【第1313號(hào)】佟茂華、牛玉杰私分國(guó)有資產(chǎn)，佟茂華挪用公款、受賄案——如何認(rèn)定國(guó)企改制期間和國(guó)家出資企業(yè)中的職務(wù)犯罪
一、基本案情
被告人佟茂華，男，漢族，1962年2月6日出生，安徽省阜陽(yáng)市汽車運(yùn)輸集團(tuán)有限公司原董事長(zhǎng)、總經(jīng)理。2012年7月8日因涉嫌犯貪污罪被逮捕。
被告人牛玉杰，男，漢族，1948年3月6日出生，安徽省阜陽(yáng)市汽車運(yùn)輸集團(tuán)有限公司原財(cái)務(wù)部部長(zhǎng)。2012年4月28日被監(jiān)視居住。
安徽省阜陽(yáng)市人民檢察院以被告人佟茂華犯貪污罪、挪用公款罪、受賄罪，被告人牛玉杰犯貪污罪，向阜陽(yáng)市中級(jí)人民法院提起公訴。
被告人佟茂華、牛玉杰辯稱，內(nèi)部銀行利息并非國(guó)有財(cái)產(chǎn)，優(yōu)惠的交建基金、客運(yùn)跨區(qū)資金余額均為企業(yè)負(fù)債，且佟茂華、牛玉杰沒有重復(fù)計(jì)提部分交建基金，兩人的行為不構(gòu)成貪污罪；阜陽(yáng)市汽車運(yùn)輸集團(tuán)有限公司并非國(guó)有企業(yè)，佟茂華用集團(tuán)定期存單質(zhì)押貸款供高管補(bǔ)繳缺額股金的行為經(jīng)集體研究，旨在解決單位改制時(shí)的歷史遺留問題，并非謀取個(gè)人利益，不構(gòu)成挪用公款罪；佟茂華因繳納股金、購(gòu)房需求向朋友借款，部分出具了借條，屬于正常借款而非受賄犯罪。
安徽省高級(jí)人民法院經(jīng)公開審理查明：
?。ㄒ唬┵∶A、牛玉杰在國(guó)有企業(yè)改制期間隱匿國(guó)有資產(chǎn)，轉(zhuǎn)入改制后的國(guó)家參股、眾多經(jīng)營(yíng)管理人員和職工持股企業(yè)的事實(shí)
阜陽(yáng)市汽車運(yùn)輸總公司（以下簡(jiǎn)稱阜汽總公司）系1949年成立的國(guó)有企業(yè)，長(zhǎng)期主要從事公路客運(yùn)、貨運(yùn)、房地產(chǎn)開發(fā)等業(yè)務(wù)，截至2000年上半年共有在職職工約5800名，被告人佟茂華自1997年10月起即擔(dān)任該公司法定代表人。在經(jīng)營(yíng)期間，阜汽總公司因從事客運(yùn)跨區(qū)業(yè)務(wù)，與省內(nèi)外其他運(yùn)輸企業(yè)對(duì)開客運(yùn)班線，創(chuàng)設(shè)公司內(nèi)部銀行，利用所管理的內(nèi)部銀行資金向下屬單位、承包車主等發(fā)放有償貸款，自1991年12月起，代交通行政部門收取交建基金（后更名為客運(yùn)附加費(fèi)），并由此形成客運(yùn)跨區(qū)、內(nèi)部銀行利息和交建基金三個(gè)資金賬戶。截至2000年3月31日，客運(yùn)跨區(qū)科目貸方賬戶余額為472．983836萬元，內(nèi)部銀行利息差異賬戶余額為303．2251萬元，交建基金科目賬戶貸方余額為2339．419176萬元。
2000年年初，阜汽總公司響應(yīng)阜陽(yáng)市政府號(hào)召并報(bào)經(jīng)阜陽(yáng)市政府批準(zhǔn)，決定改制為國(guó)家參股，內(nèi)部職工以工會(huì)為代表集體持股，經(jīng)營(yíng)管理層控股的阜陽(yáng)市汽車運(yùn)輸集團(tuán)有限公司（以下簡(jiǎn)稱阜汽集團(tuán)）。在與阜汽總公司副總經(jīng)理秦少華、仝敏，財(cái)務(wù)科長(zhǎng)被告人牛玉杰，總經(jīng)理助理張躍等人商議改制事宜時(shí)，被告人佟茂華數(shù)次強(qiáng)調(diào)公司管理層要多持股、持大股，但鑒于企業(yè)職工經(jīng)濟(jì)狀況普遍不佳，評(píng)估時(shí)盡量把國(guó)有資產(chǎn)評(píng)低些，讓國(guó)有資產(chǎn)在改制后企業(yè)所占股份的比例小些，既便于實(shí)現(xiàn)管理層控股，也給改制后企業(yè)留點(diǎn)后勁。在與中亞評(píng)估公司商談阜汽總公司的經(jīng)營(yíng)性國(guó)有凈資產(chǎn)評(píng)估事項(xiàng)時(shí)，佟茂華也提出了類似要求，中亞評(píng)估公司表示盡量予以滿足。