【第1431號】吳仕寶受賄案——交易型受賄犯罪數(shù)額及索賄的認定
一、基本案情
被告人吳仕寶，男，1967年4月出生，原系浙江恒風集團有限公司（以下簡稱恒風集團）黨委書記、董事長。2019年1月25日被逮捕。
浙江省義烏市人民檢察院指控被告人吳仕寶犯受賄罪，向義烏市人民法院提起公訴。
被告人吳仕寶對指控罪名沒有異議。其對指控涉及出租車經(jīng)營權(quán)的1058萬元的受賄數(shù)額有異議，提出第一批15輛出租車是金某在當時的市場行情下為化解風險向其推銷，存在虧損風險，其屬于投資行為；此后的幾批出租車是按照金某的承諾取得出租車經(jīng)營權(quán)。另外，其提出自己不屬于索賄。
被告人吳仕寶的辯護人提出：吳仕寶通過其弟吳某參與出租車投資基于合理的市場價格，系正當商業(yè)行為，不應認定為受賄犯罪；如果認定受賄，起訴書指控的其中3批27輛出租車經(jīng)營權(quán)使用期為8年，出租車滿四年進行車輛更新，但仍屬同批車輛經(jīng)營權(quán)，起訴書重復計算27輛出租車經(jīng)營權(quán)與事實不符，涉案應為8批56輛出租車經(jīng)營權(quán)；第1批15輛出租車屬吳仕寶等人私下轉(zhuǎn)讓出租車經(jīng)營權(quán)，該15輛車的承包差價合計2743017.90元，不應計算為受賄金額。如要認定為受賄，也只能以當時同類出租車轉(zhuǎn)讓差價考慮，而不能以同類出租車承包差價計算，因為存在一次性投資風險，與按月支付承包款沒有可比性；起訴書指控的2015年8月至2018年1月間4輛出租車經(jīng)營權(quán)利益，因吳仕寶于2014已經(jīng)擔任恒風集團董事長，與出租車經(jīng)營權(quán)投放及客貨運公司管理無關(guān)，客觀上不存在利用職務之便謀取利益，不應認定受賄；吳仕寶在監(jiān)委調(diào)查時已經(jīng)主動交代了受賄事實，并已全部退贓，請求從寬處罰。
義烏市人民法院經(jīng)審理查明：
2001年4月至2007年7月，被告人吳仕寶任義烏市運輸管理稽征所所長。2007年7月至2014年3月，吳仕寶任義烏市交通局副局長、黨委委員，協(xié)助局長分管或聯(lián)系義烏市運輸管理稽征所（后改名為義烏市運輸管理處）。2014年3月至案發(fā)，吳仕寶任恒風集團董事長。
1.2001年4月，被告人吳仕寶任義烏市運輸管理稽征所所長后結(jié)識了義烏市客貨運輸有限公司（以下簡稱客貨運公司）法定代表人、董事長金某。金某因公司業(yè)務有求于吳仕寶，逢年過節(jié)都給吳仕寶送若干香煙票。吳仕寶則利用其所長的職權(quán)，對客貨運公司在出租車招投標、日常監(jiān)管、企業(yè)考核及客運線路審批等方面給予便利及幫助。在吳仕寶的幫助下，客貨運公司于2004年9月在義烏市交通局組織的義烏市客運出租汽車經(jīng)營權(quán)招標活動中被確定為中標單位，取得70輛出租車的經(jīng)營權(quán)。中標后，吳仕寶伙同繆某、傅某、吳某（均另案處理）等人，以只支付車輛成本及相關(guān)費用的方式，向金某、客貨運公司索取其中15輛出租車的經(jīng)營權(quán)，攫取該15輛出租車的巨額承包款差價（承包款差價按應收承包款減去車輛成本再減去相關(guān)費用計算，下同）。金某、客貨運公司雖不情愿，但懾于吳仕寶手中的權(quán)力并考慮到今后還需要倚靠吳仕寶進一步拓展業(yè)務，遂答允了吳仕寶的要求。
