【第1490號】被告人張杰受賄案——有實際出資的合作經營型受賄行為的認定
一、基本案情
被告人張杰，男，1965年×月×日出生。曾任無錫市錫山區(qū)東北塘鎮(zhèn)鎮(zhèn)長、黨委書記、錫山區(qū)住建局局長等職務。2021年7月30日被逮捕。
江蘇省無錫市人民檢察院指控被告人張杰犯受賄罪，受賄數額為人民幣630.267萬元（以下未標注幣種均為人民幣），向無錫市中級人民法院提起公訴。
被告人張杰對指控事實及罪名均無異議。張杰的辯護人認為起訴書指控張杰收受章學平500萬元賄賂事實不清，該500萬元中有系張杰投資入股無錫市寶寧房地產開發(fā)有限公司（以下簡稱寶寧公司）所得的分紅款，屬領導干部違規(guī)經商辦企業(yè)，不宜認定為受賄。
江蘇省無錫市中級人民法院經審理查明：
2003年至2020年間，被告人張杰利用擔任無錫市錫山區(qū)東北塘鎮(zhèn)鎮(zhèn)長、黨委書記、錫山區(qū)住建局局長等職務便利，為無錫東北塘房產開發(fā)公司（以下簡稱東北塘房產公司）、寶寧公司及馮某某等單位和個人在企業(yè)轉制、工程款支付、企業(yè)購地及生產經營等方面提供幫助，先后收受東北塘房產公司和寶寧公司實際控制人章學平等人所送的現金、購物卡等財物，共計折合600.267萬元（其中收受章學平500萬元）。具體事實如下：
被告人張杰利用擔任無錫市錫山區(qū)東北塘鎮(zhèn)鎮(zhèn)長、黨委書記、錫山區(qū)住建局局長等職務之便，為東北塘房產公司、寶寧公司在企業(yè)轉制、工程款支付等方面提供幫助。2003年6月，張杰以投資入股寶寧公司為名交給該公司實際控制人章學平30萬元，后其于2004年至2020年間，先后17次收受章學平以“寶寧公司分紅款”名義賄賂的現金500萬元，扣除其給章學平的30萬元，張杰實際收受章學平賄賂470萬元。
另查明，2020年6月的一天，章學平因向他人行賄被監(jiān)察機關調查，被告人張杰擔心其受賄行為敗露，將470萬元現金退還給章學平。
?。ㄆ溆嗖糠质聦嵚裕?。
案發(fā)后，監(jiān)察機關從行賄人章學平處扣押贓款470萬元；從行賄人李某某等人處扣押贓款91萬面；被告人張杰的家屬代為退繳了剩余涉案贓款。
無錫市人民法院審理認為：被告人張杰身為國家工作人員，利用職務便利為他人謀取利益，收受他人賄賂，數額特別巨大，其行為已構成受賄罪。張杰犯罪以后主動投案，如實供述全部犯罪事實，系自首，依法可以減輕處罰。張杰自愿認罪認罰，真誠悔罪，退出全部違法所得，依法可以從輕處罰。無錫市人民檢察院指控張杰犯受賄罪的主要事實清楚，證據確實、充分，指控罪名成立，所提量刑建議適當，予以采納。但指控張杰收受章學平賄賂的數額有誤，應予糾正。據此，依照《中華人民共和國刑法》第三百八十五條第一款，第三百八十六條，第三百八十三條第一款第三項、第二款、第三款，第六十七條第一款，第六十四條之規(guī)定，判決被告人張杰犯受賄罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣六十萬元?？垩涸诎傅氖苜V所得贓款人民幣600.267萬元，依法予以沒收，上繳國庫。
宣判后，被告人張杰未提出上訴，公訴機關未抗訴。判決已發(fā)生法律效力。
二、主要問題
1．有實際出資的合作投資型受賄與領導干部違規(guī)經商辦企業(yè)的界限如何把握？
2．有實際出資的合作投資型受賄的數額如何計算？
三、裁判理由
