【第1015號(hào)】周標(biāo)受賄案——案發(fā)前主動(dòng)退還賄賂款的行為如何處理以及上一級(jí)人民法院同意在法定刑以下判處刑罰的應(yīng)當(dāng)制作何種文書
一、基本案情
被告人周標(biāo)，男，1967年10月12日出生，曾任海南省三亞市海棠灣鎮(zhèn)副書記，捕前系三亞市國(guó)資委主任科員。2012年8月30日因涉嫌犯受賄罪被逮捕。
海南省萬(wàn)寧市人民檢察院以被告人周標(biāo)犯受賄罪，向萬(wàn)寧市人民法院提起公訴。
萬(wàn)寧市人民法院經(jīng)公開審理查明：2010年7月，海南省三亞市海棠灣鎮(zhèn)開展綜合打擊整治非法占用鐵爐港海域從事生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)、建設(shè)行為.銷毀非法搶建魚排等專項(xiàng)工作，時(shí)任三亞市海棠灣鎮(zhèn)委副書記的被告人周標(biāo)負(fù)責(zé)這項(xiàng)銷毀工作。其間，林陳瑜的魚排被銷毀后，通過(guò)他人找到周標(biāo)，欲要求政府部門予以補(bǔ)償，并兩次以為周標(biāo)買茶單的形式給周標(biāo)行賄現(xiàn)金人民幣（以下幣種同）24萬(wàn)元。2010年年底，周標(biāo)認(rèn)為不能給林陳瑜幫忙解決魚排補(bǔ)償事宜，害怕事情暴露，于2010年12月6日將24萬(wàn)元退還給林陳瑜。2012年11月案發(fā)。
萬(wàn)寧市人民法院認(rèn)為，被告人周標(biāo)利用職務(wù)上的便利，為他人謀取利益，非法收受他人錢財(cái)?shù)男袨闃?gòu)成受賄罪。周標(biāo)所犯受賄罪。本應(yīng)在十年以上有期徒刑進(jìn)行處罰，鑒于周標(biāo)在立案前一年已主動(dòng)退還贓款給行賄人，確有悔改表現(xiàn)，其犯罪行為也沒(méi)有給國(guó)家的利益造成實(shí)際損失，且到案后能如實(shí)供述自己的罪行，以最低法定刑十年處罰仍然較重，故依照刑法第六十三條第二款的規(guī)定，對(duì)周標(biāo)以受賄罪在法定刑以下判處有期徒刑五年。
一審宣判后，被告人周標(biāo)未提起上訴，檢察院亦未抗訴。萬(wàn)寧市人民法院將判決結(jié)果層報(bào)海南省第一中級(jí)人民法院、海南省高級(jí)人民法院、最高人民法院。最高人民法院依法裁定予以核準(zhǔn)。
二、主要問(wèn)題
1.行為人在案發(fā)前主動(dòng)退還賄賂款的行為，如何處理?
2.上一級(jí)人民法院同意在法定刑以下判處刑罰的，應(yīng)當(dāng)制作何種文書?