中亞評(píng)估公司承接評(píng)估業(yè)務(wù)后，成立由張明華（另案處理）、潘志超負(fù)責(zé)，注冊(cè)評(píng)估師吳建超、助理會(huì)計(jì)師高敏等為組員的資產(chǎn)評(píng)估小組，進(jìn)駐阜汽總公司開展評(píng)估。牛玉杰應(yīng)佟茂華安排，負(fù)責(zé)將相關(guān)的財(cái)務(wù)報(bào)表及資料報(bào)佟茂華審核、簽字后，提供給資產(chǎn)評(píng)估小組。在此期間，牛玉杰向佟茂華匯報(bào)稱內(nèi)部銀行賬戶共有300余萬元的貸款利息在公司總賬目中沒有反映，貸款所形成的呆壞賬、稅金等尚未處理，提出不向資產(chǎn)評(píng)估小組提供相應(yīng)財(cái)務(wù)資料的建議，佟茂華聽后決定不予提供，牛玉杰便沒有向評(píng)估小組提供與內(nèi)部銀行有關(guān)的財(cái)務(wù)資料，由此內(nèi)部銀行利息差異賬戶余額303．2251萬元沒有被納入阜汽總公司資產(chǎn)評(píng)估。
2000年5月，中亞評(píng)估公司初步評(píng)估阜汽總公司的經(jīng)營(yíng)性國(guó)有凈資產(chǎn)數(shù)額為1000多萬元，潘志超、張明華、吳建超就此向阜汽總公司作了通報(bào)。被告人佟茂華在與被告人牛玉杰、張躍等人聽取通報(bào)后，當(dāng)即表示初評(píng)的國(guó)有凈資產(chǎn)數(shù)額太大，而阜汽總公司職工工資都不高，如果國(guó)有股份比例過大，將無法實(shí)現(xiàn)市政府關(guān)于改制公司由公司管理層控股的目標(biāo)，要求在場(chǎng)人員共同想辦法降低國(guó)有凈資產(chǎn)數(shù)額。潘志超稱此時(shí)只有增加負(fù)債，把能用的政策用上、用足。牛玉杰提出阜汽總公司原是把客運(yùn)跨區(qū)科目貸方余額作為欠兄弟單位的負(fù)債申報(bào)的，而中亞評(píng)估公司將之評(píng)估為收入，可以將其評(píng)估為負(fù)債，對(duì)外解釋為與兄弟單位對(duì)開班線形成，結(jié)算后還需對(duì)外支付。眾人都認(rèn)可了牛玉杰的說法，佟茂華便提出將其按照企業(yè)負(fù)債評(píng)估。接著，佟茂華提出能否再計(jì)提部分交建基金。牛玉杰稱阜汽總公司的交建基金已經(jīng)計(jì)提并按月定額上繳至阜陽(yáng)市交通局，不便再計(jì)提。佟茂華決定按照省交通廳文件規(guī)定的每月每座60元的標(biāo)準(zhǔn)，再次計(jì)提2000年1月至3月的交建基金，并安排牛玉杰配合張明華落實(shí)重復(fù)計(jì)提事宜。潘志超向中亞評(píng)估公司負(fù)責(zé)人司潁泉匯報(bào)上述情況后，司潁泉表示同意，后資產(chǎn)評(píng)估小組將客運(yùn)跨區(qū)科目貸方余額472．983836萬元調(diào)整為負(fù)債，依據(jù)安徽省交通廳相關(guān)文件再次計(jì)提2000年1月至3月交建基金382．296萬元作為負(fù)債，并于2000年6月12日出具了阜汽總公司經(jīng)營(yíng)性國(guó)有凈資產(chǎn)為267．55萬元的資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告。同月15日，阜陽(yáng)市國(guó)有資產(chǎn)管理局對(duì)阜汽總公司呈報(bào)的該份資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告予以確認(rèn)，同月28日決定將阜汽總公司管理的經(jīng)營(yíng)性國(guó)有凈資產(chǎn)267．55萬元折為國(guó)有股，投人新組建的股份制企業(yè)，股權(quán)由阜陽(yáng)市國(guó)有資產(chǎn)投資管理公司持有，委托改制后企業(yè)的法定代表人為產(chǎn)權(quán)代表，簽訂責(zé)任書，負(fù)責(zé)國(guó)有資產(chǎn)的保值增值。