黨的十八大以來，黨中央堅持反腐敗的高壓態(tài)勢讓越來越多的腐敗分子無處遁形。但是隨著打擊的深入，犯罪分子利用市場經濟條件下交易方式的復雜和多樣化，試圖讓更多的權錢交易行為披上合法的外衣．使利益輸送在更加隱秘的角落完成。此類行為具有形式合法、方法隱秘、手段狡猾等特點，給審判實踐對行為性質的判斷帶來一定困難。因此．如何精準識別腐敗行為、違紀行為和正常市場交易行為，成為職務犯罪司法實踐中的重點、難點。結合本案，我們對有實際出資的合作投資型受賄的相關問題進行分析。
（一）合作投資型受賄與黨政領導干部違規(guī)經商辦企業(yè)的界限
2007年《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《受賄意見》）第三條規(guī)定：“國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，由請托人出資，‘合作’開辦公司或者進行其他‘合作’投資的，以受賄論處。受賄數額為請托人給國家工作人員的出資額。國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，以合辦開公司或者其他合作授資的名義獲取‘利潤’，沒有實際出資和參與管理、經營的，以受賄論處?！痹撘?guī)定是國家工作人員以合辦開公司等合作投資名義收受賄賂的規(guī)定。值得注意的是，《受賄意見》實際規(guī)定的上述兩種受賄情形，均是國家工作人員沒有實際出資、沒有實際參與經營管理的情況下，利用職務之便為請托人謀取利用，則所獲取的利潤沒有正當的理由，系以合作投資為名，行權錢交易之實的變相受賄行為。但該規(guī)定并未對有實際出資的合作型投資行為作出規(guī)定。
而根據《中國共產黨紀律處分條例》第九十四條規(guī)定：“違反有關規(guī)定從事營利活動，有下列情形之一的，情節(jié)較輕的，給予警告或嚴重警告處分；情節(jié)較重的，給予撤銷黨內職務或者留黨察看處分；情節(jié)嚴重的，給予開除黨籍處分。（一）經商辦企業(yè)的；（二）擁有非上市公司的股份或者證券的……”該條中的“有關規(guī)定”是指中共中央、國務院印發(fā)的《關于進一步制止黨政機關和黨政干部經商、辦企業(yè)的規(guī)定》等規(guī)定，上述規(guī)定禁止黨和國家機關、人民團體及這些機關、團體中的黨政干部經商辦企業(yè)。邊做“官”、邊經商，難免公私不分，以權謀私，至少會使廣大群眾、其他沒有“官”商背景的“經濟人士”產生“合理懷疑”。①根據上述法律和紀律規(guī)定，實踐中可作如下區(qū)分。
1．黨政領導干部實際出資又參與經營、管理，所獲取的利潤不應認定為受賄，而屬于違規(guī)經商辦企業(yè)
在自由平等、等價有償的市場經濟準則下，企業(yè)合作經營者的應得收益要么基于其出資，要么基于其特殊技能或者出色的個人能力。實踐中確實存在黨政領導干部既有實際出資，又有參與經營管理，從而獲取利潤或分紅，也是公司法中“誰投資，誰受益”的精神體現，而非權錢交易的結果。上述情形符合公司法規(guī)定，但是有損黨和政府在人民群眾中的形象，容易破壞市場經濟的正常資源配置，擾亂市場經濟秩序，使市場資源向權力一方流動，損害市場公平競爭性：也是滋生腐敗的溫床，雖不具備直接的刑事違法性和刑罰當法性，但確有必要通過黨紀黨規(guī)進行處罰。
2．黨政領導干部未實際出資但參與管理經營從而獲取利潤
根據最高人民法院的指導性意見：“應當將出資額認定為受賄數額，經營利潤認定為受賄行為產生的孳息?！雹谠摲N情形屬于“虛假出資、真實合作”，即國家工作人員的出資額由請托人支付，沒有實際出資，就不應當獲取投資收益。但黨政領導干部確實參與了經營管理，可在孳息的認定上適當扣減其應當獲取的勞動報酬。
3．黨政領導干部有實際出資但未參與管理經營從而獲取利潤，不應絕對排除受賄犯罪