三、裁判理由
本案在審理過(guò)程中，對(duì)被告人周標(biāo)在案發(fā)前主動(dòng)退還受賄款的行為是否屬于《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱《意見(jiàn)》）規(guī)定的“及時(shí)退還”的情形，存在意見(jiàn)分歧：一種意見(jiàn)認(rèn)為，被告人周標(biāo)具備受賄的主觀故意和客觀行為，其在案發(fā)前主動(dòng)退還賄賂款，屬于退贓行為，不屬于《意見(jiàn)》規(guī)定的“及時(shí)退還”，不影響受賄罪定性；另一種意見(jiàn)認(rèn)為，周標(biāo)接受他人財(cái)物后，并未為他人謀取利益且在收取錢款五個(gè)月后主動(dòng)退還所收錢款，屬于《意見(jiàn)》規(guī)定的“及時(shí)退還”情形，不構(gòu)成受賄罪。
同時(shí)，在認(rèn)定被告人周標(biāo)構(gòu)成受賄罪的情況下對(duì)其是否需要減輕處罰，也存在意見(jiàn)分歧：一種意見(jiàn)認(rèn)為，周標(biāo)并沒(méi)有為請(qǐng)托人謀取任何利益，且在案發(fā)前主動(dòng)退還賄賂款，案發(fā)后如實(shí)供述犯罪，主觀惡性較小，確有悔改表現(xiàn)，可依照刑法第六十三條第二款的規(guī)定在法定最低刑以下判處刑罰；另一種意見(jiàn)認(rèn)為.周標(biāo)在無(wú)法為他人謀取利益的情況下，害怕犯罪暴露，主動(dòng)退還賄賂款.屬于一般的退贓行為，依法酌情從輕處罰即可，不應(yīng)在法定刑以下判處刑罰。
我們同意前一種意見(jiàn)。具體理由如下：
（一）行為人在案發(fā)前主動(dòng)退還賄賂款的行為，應(yīng)當(dāng)區(qū)分三種情形進(jìn)行處理
1.案發(fā)前退還財(cái)物的三種情形?！兑庖?jiàn)》第九條規(guī)定：“國(guó)家工作人員收受請(qǐng)托人財(cái)物后及時(shí)退還或者上交的，不是受賄。國(guó)家工作人員受賄后，因自身或者與其受賄有關(guān)聯(lián)的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還或者上交的.不影響認(rèn)定受賄罪?！?br/> 《意見(jiàn)》列舉了案發(fā)前退還（上交）財(cái)物的兩種情形：一種是“及時(shí)退還或者上交的”，可簡(jiǎn)稱為“及時(shí)退還”；另一種是“為掩飾犯罪而退還或者上交的”，可簡(jiǎn)稱為“被動(dòng)退還”。其中“及時(shí)退還一情形，要求行為人主觀上沒(méi)有受賄的故意，客觀上表現(xiàn)為及時(shí)退還或者上交，不存在犯罪故意，故不構(gòu)成犯罪。值得注意的是，判斷行為人是否具有受賄故意，不能僅根據(jù)其本人供述，還應(yīng)當(dāng)結(jié)合其收受和退還財(cái)物的具體行為進(jìn)行綜合分析。首先，“及時(shí)退還”情形的行為人收受他人財(cái)物并非本人意愿，往往受當(dāng)時(shí)的時(shí)空條件限制不得已接收或者“誤收”，如請(qǐng)托人放下財(cái)物即離開，無(wú)法追及的：摻夾到正常物品中當(dāng)時(shí)無(wú)法發(fā)現(xiàn)的；等等。其次，退還必須“及時(shí)”，在條件允許的情況下，一般是指即時(shí)退還。如將禮盒拿回家后發(fā)現(xiàn)里面放有現(xiàn)金，第二天即退還的。實(shí)踐中，對(duì)“及時(shí)”不能作絕對(duì)化理解，只要在客觀障礙條件消除后退還都算“及時(shí)”。如行為人因病無(wú)法即時(shí)退還，待數(shù)月后身體痊愈退還也應(yīng)視為“及時(shí)”。而“被動(dòng)退還”隋形，行為人在接受財(cái)物時(shí)存在受賄故意.后因自身或者與受賄相關(guān)聯(lián)的人、事被查處，為了掩飾犯罪，才被動(dòng)退還或者上交。這種情形下，行為人退還的時(shí)間距離接受財(cái)物的時(shí)間相對(duì)較長(zhǎng).距離被正式查處的時(shí)間相對(duì)較短，行為人對(duì)犯罪并沒(méi)有真實(shí)悔意，一般不影響受賄罪的認(rèn)定和處罰。另外，因請(qǐng)托人索要財(cái)物而不得已退還的，也應(yīng)屬于“被動(dòng)退還”情形。
