務(wù)的人員，應(yīng)以國(guó)家工作人員論。理由如下：
審計(jì)是由獨(dú)立的專門機(jī)構(gòu)或人員根據(jù)委托或授權(quán)，對(duì)國(guó)家行政、事業(yè)單位和企業(yè)單位及其他經(jīng)濟(jì)組織的會(huì)計(jì)報(bào)表和其他資料及其所反映的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)進(jìn)行審查并發(fā)表意見。湯春峰在審計(jì)過程中，履行審計(jì)職務(wù)，其審計(jì)結(jié)果對(duì)施工和建設(shè)雙方均有利害關(guān)系，存在明顯的職務(wù)上的便利；審計(jì)從廣義上講也是一種監(jiān)督，故湯春峰在改制前國(guó)辦所從事審計(jì)業(yè)務(wù)屬于從事公務(wù)，應(yīng)以國(guó)家工作人員論，符合受賄罪的主體要件；改制后。審計(jì)事務(wù)所由國(guó)辦變?yōu)槊褶k，湯的身份不具備受賄罪的主體身份。
據(jù)此，提出如下處理意見：
湯春峰身為在國(guó)有事業(yè)單位中從事公務(wù)的人員，利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物，其行為已構(gòu)成受賄罪，依法應(yīng)從重處罰；被告人湯春峰身為公司工作人員，利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物，其行為已構(gòu)成公司人員受賄罪，部分犯罪屬未遂，依法可以比照既遂犯從輕處罰。對(duì)湯春峰所犯受賄罪和公司人員受賄罪，依法應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。
第二種意見，湯春峰無論是在改制前還是在改制后的事務(wù)所里從事的都是基于委托關(guān)系而產(chǎn)生的一種技術(shù)性勞務(wù)活動(dòng)，其在工作中利用的是其工程師所具備的相關(guān)專業(yè)知識(shí)，其在審計(jì)過程中索要他人財(cái)物只是利用了工作之便，而沒有利用職務(wù)上的便利，不符合構(gòu)成受賄罪或公司人員受賄罪的構(gòu)成要件，其索要他人財(cái)物的行為不構(gòu)成犯罪，應(yīng)當(dāng)對(duì)其宣告無罪。
第三種意見，湯春峰在審計(jì)過程中索要他人財(cái)物利用了其審計(jì)員的職務(wù)上的便利，但是由于其所參與的審計(jì)項(xiàng)目都是基于委托而形成的，系社會(huì)中介機(jī)構(gòu)的鑒證行為，沒有公權(quán)力的介入，不屬于從事公務(wù)，故其身份不屬于國(guó)有事業(yè)單位中從事公務(wù)的人員，不能以國(guó)家工作人員論，不構(gòu)成受賄罪，其在審計(jì)過程中索要他人財(cái)物的行為應(yīng)全部按公司人員受賄罪來處罰。
【評(píng)析】
本案中有兩個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)，一個(gè)是湯春峰在國(guó)辦所里從事的工作是否屬于從事公務(wù)，屬不屬于國(guó)家工作人員？另一個(gè)是湯春峰在審計(jì)過程中索要他人財(cái)物是利用的工作之便還是職務(wù)之便。
關(guān)于從事公務(wù)如何界定一直是困繞我們實(shí)務(wù)界的一個(gè)難題。有學(xué)者認(rèn)為，從事公務(wù)一般應(yīng)是指代表國(guó)有單位履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、管理、監(jiān)督等職責(zé)。如在國(guó)家機(jī)關(guān)中依法履行職責(zé)，或者在國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團(tuán)體中行使管理職權(quán)（如國(guó)有公司的董事、經(jīng)理、監(jiān)事、會(huì)計(jì)、出納、購銷人員等），應(yīng)當(dāng)屬于從事公務(wù)。公務(wù)主要表現(xiàn)為與職權(quán)相聯(lián)系的公共事務(wù)以及監(jiān)督、管理國(guó)有財(cái)產(chǎn)的職責(zé)，那些不具職權(quán)內(nèi)容的勞務(wù)活動(dòng)、技術(shù)服務(wù)工作，如售貨員、收銀員、售票員等所從事的工作，一般不認(rèn)為是從事公務(wù)。①
改革開放以前，審計(jì)活動(dòng)主要由國(guó)家審計(jì)總署以及其所轄的各級(jí)審計(jì)機(jī)關(guān)來完成，改革開放以后，除了一些大型的國(guó)家項(xiàng)目由國(guó)家審計(jì)機(jī)關(guān)直接進(jìn)行審計(jì)以外，其它絕大多數(shù)的審計(jì)項(xiàng)目都由社會(huì)審計(jì)機(jī)構(gòu)來完成。本案中，湯春峰從事工程審計(jì)工作，該領(lǐng)域犯罪的案例很少，如何來認(rèn)定審計(jì)活動(dòng)中的商業(yè)賄賂型犯罪，是我們面臨的一個(gè)新課題。筆者認(rèn)為，湯春峰在國(guó)辦所所從事的審計(jì)工作屬于從事公務(wù)。