此后至2014年3月期間，被告人吳仕寶繼續(xù)利用其擔任義烏市運輸管理稽征所所長和義烏市交通局副局長、黨委委員的職務便利，繼續(xù)對客貨運公司在出租車招投標、日常監(jiān)管、企業(yè)考核及客運線路審批等方面給予便利及幫助。與此同時，吳仕寶采用相同手段，甚至不顧客貨運公司已經(jīng)完成發(fā)包的事實，以僅支付車輛成本及相關(guān)費用的條件，在無任何經(jīng)營行為的情況下，向金某、客貨運公司索取該公司中標的部分出租車經(jīng)營權(quán)，從中攫取巨額承包款差價。2014年3月，吳仕寶任恒風集團董事長后，吳仕寶等人采用相同手段，還向金某、客貨運公司索取了4輛出租車的經(jīng)營權(quán)，從中攫取該4輛出租車的承包款差價。
綜上，被告人吳仕寶共先后向客貨運公司、金某索取8批56輛出租車經(jīng)營權(quán)。經(jīng)會計師事務所審計，其從客貨運公司攫取承包款差價共計人民幣10583084.44元。具體事實如下：
(1)2004年9月，被告人吳仕寶等人向客貨運公司、金某索取15輛出租車8年的經(jīng)營權(quán)。至2008年10月，從客貨運公司攫取上述出租車承包款差價人民幣587405.25元。該批出租車滿四年進行車輛更新后，2008年10月至2012年10月，吳仕寶等人繼續(xù)向客貨運公司、金某攫取該15輛出租車的承包款差價人民幣2155612.65元。
(2)2005年12月，被告人吳仕寶等人向客貨運公司、金某索取7輛出租車8年的經(jīng)營權(quán)。至2009年12月，從客貨運公司攫取上述出租車的承包款差價人民幣人民幣685197.73元。該批出租車滿四年進行車輛更新后，2009年12月至2013年12月，吳仕寶等人繼續(xù)向客貨運公司、金某攫取該7輛出租車的承包款差價人民幣1258101.11元。
(3)2007年9月，被告人吳仕寶等人向客貨運公司、金某索取5輛出租車8年的經(jīng)營權(quán)。至2011年8月，從客貨運公司攫取上述出租車承包款差價人民幣人民幣907230.30元。該批出租車滿四年進行車輛更新后，2011年8月至2015年8月，吳仕寶等人繼續(xù)向客貨運公司、金某攫取該5輛出租車的承包款差價人民幣889251.50元。
(4)2011年3月，被告人吳仕寶等人向客貨運公司、金某索取7輛出租車4年的經(jīng)營權(quán)。2011年3月至2015年4月從客貨運公司攫取上述出租車承包款差價人民幣1354101.56元。
(5)2011年10月，被告人吳仕寶等人向客貨運公司、金某索取4輛出租車4年的經(jīng)營權(quán)。2011年10月至2015年10月從客貨運公司攫取上述出租車承包款差價人民幣758003.48元。
(6)2012年10月，被告人吳仕寶等人向客貨運公司、金某索取8輛出租車4年的經(jīng)營權(quán)。2012年10月至2016年8月從客貨運公司攫取上述出租車承包款差價人民幣1146090.16元。
(7)2013年11月，被告人吳仕寶等人向客貨運公司、金某索取6輛出租車4年的經(jīng)營權(quán)。2013年11月至2017年12月從客貨運公司攫取上述出租車承包款差價人民幣734013.78元。
(8)2015年8月，被告人吳仕寶等人向客貨運公司、金某索取4輛出租車的經(jīng)營權(quán)。2015年8月至2018年1月從客貨運公司攫取上述出租車承包款差價人民幣108076.92元。
2.自2014年3月以來，被告人吳仕寶利用擔任恒風集團董事長的職務便利，接受下屬鄭某、楊某、馮某、劉某等人的請托，承諾為鄭某等人謀取利益，共收受鄭某等人價值人民幣210500元的財物。