2000年6月20日，阜汽集團(tuán)改制委員會(huì)相繼頒布了公司募股章程、股份制改制方案，被告人佟茂華擔(dān)任改制委員會(huì)主任，仝敏、于業(yè)平等9名公司高管擔(dān)任副主任或成員，被告人牛玉杰、張躍等人擔(dān)任辦公室成員；注冊(cè)資金除國(guó)有資產(chǎn)外，只允許本公司干部職工持股，國(guó)有股由市政府委托集團(tuán)公司持有，職工股以工會(huì)為單位持股，職工入罪堅(jiān)持自愿認(rèn)購(gòu)原則，不下任務(wù)，不附加條件，最高額不超過3000元，也可以不出資；阜汽總公司領(lǐng)導(dǎo)、基層領(lǐng)導(dǎo)、管理人員必須入股，按市政府批示精神，鼓勵(lì)經(jīng)營(yíng)管理人員多持股，集體控股，法人代表持大股，出資不足部分，以個(gè)人資產(chǎn)作抵押貸款入股。募股期間，阜汽總公司在管理層、普通職工中進(jìn)行了廣泛宣傳，但管理層、普通職工普遍反映家庭經(jīng)濟(jì)收入水平較低，認(rèn)購(gòu)股份積極性不高，相當(dāng)數(shù)量的普通職工自愿放棄入股，高中級(jí)管理層反映無力承擔(dān)數(shù)萬元甚至數(shù)十萬元的入罪資金。為此，阜汽總公司班子例會(huì)研究決定，要求認(rèn)購(gòu)股份的普通職工按100％的現(xiàn)金到位，對(duì)認(rèn)購(gòu)股份的管理人員，公司領(lǐng)導(dǎo)按10％、助理按20％、正科級(jí)按30％、副科級(jí)按50％，的現(xiàn)金到位，其余部分實(shí)行貸轉(zhuǎn)股，后研究實(shí)施了企業(yè)內(nèi)部專項(xiàng)貸款方案。實(shí)際募股及股份比例的情況為：國(guó)有經(jīng)營(yíng)性凈資產(chǎn)折股267．55萬元，占股本總額的8．92％；阜汽總公司管理層167人共持股1810．2萬元（其中現(xiàn)金繳款391萬元），占股本總額的60．34％；1700余名普通職工以工會(huì)名義集體持股922．25萬元，占股本總額的30．74％。其中，佟茂華認(rèn)購(gòu)股份200萬元（其中現(xiàn)金繳款20萬元），占股本總額的6．67％；牛玉杰認(rèn)購(gòu)股份20萬元（其中現(xiàn)金繳款2萬元），占股本總額的0．67％。
同年6月30日，阜陽(yáng)市政府批復(fù)同意阜汽總公司改制為阜汽集團(tuán)，由阜汽總公司資產(chǎn)評(píng)估折股后，聯(lián)合45個(gè)股東（普通職工以工會(huì)名義集體持股）出資共同設(shè)立，股本總額為3000萬元，其中國(guó)有經(jīng)營(yíng)性凈資產(chǎn)折股267．55萬元，占股本總額的8．92％；個(gè)人股2732．45萬元，占股本總額的91．08％。同日，阜汽集團(tuán)成立并召開第一屆股東代表大會(huì)，通過公司章程并選舉被告人佟茂華和仝敏等18人為阜汽集團(tuán)董事、監(jiān)事，佟茂華擔(dān)任董事長(zhǎng)。
2002年8月底，阜汽集團(tuán)財(cái)務(wù)部長(zhǎng)牛玉杰安排財(cái)務(wù)人員李欣榮將內(nèi)部銀行利息差異余額448．7萬元調(diào)入阜汽集團(tuán)新設(shè)立的股金賬戶。2006年1月底，阜汽集團(tuán)財(cái)務(wù)部長(zhǎng)楊永振安排李欣榮將內(nèi)部銀行利息差異303．2251萬元作收入處理，轉(zhuǎn)入阜汽集團(tuán)的財(cái)務(wù)賬戶。
?。ǘ┍桓嫒速∶A安排他人用阜汽集團(tuán)定期存單質(zhì)押為包括其本人在內(nèi)的10名集團(tuán)高管貸款的事實(shí)
2000年上半年，阜汽總公司改制時(shí)，按照阜陽(yáng)市政府關(guān)于改制后的企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理層控股、法人代表持大股的要求，規(guī)定副科級(jí)以上的經(jīng)營(yíng)管理層必須認(rèn)繳數(shù)額不等的股份。其中，時(shí)任公司總經(jīng)理的被告人佟茂華需入股200萬元，副總經(jīng)理尚丙啟、于業(yè)平等其他9名高管需分別入罪80萬元，基層、中層管理人員需分別入罪2萬至25萬元不等。在募股期間，企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理層普遍反映家庭經(jīng)濟(jì)收入水平較低，認(rèn)購(gòu)股份積極性不高，紛紛表示無力支付數(shù)萬元甚至數(shù)十萬元的入罪資金。為此，阜汽總公司于同年6月30日召開領(lǐng)導(dǎo)班子例會(huì)，研究決定對(duì)認(rèn)購(gòu)改制公司股份的管理人員，總公司領(lǐng)導(dǎo)按10％、助理按20％、正科級(jí)按30％、副科級(jí)按50％的現(xiàn)金到位，其余部分實(shí)行貸轉(zhuǎn)股。