【20120020208】巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪與差額財(cái)產(chǎn)的關(guān)系——上海二中院判決徐紹敏受賄等罪刑案
裁判要旨
差額財(cái)產(chǎn)的形成僅構(gòu)成巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的前提條件，而不能說明差額財(cái)產(chǎn)來源合法才是構(gòu)成該罪的實(shí)質(zhì)要件。行為人的差額財(cái)產(chǎn)全部或主要形成于刑法修正案（七）施行之前，但在刑法修正案（七）施行之后對(duì)差額財(cái)產(chǎn)不能說明來源合法的，應(yīng)適用刑法修正案（七）的規(guī)定定罪量刑。
案情
被告人徐紹敏在先后擔(dān)任上海市信息委信息產(chǎn)業(yè)管理處處長(zhǎng)（2005年6月至2009年2月）、上海市經(jīng)濟(jì)和信息化委員會(huì)電子信息產(chǎn)業(yè)管理處處長(zhǎng)（2009年2月?lián)危┢陂g，利用職務(wù)之便，為請(qǐng)托人謀取利益，以“借款”、“顧問費(fèi)”等名義分別索取或收受請(qǐng)托人捷頂微電子（上海）有限公司法定代表人錢某、上海新域信息系統(tǒng)有限公司法定代表人曾某、上海紫竹科學(xué)園區(qū)發(fā)展有限公司人民幣20萬元（除特別注明外均為人民幣）、40萬元和10萬元；以“津貼”等名義分別非法收受請(qǐng)托人北京凌訊華業(yè)科技有限公司、上海長(zhǎng)江新成系統(tǒng)集成有限公司副總經(jīng)理朱某的錢財(cái)22.5萬元和4萬余元。
被告人徐紹敏在公務(wù)活動(dòng)中結(jié)識(shí)了上海銀行港澳臺(tái)投資部總經(jīng)理羅某并與之約定，借用羅在香港的銀行賬戶交易香港H股，收益歸徐所有。2007年7月，徐紹敏通過工商銀行將存款36萬余元兌換成港幣37萬元匯至羅某在香港上海商業(yè)銀行的私人賬戶中。2007年10月，徐紹敏以其妻子陳某名義，通過上海銀行將存款37萬余元兌換成港幣38.5萬元，匯至上述賬戶。按照徐紹敏的要求，羅某將上述港幣75.5萬元以市價(jià)購(gòu)進(jìn)“國(guó)訊國(guó)際”H股股票。徐紹敏作為國(guó)家機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)干部，在歷次財(cái)產(chǎn)申報(bào)中均未如實(shí)申報(bào)上述境外投資錢款。
1998年3月至2009年7月案發(fā)，被告人徐紹敏家庭銀行存款、房產(chǎn)、股票等財(cái)產(chǎn)和支出總額為1576.9萬元，扣除徐紹敏和其妻子陳某的合法收入以及徐紹敏能夠說明合法來源的財(cái)產(chǎn)合計(jì)598.2萬余元，徐紹敏受賄所得96.5萬余元，審理中查明的徐紹敏能夠說明來源并有證據(jù)證明的合法收入31.5萬余元，徐紹敏仍有差額達(dá)849萬余元不能說明合法來源。
徐紹敏在羈押期間具有檢舉揭發(fā)他人犯罪的立功表現(xiàn)。
上海市靜安區(qū)人民檢察院指控被告人徐紹敏的行為已構(gòu)成受賄罪、巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪和隱瞞境外存款罪，應(yīng)三罪并罰。
裁判