有觀點認為，黨政領導干部真實投資即使未實際參與經營、管理活動，不宜認定為受賄罪。我們原則上同意上述觀點，但隨著受賄犯罪的日趨隱蔽，既要堅持罪刑法定的刑法原則，也要實事求是，立足權錢交易的本質進行審查，準確認定以投資入股公司企業(yè)為名，行權錢交易之實的受賄行為。因此，黨政領導干部在職期間，利用職務之便為請托人謀取利益，或請托人為了與其搞好關系而進行長期“感情投資”的前提下，黨政領導干部雖實際出資但未參與管理經營，即只享受收益、不承擔風險的“旱澇保收”型合作投資，且所獲“利潤”明顯高于出資應得利潤，或者所獲“利潤”與企業(yè)經營情況無關，可以受賄論處。主要理由如下。
一是“旱澇保收”型合作投資不符合現代企業(yè)制度的基本特征?，F代企業(yè)制度是社會主義市場經濟的基礎，基本特征是“產權清晰、權責明確”。其中，產權清晰是指資產的所有權和運營權相分離，資產所有者可憑借產權獲得贅產收益，資產運營者可憑借產權運營獲得運營收益；權責明確是指所有者（股東）按其出資額，享有資產受益、重大決策和選擇管理者的權利，承擔相應的經營風險和運營損失。因此，只享受收益，不承擔風險不符合現代企業(yè)制度的基本特征，也不能視為公司法意義上的股東。
二是所獲“利潤”明顯高于出資應得的收益，超出部分應當認定為受賄。根據公司法的規(guī)定，股東一般按照出資比例獲取紅利，但全體股東另有約定的除外。因此，黨政領導干部擔任股東期間，所獲分紅明顯高于其出資比例，且利用職務便利為其他合作人謀取利益，如果符合上述情況，不論全體股東是否明確約定不按出資比例分紅，都應當將收取的超出出資比例的部分認定為受賄數額。此外，實踐中還有一種情況也值得注意，即黨政領導干部所獲“利潤”并非來自企業(yè)經營所得。有些企業(yè)經營業(yè)績并不理想、常年虧損；有些企業(yè)從未進行利潤分配，但企業(yè)主為向黨政領導干部兌現當初的“承諾”，從個人財產中以企業(yè)分紅名義分配利潤，目的是和黨政領導干部搞好關系或者感謝對方利用職務之便為自己謀取利益，實質上是一種變相的權錢交易行為。
本案中，被告人張杰于2003年出資30萬元入股章學平的寶寧公司，占股15%，由章學平幫助張杰代持。2004年至2020年間，每年春節(jié)前，章學平均會給張杰30萬元的現金分紅（2004年20萬元，其余年份均為30萬元），共計500萬元。張杰有實際出資，但未參與企業(yè)實際經營管理。關于張杰收受該分紅款的性質，我們認為應屬于受賄，主要理由如下。
第一，被告人張杰的行為系虛假投資。張杰的30萬元出資款未投入到寶寧公司，也從未辦理過工商登記。寶寧公司系章學平的家族企業(yè)，章學平為大股東兼實際控制人。章學平從未將張杰視為公司股東，寶寧公司多次股權變動也未告知過張杰，張杰亦未實際參與公司經營管理、行使出資人權利。第二，寶寧公司從2003年設立至案發(fā)時從未進行過分紅。章學平給予張杰的“分紅款”全部來自章學平的個人備用金，與寶寧公司的盈利情況及張杰的出資額無任何關聯(lián)。事實上，寶寧公司從2003年設立至今，總體經營上是虧損的。具體到每年，僅有2008年至2010年三年盈利，其余年份均虧損。且2011年之后，寶寧公司沒有再進行過房地產開發(fā)業(yè)務，處于停業(yè)狀態(tài)。第三，張杰主觀上對“分紅款”的性質也具有明確認知。其在供述中講到“我知道這個分紅款不正常，投資入股寶寧公司只是一個名頭，與實際經營無關，分紅款更容易接受。章學平也承諾過無論公司經營狀況如何，每年都會給我分紅”，此即前述“旱澇保收型”投資。第四，張杰利用職務之便為章學平謀取了利益。張杰在擔任東北塘鎮(zhèn)黨委書記、鎮(zhèn)長期間，章學平的東北塘房產公司和寶寧公司均在張杰管理的轄區(qū)內從事房地產開發(fā)。2002年左右，張杰在東北塘鎮(zhèn)關于東北塘房產公司轉制的會議上“力挺”章學平，并私下向章學平承諾轉制之后，東北塘鎮(zhèn)的安置房項目交給該公司承建，并在后續(xù)的工程款支付中均及時簽批發(fā)放，章學平對此十分感激，才以合作投資“分紅款”的名義向張杰進行利益輸送，實質上是雙方之間的一種權錢交易行為。綜上，張杰的行為應當以受賄罪追究刑事責任。