同日，阜汽集團(tuán)第一次股東大會(huì)召開，決議通過企業(yè)內(nèi)部貸款方案，明確規(guī)定“按政府批示精神鼓勵(lì)經(jīng)營(yíng)管理人員多持股、控股，法人代表持大股，出資不足部分，以個(gè)人資產(chǎn)作抵押入罪”的精神，在集團(tuán)募股階段，副科級(jí)以上經(jīng)營(yíng)管理人員入罪資金不能一次性到位的，集團(tuán)決定對(duì)其在按一定比例出資后與規(guī)定股本間的差額給予貸款入股；阜汽總公司將在賬的銀行借款與其他借款的一部分按繳納現(xiàn)金的一定比例轉(zhuǎn)借股東作為股本，由股東承擔(dān)還本付息義務(wù)，股東以其所持股份對(duì)集團(tuán)承擔(dān)責(zé)任；申請(qǐng)參與貸轉(zhuǎn)股的人員，必須具備5年內(nèi)還本付息能力，5年內(nèi)還清借款有困難的，可申請(qǐng)不超過2年的延期。同年7月1日，佟茂華、于業(yè)平、仝敏等10名公司高管分別與阜汽集團(tuán)簽訂內(nèi)部專項(xiàng)貸款合同，佟茂華貸款180萬元，其他9人分別貸款72萬元，共計(jì)828萬元。專項(xiàng)貸款合同對(duì)借款的期限、利息支付、擔(dān)保等內(nèi)容，作了同“企業(yè)內(nèi)部貸款方案”精神相同的約定。
2000年7月4日，被告人佟茂華被選舉和聘任為阜汽集團(tuán)董事長(zhǎng)、總經(jīng)理，同時(shí)接受阜陽(yáng)市國(guó)有資產(chǎn)管理局委托，擔(dān)任阜汽集團(tuán)國(guó)有資產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)代表。2001年12月10日，佟茂華被阜陽(yáng)市交通局黨組任命為阜汽集團(tuán)黨委書記。2004年，阜陽(yáng)市紀(jì)委在調(diào)查阜汽總公司改制問題時(shí)，發(fā)現(xiàn)阜汽集團(tuán)對(duì)企業(yè)管理層實(shí)行內(nèi)部專項(xiàng)借款，入股資金并沒有完全到位，便要求相關(guān)人員限期繳納未到位的股本金。阜汽集團(tuán)隨即據(jù)此向企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理層的相關(guān)人員提出了相應(yīng)要求，但大家仍普遍反映經(jīng)濟(jì)依舊困難，在補(bǔ)繳部分缺額股金后，紛紛表示即便卸任職務(wù)，也無力補(bǔ)繳全部的缺額股金，個(gè)別高管甚至為此與佟茂華發(fā)生爭(zhēng)吵，催繳股金改制陷入困境。在此情形下，佟茂華提議由10位高管自行籌資繳納50％的股金，剩下50％由阜汽集團(tuán)提供貸款擔(dān)保，各高管私人從銀行貸款繳納并支付本息，大家都表示同意或默許。之后，佟茂華在與中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行阜陽(yáng)分行騰達(dá)支行行長(zhǎng)李春玲聯(lián)系好貸款繳納股金的事宜后，安排阜汽集團(tuán)總經(jīng)理助理張躍、財(cái)務(wù)部長(zhǎng)楊永振、會(huì)計(jì)李欣榮等人，用阜汽集團(tuán)460萬元資金定期存人騰達(dá)支行，并以此存單作為質(zhì)押，共為包括佟茂華在內(nèi)的10名集團(tuán)高管擔(dān)保貸款429萬元，同時(shí)阜陽(yáng)同濟(jì)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司還為佟茂華的99萬元貸款提供了擔(dān)保。2005年年初，在阜陽(yáng)市紀(jì)委發(fā)現(xiàn)前述行為后要求予以糾正時(shí)，佟茂華又安排集團(tuán)財(cái)務(wù)人員為前述10名集團(tuán)高管從阜陽(yáng)市銀河信用社貸款，清償尚未歸還的農(nóng)行騰達(dá)支行貸款本息。經(jīng)計(jì)算，騰達(dá)支行的貸款本息共計(jì)450．189545萬元，后均由貸款的高管予以償還。
?。ㄈ┍桓嫒速∶A利用職務(wù)便利為他人謀取利益，收受他人給予的財(cái)物，或以多種理由向他人借款，長(zhǎng)期不還的事實(shí)
