【200712062】利用借款或指定他人收受賄賂構(gòu)成受賄罪
文/楊海峰
【要點提示】
區(qū)別是合法借款還是以借款為名行受賄之實，應當綜合考察行為人的主、客觀表現(xiàn)，合法借款應當合乎情理；國家工作人員利用職務之便為他人謀利，指定其他人收取賄賂的，應認定為受賄。
■案號 一審：（2006）宿中刑二初字第006號 二審：（2006）蘇刑二終字第0080號
【案情】
公訴機關(guān)：江蘇省宿遷市人民檢察院。
被告人：吳正德。
被告人吳正德于1993年1月任1101廠廠長（該廠系國有企業(yè)）。
1993年1101廠決定利用社會資金對該廠位于南京市黃埔路2號的地塊進行房產(chǎn)開發(fā)，1994年江蘇省金大地房地產(chǎn)發(fā)展公司（以下簡稱金大地公司）與1101廠開始合作開發(fā)黃埔花園工程。第一期黃埔廣場工程于1996年基本結(jié)束，后雙方于1997年3、4月份開始第二期工程的開發(fā)，在第二期工程開發(fā)過程中，1998年6月9日，被告人吳正德被免去廠長職務。
公訴機關(guān)指控被告人吳正德于任職期間在雙方所合作開發(fā)黃埔花園項目過程中，金大地公司董事長、總經(jīng)理朱克平先后多次送給被告人吳正德款物，具體如下：
1.1994年12月中旬一天晚上，被告人吳正德與朱克平在南京市金陵飯店內(nèi)協(xié)商雙方合作事宜，當晚，朱克平送給被告人吳正德梅花牌手表一塊。
2.1995年春節(jié)前后的一天，朱克平到被告人吳正德家中送給吳正德人民幣20000元。
3.1995年12月份，被告人吳正德等人代表1101廠到日本考察，在吳正德安排下朱克平一同前往。返回后，朱克平送給吳正德3000美元以及索尼牌攝像機1臺、皮衣1件、隨身聽1臺。
4.1995年4月，被告人吳正德和朱克平在商談合作項目時曾談及吳正德之子吳揚結(jié)婚一事，朱克平得知吳正德需為吳揚結(jié)婚購房時，提出由其出錢幫助購房給吳揚結(jié)婚之用，被告人吳正德表示先作為借款，后在吳正德的聯(lián)系下，朱克平安排其弟朱江從南京金旗貿(mào)易公司（朱江為該公司法人代表）開出一張金額為354699元人民幣的轉(zhuǎn)賬支票給吳揚，吳揚用于購買房屋。1998年2月，因房屋質(zhì)量問題，房產(chǎn)公司將374699元房款退給了吳揚。1998年6月份，被告人吳正德從1101廠廠長崗位退下后，向朱克平提出歸還該款，朱克平表示不要該款，且賬務已作處理。直至2004年12月份，當吳正德被組織找去談話后，吳揚才將此款通過轉(zhuǎn)賬方式匯入朱江賬戶。
5.1997年5、6月份的一天，朱克平向吳正德提出給吳的情人端木健玲買套房子，吳正德表示端木健玲本人出一部分房款，朱克平幫助解決一部分。1997年6、7月份的一天，被告人吳正德和端木健玲等人在朱克平的辦公室打牌結(jié)束后，朱克平給端木健玲一個裝有30萬元人民幣的塑料袋，朱克平告訴端木健玲說，該款是給其買房子的。后吳正德問朱克平多少錢，朱克平告訴其是30萬元。2001年10月端木健玲用這筆錢購買了南京市瑞金路御河苑一套商品房。
【審判】
2006年4月4日經(jīng)江蘇省高級人民法院指定管轄，江蘇省宿遷市中級人民法院受理了本案。被告人吳正德對起訴書指控收受款物的事實不表示異議，但辯稱第1、3起屬正常的往來，第4起屬其子吳揚的借款，第5起是朱克平送給端木健玲的，其并沒有為朱克平謀取利益。其辯護人提出，起訴書第4起指控朱克平為吳揚支付購房款不當，該筆性質(zhì)屬借款；第5起是朱克平送給端木健玲的，與吳正德無關(guān)。
江蘇省宿遷市中級人民法院經(jīng)審理后認為：被告人吳正德作為國有企業(yè)從事公務人員，系國家工作人員，利用職務之便收受他人賄賂，并指定他人將款物送給其他人，并為行賄人謀取利益，其行為構(gòu)成受賄罪。被告人吳正德在被組織找去談話后主動供述其受賄犯罪事實，系自首，依法予以從輕處罰，歸案后認罪態(tài)度好，積極退清贓款，酌情從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第三百八十五條第一款、第三百八十六條、第三百八十三條第一款第（一）項、第十二條第一款、第六十七條第一款、第六十四條之規(guī)定，以受賄罪判處被告人吳正德有期徒刑十年，沒收個人財產(chǎn)人民幣十萬元；判決扣押在案的人民幣六十九萬元、美元三千元、梅花牌手表一塊、索尼牌攝像機一臺、皮衣一件、隨身聽一臺予以沒收，上繳國庫。