理由如下：一方面，湯春峰所從事的審計(jì)工作不是純技術(shù)性服務(wù)或者純勞務(wù)工作，雖然工程審計(jì)項(xiàng)目不是國(guó)家行政機(jī)關(guān)指定而是基于相關(guān)單位的委托而形成，但是湯春峰接受國(guó)有單位的指派，代表單位對(duì)工程項(xiàng)目進(jìn)行審計(jì)，其審計(jì)結(jié)果對(duì)相關(guān)方具有制約作用，該審計(jì)行為對(duì)維護(hù)工程領(lǐng)域正常的經(jīng)濟(jì)秩序具有監(jiān)督作用，屬于一種從事公共事務(wù)的管理行為；另一方面，在湯春峰所在事務(wù)所改制之前，常州地區(qū)企事業(yè)單位的改制工作還沒有展開，湯春峰審計(jì)的不是機(jī)關(guān)的就是其它國(guó)有單位的工程項(xiàng)目，例如：其審計(jì)的常州市某市級(jí)機(jī)關(guān)事務(wù)所和常州某人民醫(yī)院的工程項(xiàng)目主體均為國(guó)有單位，其審計(jì)結(jié)果意味著國(guó)有單位將以此為依據(jù)與施工單位結(jié)賬，其核減金額的多少，直接影響國(guó)有單位將付出多少，從這個(gè)角度來看，湯春峰的審計(jì)行為對(duì)國(guó)有單位的國(guó)有資產(chǎn)起到一定的監(jiān)督和管理作用，從以上兩個(gè)方面可以看出湯春峰的行為屬于從事公務(wù)，而湯春峰所在單位在改制前是國(guó)有事業(yè)單位，故湯春峰屬于以國(guó)家工作人員論的類型，符合受賄罪的主體要件。
我們通常所說的工作之便有廣義、狹義兩層含義：廣義上而言，工作之便包括一定主體從事特定事務(wù)而產(chǎn)生的方便，包括一定職權(quán)便利和單純被支配的勞務(wù)便利。而在狹義上，它是指單純利用與職權(quán)無內(nèi)在聯(lián)系的便利。②廣義上的工作之便包括職務(wù)之便，狹義上的工作之便則與職務(wù)之便沒有關(guān)系。受賄罪利用職務(wù)上的便利包括兩塊內(nèi)容：第一，職內(nèi)權(quán)力；第二，派生權(quán)力。職內(nèi)權(quán)力是由于職務(wù)主體從事一定公務(wù)行為所具有的，一般表現(xiàn)為：其一，領(lǐng)導(dǎo)權(quán)和指揮權(quán)。處于領(lǐng)導(dǎo)地位的國(guó)家工作人員在其主管、分管的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)，具有支配他人、調(diào)動(dòng)他人的一定權(quán)力，可以命令、指使下屬、下級(jí)人員作出一定的職務(wù)行為，為請(qǐng)托人辦事或者命令、指使下屬、下級(jí)人員不做本應(yīng)作出的職務(wù)行為，從而索取或收受財(cái)物。其二，利用經(jīng)辦權(quán)和管理權(quán)。職務(wù)主體利用經(jīng)辦、管理一定公共事務(wù)享有的職權(quán)，接受請(qǐng)托人的賄賂，為其謀取利益。③關(guān)于派生的權(quán)力不屬于本文探討的范圍，這里不再贅述。
筆者認(rèn)為，本案中湯春峰所在單位接受相關(guān)單位的委托，指派湯春峰對(duì)某項(xiàng)工程進(jìn)行審計(jì)，在審計(jì)過程中，盡管湯春峰確實(shí)用到很多專業(yè)技術(shù)知識(shí)，但是其工作性質(zhì)不同于工程師設(shè)計(jì)圖紙、編制工藝等僅僅是一種原始的創(chuàng)造，其主要工作是核減工程款項(xiàng)，即對(duì)施工單位的工程報(bào)價(jià)進(jìn)行合理的評(píng)價(jià)，對(duì)不合理部分予以剔除，被施工單位根據(jù)審計(jì)報(bào)告與施工單位進(jìn)行結(jié)賬，該審計(jì)工作客觀上起到一種社會(huì)監(jiān)督作用，對(duì)維護(hù)正常的社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序起到很大的作用。故雖然湯春峰在行政上沒有特定的職務(wù)，但其對(duì)工程項(xiàng)目的審計(jì)結(jié)果對(duì)相關(guān)方具有制約關(guān)系，正是由于這一點(diǎn)，施工單位負(fù)責(zé)人才會(huì)為不失大利而讓小利任由湯春峰向其索取錢財(cái)，由此可見，湯春峰在審計(jì)過程中享有上文中所述的經(jīng)辦和管理公共事務(wù)的職權(quán)，湯春峰在審計(jì)過程中索取他人財(cái)物的行為，不是僅僅利用純勞務(wù)性質(zhì)即狹義上的工作之便而是利用了職務(wù)上的便利。
綜上所述，湯春峰在國(guó)有事業(yè)單位中從事審計(jì)業(yè)務(wù)，屬于從事公務(wù)，應(yīng)以國(guó)家工作人員論，符合受賄罪的主體要件；其在改制以后的會(huì)計(jì)事務(wù)所從事審計(jì)業(yè)務(wù)，符合公司人員受賄罪的主體要件；湯春峰在審計(jì)過程中索要被審計(jì)項(xiàng)目施工單位負(fù)責(zé)人財(cái)物的行為利用了其職務(wù)上的便利；湯春峰的行為符合受賄罪和公司人員受賄罪的構(gòu)成要件，故全案應(yīng)以受賄罪和公司人員受賄罪對(duì)湯春峰進(jìn)行數(shù)罪并罰。
�。ㄗ髡邌挝唬航K省常州市中級(jí)人民法院）
�、偾鍑�(guó)：“準(zhǔn)確理解和適用刑事法律懲治貪污賄賂和瀆職犯罪”，載《刑事審判參考》2002年第4輯，第216頁。
�、谟诤辍⒎兜路保骸靶谭ㄖ小寐殑�(wù)之便’研究”，載趙秉志主編：《刑法評(píng)論》第5卷，第163頁。
�、塾诤�、范德繁：“刑法中‘利用職務(wù)之便’研究”，載趙秉志主編：《刑法評(píng)論》第5卷，第165頁。