2002年至2012年，被告人佟茂華利用其擔(dān)任阜汽集團(tuán)黨委書記、董事長(zhǎng)、總經(jīng)理的職務(wù)便利，為他人謀取利益，以借款為名，通過現(xiàn)金或轉(zhuǎn)賬的方式，向他人索要145．8萬元，以現(xiàn)金或接受他人贈(zèng)與高檔禮品、豁免債務(wù)等方式，收受他人44．0148萬元和兩幅書法作品。
阜陽(yáng)市中級(jí)人民法院一審判決認(rèn)為，被告人佟茂華、牛玉杰在國(guó)有企業(yè)改制過程中，故意隱匿內(nèi)部銀行利息、重復(fù)計(jì)提交建基金、虛列客運(yùn)跨區(qū)資金收入為負(fù)債的行為客觀存在，兩人故意低估、隱瞞資產(chǎn)，轉(zhuǎn)為本人持有股份的改制后的公司所有，應(yīng)以共同貪污犯罪論處；沒有證據(jù)證明佟茂華在改制過程中為購(gòu)買公司股份，利用職務(wù)上的便利，將公司460萬元的存單質(zhì)押，用于個(gè)人和其他人員貸款擔(dān)保的行為經(jīng)過公司管理層決議，其行為構(gòu)成挪用公款罪；佟茂華明知下屬及業(yè)務(wù)單位有求于己，仍以各種理由提出借款，出具的借條極不規(guī)范，在具有較強(qiáng)的還款能力的情況下，直至案發(fā)無任何還款行為，并在出借人暗示還款時(shí)不予理睬，表示幫助處理掉借款時(shí)予以默許，所謂借款應(yīng)認(rèn)定為利用職務(wù)上的便利非法向他人索取財(cái)物。據(jù)此，于2015年11月9日作出判決：佟茂華犯貪污罪，判處有期徒刑十五年，犯挪用公款罪，判處有期徒刑六年，犯受賄罪，判處有期徒刑十三年，決定執(zhí)行有期徒刑二十年；牛玉杰犯貪污罪，判處有期徒刑十年；佟茂華、牛玉杰非法所占股份及佟茂華違法所得予以追繳，上繳國(guó)庫(kù)。
安徽省高級(jí)人民法院二審判決認(rèn)為，阜汽總公司作為國(guó)有企業(yè)，在企業(yè)改制時(shí)違反國(guó)家規(guī)定，采取虛列負(fù)債、隱瞞收入等手段故意隱瞞、低估國(guó)有資產(chǎn)685．5211萬元，轉(zhuǎn)入改制后的由國(guó)家、1870余名原公司經(jīng)營(yíng)管理層以及部分普通職工共同持股的股份制企業(yè)，造成國(guó)有資產(chǎn)624．373529萬元被私分，其行為構(gòu)成私分國(guó)有資產(chǎn)罪。被告人佟茂華作為阜汽總公司法定代表人，組織實(shí)施整個(gè)私分行為，系直接負(fù)責(zé)的主管人員；被告人牛玉杰作為阜汽總公司財(cái)務(wù)科長(zhǎng)，參與私分國(guó)有資產(chǎn)276．177421萬元，系其他直接責(zé)任人員，二人的行為均構(gòu)成私分國(guó)有資產(chǎn)罪。佟茂華在擔(dān)任阜汽集團(tuán)董事長(zhǎng)、總經(jīng)理期間，利用職務(wù)上的便利，為他人謀取利益，索取、收受他人財(cái)物189．8148萬元，其行為構(gòu)成受賄罪。佟茂華使用阜汽集團(tuán)的存單質(zhì)押，為公司高管貸款繳納入股資金系為解決改制時(shí)的遺留問題，且經(jīng)集體研究決定，其行為不構(gòu)成挪用公款罪。在私分國(guó)有資產(chǎn)犯罪中，佟茂華起組織、指揮作用，行為積極主動(dòng)，依法按照其所組織、指揮的全部犯罪處罰；牛玉杰參與犯罪的數(shù)額、作用及獲利數(shù)額均較佟茂華小，依法予以減輕處罰。佟茂華犯兩罪，依法予以數(shù)罪并罰。據(jù)此，作出判決：佟茂華犯私分國(guó)有資產(chǎn)罪，判處有期徒刑四年，并處罰金人民幣三十萬元；犯受賄罪，判處有期徒刑十一年，并處沒收財(cái)產(chǎn)人民幣六十萬元，決定執(zhí)行有期徒刑十三年，并處沒收財(cái)產(chǎn)人民幣六十萬元，罰金人民幣三十萬元；牛玉杰犯私分國(guó)有資產(chǎn)罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣十萬元。被私分的國(guó)有資產(chǎn)、佟茂華受賄所得贓款、贓物依法予以追繳，上繳國(guó)庫(kù)。
二、主要問題
1．在企業(yè)改制期間隱匿國(guó)有資產(chǎn)，轉(zhuǎn)為國(guó)家參股、眾多經(jīng)營(yíng)管理人員和職工持股的改制后企業(yè)的行為，構(gòu)成貪污罪還是私分國(guó)有資產(chǎn)罪?