義烏市人民法院認為，被告人吳仕寶身為國家機關(guān)工作人員，利用職務上的便利，向他人索取或非法收受他人財物，為他人謀取利益，數(shù)額特別巨大，其行為已構(gòu)成受賄罪。吳仕寶及辯護人提出系投資行為，屬基于合理市場價格的正當商業(yè)行為或私下轉(zhuǎn)讓行為，不應認定受賄的相關(guān)意見與查明的事實及法律規(guī)定不符，不予采納。關(guān)于2015年8月最后4輛出租車，雖然當時吳仕寶已經(jīng)不再擔任交通局副局長職務，但鑒于其通過取得出租車經(jīng)營權(quán)來獲取非法利益的行為以及其為金某謀取利益的行為均具有延續(xù)性，故該部分仍應計入受賄數(shù)額。辯護人提出的相關(guān)辯護意見亦不予采納。辯護人提出涉案應為8批56輛出租車經(jīng)營權(quán)的辯護意見有理，予以采納。吳仕寶如實供述收受鄭某等人價值人民幣21.05萬元財物的事實并已退出全部違法所得，可以酌情從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第三百八十五條第一款、第三百八十六條、第三百八十三條第（三）項、第五十二條、第五十三條、第六十四條之規(guī)定，判決如下：
被告人吳仕寶犯受賄罪，判處有期徒刑十二年，并處罰金人民幣一百萬元。
宣判后，被告人吳仕寶不服，提起上訴。
浙江省金華市中級人民法院審理認為，一審認定事實清楚，證據(jù)確實充分，定罪準確，量刑適當。審判程序合法。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（一）項之規(guī)定，裁定駁回上訴，維持原判。
二、主要問題
?。ㄒ唬┤绾握J定交易型受賄犯罪的數(shù)額？
（二）如何把握“索賄”的法律適用標準？
三、裁判理由
?。ㄒ唬┙灰仔褪苜V犯罪及犯罪數(shù)額的認定
1.本案符合交易型受賄的特征
對于被告人吳仕寶低價獲取出租車經(jīng)營權(quán)的行為是否構(gòu)成受賄犯罪，存在以下兩種意見：
第一種意見認為，被告人吳仕寶等人與客貨運公司之間存在投資協(xié)議，并有實際出資行為，獲利系投資收益，屬于違規(guī)從事營利活動的違紀行為，不宜認定為受賄犯罪。
第二種意見認為，被告人吳仕寶以明顯低于市場的價格獲取承包經(jīng)營權(quán)，屬于國家工作人員利用職權(quán)，以交易的方式受賄，應認定為受賄犯罪。
我們同意第二種意見，理由如下：
與傳統(tǒng)受賄犯罪相比，交易型受賄具有雙重交易性質(zhì)，一方面市場交易客觀存在，雙方以貨幣及服務為媒介進行價值交換；另一方面交易不對等，請托人所承擔的對價不僅包括物品的價值，還包括受賄人手中的公權(quán)力，受賄人正是以其手中的權(quán)力來換取交易中的差價，實現(xiàn)權(quán)錢交易。從這一點看，交易型受賄與傳統(tǒng)意義上直接收受財物的受賄，雖然手法不同，本質(zhì)并無區(qū)別，應當納入刑事規(guī)制的范圍。2007年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）規(guī)定，國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，以下列交易形式收受請托人財物的，以受賄論處：（1）以明顯低于市場的價格向請托人購買房屋、汽車等物品的；（2）以明顯高于市場的價格向請托人出售房屋、汽車等物品的；（3）以其他交易形式非法收受請托人財物的。