一審宣判后，原審被告人吳正德不服，仍以原辯解理由作為上訴理由，提出上訴。江蘇省高級人民法院經(jīng)審理后認為，被告人吳正德作為國有企業(yè)從事公務人員，具有國家工作人員的主體身份，其利用職務便利為他人謀利并非法收受他人財物、指定他人將錢物送給其他人，從而謀取私利，其行為已構(gòu)成受賄罪。其主動供述其受賄犯罪事實的行為系自首，可依法從輕處罰。原審人民法院定罪準確，量刑適當，適用法律正確，審判程序合法。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第（一）項的規(guī)定，于2006年9月5日裁定：駁回上訴，維持原判。
【評析】
本案中，關(guān)于吳正德提出其系正當履行職務行為，沒有為朱克平謀取利益的辯解，法院認為，吳正德在土地出讓手續(xù)的辦理、土地的置換等方面為行賄人提供了幫助和便利，吳正德雖然是代表1101廠正當履行合同義務，但也確實為合同相對方謀取了合同上的正當利益，也是吳正德利用其職務便利的體現(xiàn)，根據(jù)我國刑法關(guān)于受賄犯罪利用職務之便和為他人謀取利益的規(guī)定，利用職務之便既包括違法行使職權(quán)，也包括正當履行職權(quán)，為他人謀取利益既包括為他人謀取不正當?shù)睦?，也包括為他人謀取正當?shù)睦?，因此，利用職務和為他人謀取利益是否正當不影響受賄犯罪的構(gòu)成，此辯解不能成立。關(guān)于吳正德提出部分指控屬正常的往來的辯解，應當考查被告人吳正德與朱克平之間是否存在正常往來，以及行賄人是否存在請托事項，結(jié)合本案案情，此辯解不能成立。上述問題兩級法院在審理過程中并無爭議，本案值得研究的是能否認定，公訴機關(guān)指控的第4起中借款行為轉(zhuǎn)化為受賄行為和第5起中指定近親屬以外的第三人收取賄賂構(gòu)成受賄犯罪的問題。
一、關(guān)于是借款還是受賄的認定
一種意見認為，吳正德之子吳揚收取朱克平房款時，吳正德向朱克平明確提出系借款，在1998年吳正德退休后也提出過還款，朱克平此時表示不需要歸還，在2004年12月，吳正德被組織找去談話后，吳揚將款還給了朱克平。借款與行受賄的本質(zhì)區(qū)別是給予人是否對款項擁有債權(quán)，在朱克平?jīng)]有明確表示不需要歸還之前，朱克平擁有該款的債權(quán)，吳正德與朱克平并未事先約定退休后不再歸還借款，吳正德是在沒有事先約定的情況下于退休后實際取得房款的，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于國家工作人員利用職務上的便利為他人謀取利益離退休后收受財物行為如何處理問題的批復》規(guī)定，國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，并與請托人事先約定，在其離退休后收受請托人財物，構(gòu)成犯罪的，以受賄罪處罰。因此，被告人吳正德收取房款的行為不構(gòu)成受賄罪。
第二種意見認為，如此巨額的款項沒有履行借款手續(xù)且長期不歸還，吳正德從領(lǐng)導崗位上退下后并未直接還款而首先詢問，系就該款對朱克平心態(tài)的試探和不想還款的暗示，同時根據(jù)朱克平證言筆錄，其“借款”給吳正德之目的是為感謝吳正德在合作開發(fā)中給予的幫助，故該行為本質(zhì)上仍屬吳正德利用職務的錢權(quán)交易，屬受賄性質(zhì)。
筆者認為，第二種意見是正確的，理由如下：
近年來的司法實踐中，行賄、受賄行為的手段日益隱蔽，一些國家工作人員利用購買房屋、出國考察、子女上學等機會，打著借款的幌子，行受賄之實，行賄人也乘機出手援助，實為行賄，此后雙方絕口不提“還款”。此種“借款”具有較強的迷惑性，有時還有書面的借款憑證，給司法認定帶來了較大的困難。我們應當綜合各方面的因素，從把握受賄犯罪中權(quán)錢交易本質(zhì)的角度出發(fā)，來認定究竟是合法的借款還是受賄。根據(jù)2003年11月13日最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》第5條第（6）項規(guī)定，國家工作人員利用職務上的便利，以借為名向他人索取財物，或者非法收受財物為他人謀取利益的，應當認定為受賄。具體認定時，不能僅僅看是否有書面借款手續(xù)，應當根據(jù)以下因素綜合判定：（1）有無正當、合理的借款事由；（2）款項的去向；（3）雙方平時關(guān)系如何、有無經(jīng)濟往來；（4）出借方是否要求國家工作人員利用職務上的便利為其謀取利益；（5）借款后是否有歸還的意思表示及行為；（6）是否有歸還的能力；（7）未歸還的原因；等等。