2．經(jīng)集體研究決定，使用單位定期銀行存單質(zhì)押，貸款供他人使用的行為，是否構(gòu)成挪用公款罪?
3．如何準(zhǔn)確區(qū)分借款和“以借為名”的受賄行為?
三、裁判理由
?。ㄒ唬┰谄髽I(yè)改制期間隱匿國(guó)有資產(chǎn)，轉(zhuǎn)為國(guó)家參股、眾多經(jīng)營(yíng)管理人員和職工持股的改制后企業(yè)的行為，應(yīng)以私分國(guó)有資產(chǎn)罪論處
《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理國(guó)家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》（以下簡(jiǎn)稱《意見》）第二條第二款規(guī)定的以貪污罪定罪處罰的情形，主要針對(duì)由少數(shù)人共同實(shí)施，企業(yè)其他人員不知情或不知實(shí)情，分取利益范圍以參與決策、具體實(shí)施貪污行為以及為貪污行為提供幫助等少數(shù)某一層面的人（如企業(yè)管理層）為限的情形，而對(duì)由單位決定并統(tǒng)一組織實(shí)施，在企業(yè)內(nèi)部一定程度公開，企業(yè)不同層面的多數(shù)人員獲得利益的情形，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為私分國(guó)有資產(chǎn)罪。
就本案而言，被告人佟茂華作為阜汽總公司主要負(fù)責(zé)人，牛玉杰作為阜汽總公司財(cái)務(wù)科長(zhǎng)，在改制過程中所作出的決定或利益取舍時(shí)的選擇，都可能與履行職責(zé)密切聯(lián)系，必須對(duì)所體現(xiàn)的是單位意志還是個(gè)人意志加以考量，不能簡(jiǎn)單地以沒有經(jīng)過企業(yè)集體研究決定而予以否定。佟茂華、牛玉杰隱瞞內(nèi)部銀行利息這一具體行為雖然不為評(píng)估小組或阜汽總公司其他高管所知曉，但改制時(shí)將低評(píng)國(guó)有資產(chǎn)，以及重復(fù)計(jì)提交建基金虛增債務(wù)等具體行為，在阜汽總公司、評(píng)估小組內(nèi)部具有一定的公開性，部分人員甚至不同程度地實(shí)際參與，而大部分普通職工因沒有具體決策權(quán)，實(shí)際不了解企業(yè)的重大決策和具體部署，也符合企業(yè)經(jīng)營(yíng)的客觀實(shí)際。改制伊始，阜汽總公司即把普通職工自愿入罪，經(jīng)營(yíng)管理人員必須入股，鼓勵(lì)管理層多持股實(shí)現(xiàn)集體控股，法人代表持大股的募股原則予以公布。評(píng)估期間面向企業(yè)全體職工的募股宣傳即已展開，評(píng)估報(bào)告獲得批準(zhǔn)后始頒布募股章程、股份制改制方案，秉承前述原則對(duì)募股對(duì)象、原則及限額等問題作出了具體規(guī)定。除國(guó)有股外，入股阜汽集團(tuán)的經(jīng)營(yíng)管理人員、普通職工雖然僅占阜汽總公司所有在職職工的32％，但參股人數(shù)仍高達(dá)1870余人，既包括佟茂華、尚丙啟等集團(tuán)高管，又包括牛玉杰、張躍等中基層管理人員，還包括自愿入罪的千余名普通職工，而佟茂華、牛玉杰僅分別持6．67％、0．67％的股份。沒有入股的普通職工或因經(jīng)濟(jì)困難，或因不看好改制企業(yè)前景，自愿放棄入罪，并非遭到他人蓄意阻止；針對(duì)高中級(jí)管理層無力承擔(dān)巨額股金的募股困局，阜汽總公司頒布實(shí)施以改制企業(yè)資產(chǎn)擔(dān)保的貸轉(zhuǎn)股方案，最終經(jīng)營(yíng)管理層共持有60．34％的股份，系改制既定目標(biāo)和強(qiáng)制管理層入罪的結(jié)果，而非佟茂華、牛玉杰積極追求目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。由此可見，佟茂華、牛玉杰借改制之機(jī)，通過虛列債務(wù)、隱瞞收入手段降低國(guó)有經(jīng)營(yíng)性凈資產(chǎn)數(shù)額時(shí)，主要目的是降低國(guó)有股份比例，以期完成管理層集體控股、法人代表持大股的改制目標(biāo)，并為改制后的企業(yè)以及阜汽總公司全體職工謀取利益，而非實(shí)現(xiàn)個(gè)人或少數(shù)人非法占有國(guó)有資產(chǎn)的目的，所實(shí)施的前述行為體現(xiàn)為單位意志，并在阜汽總公司內(nèi)部具有一定的公開性，對(duì)二人應(yīng)以私分國(guó)有資產(chǎn)罪論處。
