【2022053108】國家工作人員與他人共謀騙取工程款并分贓，怎么處理？
文/趙小勇 張小莉
【基本案情】
2016年6月，在某市政工程第一階段“地基及基礎加固工程”項目中，吳某為該項目業(yè)主某城建發(fā)展有限公司（國有獨資企業(yè)）派到項目現(xiàn)場的業(yè)主代表，負責工程項目安全、質量、付款、驗收等現(xiàn)場管理工作。在項目施工過程中，項目施工方某工程技術有限公司指定的該項目執(zhí)行經(jīng)理王某與吳某及項目監(jiān)理公司總監(jiān)代表李某共謀，以多記水泥的方式虛增該項目的工程款，約定事后吳某分得虛增工程款的10%，李某及其他監(jiān)理人員分得15%。在之后的施工過程中，王某負責組織施工人員以多記水泥口袋的方式虛增水泥注漿量，李某等監(jiān)理人員對虛增水泥量簽字認可，吳某對造假情況簽字認可并配合支付工程款。2016年8月至2017年11月，吳某等人在該項目中共虛增水泥注漿量3505.51m3，虛增工程款197萬余元。其中，吳某分得17萬余元，王某分得17萬余元，李某等監(jiān)理人員分得20余萬元，其余款項被用作王某所在公司的工作經(jīng)費。
【分歧意見】第一種觀點主張吳某的行為構成受賄罪，認為吳某作為國家工作人員，利用其項目現(xiàn)場業(yè)主代表的職務便利，幫助王某等人騙取工程款197萬余元，事后獲得王某支付的17萬余元財物。
第二種觀點主張吳某的行為構成貪污罪，認為吳某作為國家工作人員，利用作為項目現(xiàn)場業(yè)主代表的職務便利，與項目執(zhí)行經(jīng)理王某、監(jiān)理人員李某等人經(jīng)共謀騙取國家工程款197萬元。
【評析意見】
筆者贊同第二種觀點，即吳某構成貪污罪。理由如下：
首先，從主觀上看，吳某只有貪污故意，而沒有受賄故意。貪污罪的主觀故意為以非法占有為目的侵吞、竊取、騙取公共財物，收受財物型受賄罪的主觀故意為明知對方提供的財物是自己利用職務行為為他人謀取利益的對價而予以接受。本案中，吳某與王某、李某等人共謀騙取工程款并分贓，吳某不是為了為王某等人謀取利益才利用職務便利幫助王某等人騙取工程款，而是為了參與瓜分騙取國家工程款而實施有關職務行為。因此，吳某沒有利用職務便利收受好處為他人謀取利益的故意，僅有利用職務之便騙取工程款的故意。
其次，從客觀上看，吳某的行為是貪污行為，而不是受賄行為。其一，吳某所得的17萬余元不是“賄賂”，而是貪污最終所得。在職務犯罪中，賄賂是職務行為的對價。本案中，對吳某而言，按照約定，虛增工程款10%的部分“本來”就是他的錢，而不是王某付的好處。所以其最終所得的17萬余元不是自己利用職務之便幫王某等人造假騙取工程款的對價，而是其按照約定最終分得的贓款。其二，吳某的行為目的不是為了他人的利益，而是為了自己的利益。收受財物型受賄罪要求行為人為他人謀取利益，但本案中經(jīng)過吳某與王某、李某等人共謀并確定分贓比例后，騙取工程款就成為了吳某、王某和李某等人的共同利益，騙得的工程款中包含屬于吳某的部分，所以吳某利用職務之便幫王某等人造假騙取國家工程款不是為了他人利益，而是為了自己的利益。因此，在客觀方面，吳某實施的不是受賄行為，而是貪污行為。
再次，從客體上看，吳某的行為侵犯的是公共財物所有權和職務行為的廉潔性，而不是職務行為的不可收買性。吳某不是在賄賂的驅動下才利用工作便利騙取工程款，也沒有將自己的職務行為作價出賣給王某等人。因此，吳某的行為沒有侵犯國家工作人員職務行為的不可收買性，沒有侵犯賄賂犯罪保護的客體。實際上，吳某利用職務便利為自己謀取私利的行為，侵犯的是國家工作人員職務行為的廉潔性，而伙同他人騙取并參與瓜分騙得工程款的行為，則侵犯的是國家對公共財物的所有權，所以吳某的行為侵犯了貪污罪保護的客體。
最后，從合理追究共犯刑事責任的角度來看，將吳某的行為認定為貪污罪更為妥當。如果將吳某的行為認定為受賄罪，則作為對象犯的王某支付17萬余元給吳某的行為就構成行賄罪，而又由于王某行賄給吳某謀取的不正當利益是騙取的工程款，這一行為本身又構成貪污罪。根據(jù)《關于辦理行賄刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》關于“行賄人謀取不正當利益的行為構成犯罪的，應當與行賄犯罪實行數(shù)罪并罰”的規(guī)定，則應對王某進行行賄罪和貪污罪的并罰。而如果將吳某的行為認定為貪污罪，即可將王某、李某等人的行為都評價為貪污罪的共犯。相比而言，將王某等人僅以貪污罪進行追究更符合罪責刑相適應原則。
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