本案中，雖然被告人吳仕寶安排繆某、傅某等人與客貨運公司也簽訂了投資協(xié)議，并有實際出資行為，但是吳仕寶等人僅支付了“成本價”，價格遠低于市場承包價；金某也證稱，吳仕寶任義烏市運輸管理稽征所所長，之后又擔任義烏市交通局副局長，協(xié)助局長分管或聯(lián)系義烏市運輸管理稽征所，而客貨運公司有求于吳仕寶，因而其同意以“成本價”讓吳仕寶的人拿走部分出租車的經(jīng)營權(quán)。雙方對權(quán)錢交易的本質(zhì)均具有明確認識，吳仕寶獲得巨額差價完全基于其國家工作人員的身份和手中的權(quán)力，符合投資型交易的特征。
需要說明的是，被告人吳仕寶及辯護人提出，吳仕寶于2014已經(jīng)擔任恒風集團董事長，與出租車經(jīng)營權(quán)投放及客貨運公司管理無關(guān)，客觀上已經(jīng)不存在利用職務之便謀取利益的情形，其之后的行為不應認定受賄。我們認為，雖然當時吳仕寶已經(jīng)不再擔任交通局副局長職務，但鑒于吳仕寶通過取得出租車經(jīng)營權(quán)來獲取非法利益的行為以及其為金某謀取利益的行為均具有延續(xù)性，該階段的行為仍應當認定為受賄。
2.受賄數(shù)額為市場承包價與實際支付價格的差額
對于本案中交易型受賄犯罪的數(shù)額應當如何認定，討論中存在以下兩種意見：
第一種意見認為，根據(jù)被告人不應從犯罪獲取利益的原則，受賄數(shù)額應為被告人吳仕寶獲取的全部利潤，即以承包經(jīng)營收益和承包價的差額計算。
第二種意見認為，受賄數(shù)額應以客貨運公司出租車的最低市場承包價與被告人吳仕寶承包價的差額來計算。
我們同意第二種意見，這是因為，交易本身是一種市場行為，尤其本案中被告人獲取的是出租車的經(jīng)營權(quán)，而經(jīng)營行為又以追求利益為指向，可能帶來一定的利潤，也存在一定程度的風險。因而在計算交易型受賄犯罪的數(shù)額時，應當從交易行為中剝離出權(quán)錢交易的部分，區(qū)分經(jīng)營行為的利潤與行為人的受賄數(shù)額。因此，《意見》規(guī)定，交易型受賄數(shù)額按照交易時當?shù)厥袌鰞r格與實際支付價格的差額計算。市場價格則包括商品經(jīng)營者事先設定的不針對特定人的最低優(yōu)惠價格。
本案中，被告人吳仕寶等人與客貨運公司以簽訂投資協(xié)議的形式收受賄賂，獲取出租車經(jīng)營權(quán)。盡管從目前市場環(huán)境分析，出租車經(jīng)營是一項收益較高、風險較低的市場行為，但不能認定經(jīng)營權(quán)帶來的利潤都是被告人受賄的犯罪所得。故本案受賄數(shù)額的計算應以客貨運公司出租車的市場承包價為基準，再減去吳仕寶的承包價。而市場價格是隨著市場交易行情不斷變換的，應當把握市場價的時間節(jié)點是“交易時”。吳仕寶等人與客貨運公司交易歷經(jīng)訂立協(xié)議、支付投資款、交付車輛、轉(zhuǎn)包獲利等環(huán)節(jié)，而“差額”作為財產(chǎn)性利益，是在交易合同生效時被確認的。因為合同生效時，交易雙方的賄賂犯罪意思表示已明確，“差額”即被吳仕寶等人實際享有并控制，受賄行為已經(jīng)既遂。故應以合同生效時作為交易型受賄的時間基點。具體到本案，偵查機關(guān)首先調(diào)取吳仕寶等人支付客貨運公司出租車運營權(quán)承包價格的客觀證據(jù)；其次通過查證客貨運公司內(nèi)部的優(yōu)惠銷售記錄確定同批次最低市場承包價；再次邀請具有資質(zhì)的第三方會計師事務所，對承包差價進行核算，出具會計核定報告。法院最終以評估價格為基準，綜合在案的其他證據(jù)，對受賄數(shù)額作出認定。
?。ǘ┧髻V的把握標準