?。ǘ┙?jīng)單位集體研究決定，使用單位定期銀行存單質(zhì)押，貸款供他人使用的行為，不構(gòu)成挪用公款罪
國(guó)有企業(yè)改制政策性較強(qiáng)，一些地方出臺(tái)的政策與中央政策存在一些出入，鼓勵(lì)、支持甚至要求管理層持大股，并為此提供相關(guān)配套措施，原管理人員為加快企業(yè)改制進(jìn)程，或直接用企業(yè)資金入股，或用企業(yè)資金、財(cái)產(chǎn)擔(dān)保入罪，違規(guī)違法現(xiàn)象較為普遍，有的還得到了地方政策的認(rèn)可或者有關(guān)部門批準(zhǔn)。為此，《意見》規(guī)定，“對(duì)于特定歷史條件下，為了順利完成企業(yè)改制而實(shí)施的違反國(guó)家政策法律規(guī)定的行為，行為人無主觀惡意或者主觀惡意不明顯，情節(jié)較輕，危害不大的，可以不作為犯罪處理”。
就本案而言，阜汽總公司改制委員會(huì)秉承阜陽(yáng)市政府關(guān)于經(jīng)營(yíng)管理層控股、法人代表持大股的精神所制定的、經(jīng)市政府批準(zhǔn)的募股章程和改制方案，明確要求副科級(jí)以上管理層必須認(rèn)繳數(shù)額不等的股份，佟茂華、尚丙啟、于業(yè)平等高管必須認(rèn)購(gòu)數(shù)百萬元、數(shù)十萬元不等的股份，這對(duì)區(qū)域經(jīng)濟(jì)較為落后、薪酬水平總體偏低的經(jīng)營(yíng)管理層而言，根本無力承擔(dān)，少數(shù)高管甚至表示即便卸任職務(wù)也無法足額出資，經(jīng)阜汽集團(tuán)股東大會(huì)批準(zhǔn)的企業(yè)內(nèi)部貸款方案應(yīng)運(yùn)而生。在整改改制遺留問題，限期繳納未到位股金時(shí)，阜汽集團(tuán)經(jīng)營(yíng)管理層仍普遍反映經(jīng)濟(jì)困難，無力補(bǔ)繳全部的缺額股金，佟茂華提議由阜汽集團(tuán)提供擔(dān)保，各位高管從銀行貸款繳納缺額股金并支付貸款本息，各高管均表示同意或默許，在銀行職員到阜汽集團(tuán)集中辦理貸款手續(xù)時(shí)，高管均在貸款合同、擔(dān)保合同等貸款手續(xù)上簽名。從質(zhì)押貸款的整個(gè)過程來看，歷史緣由為阜汽總公司改制時(shí)，違規(guī)借款給確實(shí)無力足額繳納股金的經(jīng)營(yíng)管理層使用，僅在形式上完成改制任務(wù)；現(xiàn)實(shí)緣由則為相關(guān)部門糾正改制問題時(shí)催繳股金，阜汽集團(tuán)經(jīng)營(yíng)管理層仍無力足額補(bǔ)繳。實(shí)際上，無論是企業(yè)內(nèi)部貸款方案，還是用存單質(zhì)押貸款，實(shí)質(zhì)均為以集團(tuán)財(cái)產(chǎn)提供擔(dān)保，貸款股東以其所持股份向集團(tuán)提供反擔(dān)保或股東間互為保證、其他公司擔(dān)保，兩者并無本質(zhì)不同。前者經(jīng)阜汽集團(tuán)集體研究決定，體現(xiàn)為單位集體意志；后者由佟茂華提出的由阜汽集團(tuán)擔(dān)保的貸款方案，在分別征求各集團(tuán)高管意見并獲得同意或默許后組織實(shí)施，雖然與召開集團(tuán)管理層會(huì)議專門研究并作出決定存在形式上的差異，但本質(zhì)并無不同，此種情形在公司經(jīng)營(yíng)管理中并不少見，應(yīng)認(rèn)定為經(jīng)單位領(lǐng)導(dǎo)集體研究決定?！度珖?guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱《紀(jì)要》）指出，“經(jīng)單位領(lǐng)導(dǎo)集體研究決定將公款給個(gè)人使用，或者單位負(fù)責(zé)人為了單位利益，決定將公款給個(gè)人使用的，不以挪用公款罪定罪處罰”。二審判決在全面查清佟茂華安排他人使用阜汽集團(tuán)定期存單質(zhì)押，貸款供10名高管補(bǔ)繳股金的事實(shí)基礎(chǔ)上，結(jié)合改制時(shí)特定歷史條件、社會(huì)穩(wěn)定等因素，嚴(yán)格把握犯罪與一般違規(guī)行為的界限，并作出相應(yīng)改判是符合法理、情理的。