?。ǘ┯袑嶋H出資的合作投資型受賄中受賄數額的計算
關于被告人張杰的收受章學平賄賂的數額，有以下幾種觀點：第一種觀點認為，張杰的受賄數額為2003年至2020年收到章學平所送“分紅款”500萬元，即公訴機關指控的犯罪數額；第二種觀點認為，張杰的受賄數額為470萬元，即章學平所送“分紅款”500萬元，再扣除張杰實際出資的30萬元，實得金額為470萬元；第三種觀點認為，張杰的受賄數額為379萬元，即扣除張杰在寶寧公司盈利的年份中，可分紅數額（寶寧公司于2008年至2010年三年有盈利，但未實際分配）83.4萬元和張杰實際出資的30萬元，實得金額為386.6萬元。
我們同意第二種觀點，主要理由是：國家工作人員與他人合作投資，實際出資并參與經營管理的，同時利用職務之便為公司謀利，如未超過出資比例分紅的，如前所述，依照“誰投資，誰受益”的原則，屬于黨政領導干部違規(guī)經商辦企業(yè)。但是，國家工作人員有實際出資，但收取了超出出資比例分紅的，則超出部分系國家工作人員利用職務之便為合辦的公司謀取利益的一種對價，屬于權錢交易的范疇，超出比例的分紅部分，實質上是公司其他股東為感謝國家工作人員利用職務之便為公司謀利所讓渡的部分紅利，可參照交易型受賄的數額認定方式，受賄數額=實際收益-出資額-出資應得收益。因此，本案中張杰的受賄數額應按照下列方式計算：第一，應當扣除被告人張杰的30萬元出資款。2003年至2020年間收受章學平給予的“分紅款”數額為500萬元。2020年6月，章學平因向其國家工作人員行賄被調查，張杰擔心收受章學平賄賂的事實敗露，才主動向章學平退還現金470萬元，并對章學平講“30萬元本金算我拿回去了，其他的470萬元都退給你”。張杰的供述也反映出其主觀上認為收受的“分紅款”為470萬元，符合主客觀相統(tǒng)一的原則，也更加實事求是。故第一種觀點（公訴機關指控數額）不能成立。第二，被告人張杰在寶寧公司出資應得收益為零。根據偵查機關調取的寶寧公司的工商登記資料、財務報表、納稅記錄等書證，證實寶寧公司于2003年至2010年間從事房地產開發(fā)，2011年之后不再開展業(yè)務。其中，2008年至2010年公司每年盈利550余萬元，共計1668萬余元，其余年份均為虧損，從2003年設立至今總體業(yè)績也為虧損。考慮到寶寧公司至今沒有分過紅，且至案發(fā)時經營總業(yè)績?yōu)樘潛p，故張杰理論上不僅不能享受分紅，還應當根據出資額承擔一定比例的經營損失。鑒于寶寧公司尚未清算注銷，從有利于被告人的角度，其實際出資應得收益為零。
第三種觀點僅調取寶寧公司盈利的年份，計算出張杰的可得分紅收益為83.4萬元，有以偏概全之嫌。故第三種觀點不能成立。
綜上，依照公式：1受賄數額=實際收益-出資額-出資應得收益，法院得出本案中被告人張杰的受賄數額為470萬元，是正確的。
?。ㄗ澹航K省無錫市中級人民法院 范凱，江蘇省無錫市人民檢察院 梁果
審編：最高人民法院刑二庭 高洪江）
?、佟皟刹奎h內法規(guī)權威答疑：禁止黨政機關干部經商辦企業(yè)是否與鼓勵非公經濟人士入黨存在矛盾”，載中央紀委國家監(jiān)察委員會網站，發(fā)布時間：2016年4月14日。
?、诤乞v主編：《最高人民法院指導性案例參照與適用》，人民法院出版社2012年版，第39頁。