結(jié)合本案，被告人吳正德與朱克平之間平時僅僅是工作關(guān)系，在項目合作之前沒有交往；吳正德明知朱克平利用借款要求其利用職務便利為其謀取利益，而時時予以關(guān)照；其子吳揚將房款用于購房，1998年初（吳正德退休之前）即因房屋質(zhì)量問題，房產(chǎn)公司已退還該款，吳正德已經(jīng)具有了還款能力卻不歸還，由其子繼續(xù)占有該款用于經(jīng)營投資，上述情形已經(jīng)表明吳正德沒有償還借款的意思，其對出賣國家工作人員職權(quán)是持積極態(tài)度的，在“借款”之初即使是借錢的心態(tài)，此時也轉(zhuǎn)變?yōu)榉欠ㄕ加械男膽B(tài)，充分暴露了其收受賄賂的直接故意。其從領(lǐng)導崗位上退下后不直接還款而首先詢問朱克平，僅僅是對朱克平心態(tài)的進一步試探，雙方對結(jié)果均是心知肚明的，遑論如此巨額借款卻無借款手續(xù)，本案中，退一步說，即使有借條也不能掩蓋其受賄本質(zhì)。既然能夠認定吳正德在職期間即具有受賄故意，并且犯罪既遂，那么就不符合離退休后收受他人財物的情形，無須考慮其是否事前約定。
二、指定近親屬以外的第三人收取賄賂是否構(gòu)成受賄犯罪
一種意見認為，端木健玲雖然是吳正德的情人，但并非吳正德的近親屬，朱克平送給端木健玲的30萬元實際被端木健玲占有，沒有證據(jù)表明吳正德與端木健玲之間具有財產(chǎn)共有關(guān)系，并且端木健玲本身系1101廠辦公室副主任，因此不宜認定吳正德收受該筆賄賂。
第二種意見認為，端木健玲雖然系1101廠辦公室副主任，但在本案所涉開發(fā)項目中并未辦理具體工作事項，沒有謀取個人利益的職務便利，吳正德向朱克平提出為端木健玲解決購房款是基于其本人利用職務便利為朱克平謀利的事實，朱克平應吳正德要求給端木健玲購房款是基于吳正德與端木健玲的私人關(guān)系以及對吳正德為其謀利的回報，其行為符合受賄罪權(quán)錢交易的本質(zhì)特征，應當認定吳正德收受該筆賄賂。
筆者認為第二種意見是正確的，理由如下：
受賄罪一般是指國家工作人員本人收取賄賂，除其本人收取賄賂外，其他人利用國家工作人員的職權(quán)收取賄賂的，對該國家工作人員是否認定受賄罪應當具體情況具體分析：1.國家工作人員與其近親屬之間，二者具有財產(chǎn)共同體的性質(zhì)，其近親屬明知是對國家工作人員的賄賂而予以收受，事后告知國家工作人員并代為轉(zhuǎn)達請托事項，該國家工作人員利用職務便利為他人謀取利益的，對該國家工作人員應當認定為受賄。2.國家工作人員與情人之間，二者的關(guān)系深淺不一，標準很難掌握，因此不能將情人與近親屬同一而論。第一種意見中提出端木健玲與吳正德不具有財產(chǎn)共同體性質(zhì)，不屬于共同占有賄賂款的觀點的值得重視，應當考察當時情人與國家工作人員是否共同占有行賄款，如果是共同占有賄賂款，則可以認定為受賄。3.國家工作人員與近親屬、情人以外的其他人之間，其他人之所以能夠利用國家工作人員的職權(quán)收取賄賂，是基于其與國家工作人員之間的某種特定關(guān)系，與其通謀，形成共同受賄故意和共同占有受賄款的，形成受賄共犯。在沒有通謀，也不具有共同占有關(guān)系的情況下還有特殊情形，最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》第3條第2款第（5）項規(guī)定：國家工作人員利用職務上便利為他人謀取利益，并指定他人將財物送給其他人，構(gòu)成犯罪的，應以受賄罪定罪處罰。也就是說，國家工作人員在出賣自己的職權(quán)后，對反饋的賄賂回報指定其他人收取的，該國家工作人員構(gòu)成受賄犯罪。
結(jié)合本案案情，雖然缺乏證據(jù)證實端木健玲與吳正德之間共同占有賄賂款，但是，行賄人朱克平證實明知自己實際是送錢給吳正德，系受吳正德指定將30萬元人民幣送給端木健玲，吳正德為朱克平謀取利益。因此，不論吳正德是否共同占有賄賂款，只要是行賄人受其指定給予他人，仍然應當認定其本人收受賄賂款。
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