（三）對(duì)“以借為名”的受賄行為的認(rèn)定
在受賄罪的認(rèn)定中，準(zhǔn)確把握受賄和借款的界限，對(duì)區(qū)分罪與非罪具有重要意義。為此，《紀(jì)要》中規(guī)定“國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利以借為名向他人索取財(cái)物，或者非法收受財(cái)物為他人謀取利益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄”，并提出具體認(rèn)定時(shí)，不能僅看是否具有書面借款手續(xù)，還應(yīng)根據(jù)借款事由、款項(xiàng)去向、雙方關(guān)系以及是否有經(jīng)濟(jì)往來、出借方是否要求借方利用職務(wù)便利為己謀利、借款后有無歸還的意思表示及行為、有無歸還能力、未歸還的原因等綜合判定。因此，對(duì)涉案行為必須進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，對(duì)符合權(quán)錢交易本質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄。
就本案而言，作為國(guó)家出資企業(yè)阜汽集團(tuán)黨委書記、董事長(zhǎng)、總經(jīng)理的佟茂華，其借款的對(duì)象或?yàn)榕c己具有管理與被管理的關(guān)系的下屬，或?yàn)榕c阜汽集團(tuán)存在業(yè)務(wù)聯(lián)系、合作關(guān)系的私營(yíng)企業(yè)主，雙方之間除工作關(guān)系、業(yè)務(wù)聯(lián)系以及婚喪嫁娶、年節(jié)之際的小額禮金外，并無其他特殊關(guān)系或較大數(shù)額的經(jīng)濟(jì)往來。佟茂華利用其職務(wù)便利，在職務(wù)提拔、工作推進(jìn)以及合作開展等方面，分別幫助出借人實(shí)際謀取利益；以各種理由向前述人員借款時(shí)，雖然大都具有補(bǔ)繳股金、購(gòu)買商品房等正當(dāng)理由，實(shí)際用途真實(shí)，并出具借條，但相關(guān)借條或無具體年份，或無還款期限，即便承諾支付利息亦語焉不詳，不符合大額借款所具備的基本特征；借款后的數(shù)年里既不歸還借款，又無任何還款意思表示，或在出借人暗示還款時(shí)不予理睬，或在之后又連續(xù)收受、索取業(yè)務(wù)單位負(fù)責(zé)人財(cái)物。佟茂華曾供稱其不會(huì)主動(dòng)歸還所借款項(xiàng)，作為下屬或業(yè)務(wù)客戶的出借人，慮及其地位和給予的幫助，也不會(huì)主動(dòng)要求自己歸還。出借人為其下屬的，有的證稱其因佟茂華數(shù)年間利用職務(wù)便利對(duì)己多有關(guān)照，不想也不敢要求佟歸還借款；出借人為阜汽集團(tuán)業(yè)務(wù)合作單位負(fù)責(zé)人的，證稱其私營(yíng)公司數(shù)年來與阜汽集團(tuán)合作，利用該集團(tuán)的存量土地開發(fā)房地產(chǎn)，實(shí)際謀取利益巨大，提供借款前后也連續(xù)贈(zèng)送佟茂華價(jià)值不菲的財(cái)物，不會(huì)主動(dòng)要求佟茂華還款。而在此期間，佟茂華先后為其家庭、特定關(guān)系人在阜陽(yáng)、亳州、合肥等地購(gòu)置、裝修多套住房，被抓獲時(shí)也隨身攜帶大額現(xiàn)金，并非無能力歸還借款。綜上，佟茂華所實(shí)施的前述行為，實(shí)際上就是以借款之名斂財(cái)，進(jìn)行權(quán)錢交易的受賄行為。法院判決認(rèn)定其行為構(gòu)成受賄罪，是正確的。
?。ㄗ澹喊不帐「呒?jí)人民法院 陳華舒
審編：最高人民法院刑二庭 韓維中）