索賄，是指國家工作人員利用職務上的便利，主動向他人索要或勒索并收受財物。無論是主觀罪過還是客觀危害，索賄都要比受賄嚴重。我國刑法第三百八十六條規(guī)定索賄的從重處罰，2016年“兩高”出臺的《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》中也將多次索賄認定為其他較重情節(jié)。但實踐中對于索賄情節(jié)的理解存在差異，把握的標準亦不一致，存在以下幾種意見：
第一種意見認為，區(qū)別索要還是一般收受的標準在于賄賂首先由誰提出，在權(quán)錢交易中，只要是受賄人主動提起，就應當認定為索賄。
第二種意見認為，刑法第三百八十九條第三款規(guī)定，因被勒索給予國家工作人員以財物，沒有獲得不正當利益的，不是行賄。刑法第三百八十五規(guī)定的“索取”與此處的“被勒索”具有對應性，即索賄具有明顯的勒索性、脅迫性，只有行賄人能夠明確感受到行為人利用職務便利進行勒索時，才能認定索賄。
我們認為，上述兩種意見均未精準把握索賄的內(nèi)涵，因而在界定索賄的外延時失于偏頗。
首先，實踐中有的行為人故意拖延甚至拒絕辦理應當辦理的事項，或者利用職務便利進行打擊報復以要挾對方行賄，這種情形當然構(gòu)成索賄。但索賄中“索”是指索取、主動索要，將其理解為“勒索”則是不當?shù)叵拗屏怂髻V的范圍，亦會導致輕縱犯罪。
其次，由于權(quán)力的稀缺資源性，實踐中有的行賄人主動圍獵國家工作人員，積極尋找機會實現(xiàn)權(quán)錢交易，但很多時候“苦于無門”，因而當被告人主動提出時，行賄人是“心甘情愿”甚至“求之不得”，此種情形與行賄人主動提出、受賄人欣然接受的情形無論從本質(zhì)還是從危害性程度而言都沒有太大區(qū)別。而刑法之所以對索賄行為規(guī)定了較重的刑罰，是因為相比一般受賄行為而言，索賄行為對國家工作人員職務廉潔性的危害更甚，社會影響更惡劣，如果僅因為被告人主動開口而認定索賄，并予以從重處罰，與立法精神未免有出入。
我們認為，受賄犯罪中應當根據(jù)被告人的職務、地位及其影響、是否為行賄人謀取利益、是否主動提起犯意、行賄人的利益是否違法等多個情節(jié)來綜合判斷行賄是否違背了行賄人的意愿，進而確定是否構(gòu)成索賄。具體辦案中可以從以下幾點進行把握：（1）并非國家工作人員先提出的均構(gòu)成索賄，但是索賄應當是國家工作人員率先通過明示或者暗示的方式向請托人表達了收取財物的意圖。（2）索賄的本質(zhì)是違背了行賄人的意愿，雖然不要求達到被脅迫、勒索的程度，但是應當能夠反映出行賄人是出于壓力、無奈、不情愿才交付財物。（3）實踐中可以根據(jù)受賄人給請托人謀取利益的大小，受賄人提出的財物要求是否在請托人心理預期之內(nèi)，請托人請托的事項是否違法等進行綜合判斷。比如說請托人本來就是謀取違法的利益，對于讓渡部分“利潤”早有心理預期，雙方對于行受賄事實屬于“心知肚明”，此時即使是受賄人率先提出受賄的具體數(shù)額，一般也不宜認定為索賄。
本案中，被告人吳仕寶以所掌握的職權(quán)為條件，向管理服務對象施加精神壓力，迫使對方同意其低價承包出租車，是權(quán)錢交易的主動方、造意者、提起人。金某的證言證實，因為其公司的所有業(yè)務都是運管所主管的，吳仕寶提出來，其不敢不答應，因而在第一次給了傅某15輛出租車的經(jīng)營權(quán)，后來幾次傅某向其要經(jīng)營權(quán)，其都沒有答應，都是吳仕寶又給其打招呼，其沒有辦法才給了傅某。上述情節(jié)也得到傅某證言的印證，充分反映出金某行賄的被動性。故法院綜合本案證據(jù)，最終依法認定了吳仕寶具有索賄情節(jié)。
?。ㄗ澹赫憬×x烏市紀委監(jiān)委 胡曉景
最高人民法院刑二庭 段凰
審編：最高人民法院刑二庭 于同志）