上海市靜安區(qū)人民法院認(rèn)為，被告人徐紹敏系國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，利用職務(wù)之便，為請(qǐng)托人謀利，收受請(qǐng)托人賄賂共計(jì)96.5萬元，其行為已構(gòu)成受賄罪；被告人徐紹敏具有申報(bào)個(gè)人境外存款的法定義務(wù)，未如實(shí)申報(bào)個(gè)人境外存款74萬余元，其行為已構(gòu)成隱瞞境外存款罪；被告人徐紹敏的財(cái)產(chǎn)、支出明顯超過其合法收入，有財(cái)產(chǎn)差額849萬余元不能說明來源，其行為已構(gòu)成巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪，依法應(yīng)予數(shù)罪并罰。被告人徐紹敏于2009年7月被依法查處，案發(fā)后檢察機(jī)關(guān)查獲的徐紹敏所有的家庭財(cái)產(chǎn)為1500余萬元，而來源不明的巨額財(cái)產(chǎn)僅有849余萬元，沒有充分確鑿的證據(jù)能夠證明徐紹敏在2009年2月之后仍有犯罪所得，且來源不明的巨額財(cái)產(chǎn)全部或有一部分形成于2009年2月28日《中華人民共和國(guó)刑法修正案（七）》（以下簡(jiǎn)稱《刑法修正案（七）》）頒布施行之后。因此，按照謙抑原則和從舊兼從輕的溯及力原則，只能推定徐紹敏來源不明的巨額財(cái)產(chǎn)形成的時(shí)間為2009年2月28日之前，應(yīng)適用《刑法修正案（七）》施行之前的刑法規(guī)定。被告人徐紹敏有檢舉立功表現(xiàn)，在受賄犯罪部分可依法減輕處罰，在巨額財(cái)產(chǎn)來源不明犯罪和隱瞞境外存款犯罪部分可依法從輕處罰；徐紹敏對(duì)基本犯罪事實(shí)尚能坦白交代，檢察機(jī)關(guān)追繳了全部贓款，可酌情從輕處罰。
靜安區(qū)人民法院對(duì)被告人徐紹敏以受賄罪判處有期徒刑九年，并處沒收財(cái)產(chǎn)十萬元；以巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪判處有期徒刑二年；以隱瞞境外存款罪判處有期徒刑六個(gè)月，決定執(zhí)行有期徒刑十一年，并處沒收財(cái)產(chǎn)十萬元；查獲的受賄贓款和來源不明財(cái)產(chǎn)作為非法所得予以追繳。
一審宣判后，上海市靜安區(qū)人民檢察院提出抗訴，認(rèn)為原審法院對(duì)被告人徐紹敏犯巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪未適用《刑法修正案（七）》屬適用法律錯(cuò)誤。
上海市第二中級(jí)人民法院經(jīng)審理后認(rèn)為，被告人徐紹敏在2009年2月28日《刑法修正案（七）》頒布施行之后有巨額財(cái)產(chǎn)不能說明來源合法，故應(yīng)適用《刑法修正案（七）》的規(guī)定予以處罰，即屬于差額特別巨大，處五年以上十年以下有期徒刑。被告人徐紹敏系國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，依照國(guó)家規(guī)定應(yīng)當(dāng)申報(bào)境外存款，包括外幣，也包括金融衍生品如債券、股票等有價(jià)證券，但未如實(shí)申報(bào)個(gè)人境外存款74萬余元，其行為已構(gòu)成隱瞞境外存款罪。被告人徐紹敏犯三罪，應(yīng)予數(shù)罪并罰。被告人徐紹敏檢舉揭發(fā)他人犯罪，屬一般立功，但其受賄金額達(dá)96.5萬元，其中索賄金額達(dá)60萬元，應(yīng)依法從重處罰，但綜合其到案后交代態(tài)度較好且全額退贓等情節(jié)，對(duì)其犯受賄罪從輕處罰。
上海市第二中級(jí)人民法院于2011年4月22日終審判決：撤銷上海市靜安區(qū)人民法院（2010）靜刑初字第200號(hào)刑事判決；以受賄罪判處被告人徐紹敏有期徒刑十年，并處沒收財(cái)產(chǎn)十萬元，以巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪判處有期徒刑六年，以隱瞞境外存款罪判處有期徒刑六個(gè)月，決定執(zhí)行有期徒刑十五年，并處沒收財(cái)產(chǎn)十萬元；查獲的受賄贓款和來源不明財(cái)產(chǎn)作為非法所得予以追繳。
本案案號(hào)：（2010）靜刑初字第200號(hào)；（2010）滬二中刑終字第587號(hào)
案例編寫人：上海市高級(jí)人民法院羅開卷