除《意見(jiàn)》列舉的兩種退還情形外，在實(shí)踐中還有一種情形。即行為人雖未及時(shí)退還或者上交，但在收受財(cái)物后至案發(fā)前的期間內(nèi)主動(dòng)退還或者上交的。此種情形可以簡(jiǎn)稱為“主動(dòng)退還”。在該情形下，行為人在接受財(cái)物時(shí)存在受賄的故意，但經(jīng)過(guò)一定時(shí)間段后，因主客觀原因等諸多因素的變化，自己主動(dòng)退還或者上交收受的財(cái)物。從法理分析，行為人既具有受賄的故意，又具有受賄的行為，且犯罪過(guò)程已經(jīng)完成，因此，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成受賄罪（既遂），至于后面的退還行為，應(yīng)當(dāng)視為犯罪后的“退贓”，可以作為處罰時(shí)的量刑情節(jié)，但不能改變已然犯罪的性質(zhì)。
本案中.被告人周標(biāo)利用職務(wù)上的便利，收受他人現(xiàn)金24萬(wàn)元，既有收受他人賄賂的主觀故意，又有接受并使用他人賄賂款的具體行為，只是因考慮到無(wú)法給請(qǐng)托人謀取利益，出于害怕犯罪暴露而主動(dòng)向請(qǐng)托人退還賄賂款。雖然屬于“主動(dòng)退還”情形，但不屬于《意見(jiàn)》規(guī)定的“及時(shí)退還”情形，故對(duì)其行為應(yīng)當(dāng)依法以受賄罪論處。
2.“主動(dòng)退還”情形的處理。實(shí)踐中，“主動(dòng)退還”的情況復(fù)雜多樣，是否追究刑事責(zé)任司法機(jī)關(guān)把握的標(biāo)準(zhǔn)不一，故《意見(jiàn)》對(duì)此種情形未作規(guī)定。近年來(lái)，“主動(dòng)退還”被追訴的案件越來(lái)越多，如何把握此類案件被告人的刑事責(zé)任，成為人民法院審判中的難題。我們認(rèn)為，對(duì)于“主動(dòng)退還”情形，可以結(jié)合收受財(cái)物的時(shí)間長(zhǎng)短、數(shù)額大小以及是否牟利等具體情況，選擇適用不以犯罪論處，依法從輕、減輕或者免除處罰。
?。?）如上所述，“主動(dòng)退還”一般不會(huì)影響構(gòu)成犯罪，但在少數(shù)情況下，行為人雖然接受財(cái)物時(shí)存在受賄故意，但在較短時(shí)間內(nèi)即出現(xiàn)悔悟，且未為對(duì)方謀取利益即主動(dòng)退還財(cái)物，情節(jié)顯著輕微危害不大的，可不以犯罪論處。如某公職人員收受他人財(cái)物回家后，經(jīng)親屬規(guī)勸或者自己權(quán)衡利害得失，旋即將財(cái)物退還。這種情形，就不應(yīng)以犯罪論處。
?。?）在構(gòu)成犯罪的前提下，考慮到行為人“主動(dòng)退還”雖然屬于“退贓”情節(jié)，但表明其有悔罪表現(xiàn)，主觀惡性較小，對(duì)職務(wù)廉潔性的損害也相應(yīng)減小。故對(duì)其從寬處罰往往能獲得民眾認(rèn)同。另對(duì)不同退贓行為比較分析，在實(shí)踐中，被告人到案后的“積極退贓”行為尚可作為從輕處罰的情節(jié)，“主動(dòng)退還”與“積極退贓”相比，行為人體現(xiàn)的主觀惡性更小，社會(huì)危害更低，舉重以明輕，對(duì)“主動(dòng)退還一隋形更應(yīng)當(dāng)從寬處罰?？梢?jiàn)，對(duì)案發(fā)前“主動(dòng)退還”的行為從寬處罰有一定的法理基礎(chǔ)、司法基礎(chǔ)和民意基礎(chǔ)。反之，如果無(wú)視“主動(dòng)退還”與“積極退贓”的區(qū)別，則容易產(chǎn)生“白退不如抓住再說(shuō)”的不良引導(dǎo)作用.不利于激勵(lì)行為人及時(shí)悔罪，也與寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策背道而馳。
在具體案件中。對(duì)從寬處罰幅度的把握應(yīng)當(dāng)考慮以下三個(gè)方面的因素：（1）從退還的時(shí)間來(lái)看，“主動(dòng)退還”一般介于“及時(shí)退還”和“被動(dòng)退還”之間.退還時(shí)間的遲早反映了悔罪程度的大小，一般而言，越接近“及時(shí)退還”情形的，從寬處罰的幅度就越大；越接近“被動(dòng)退還”情形，退還越晚的，從寬處罰的幅度就越?。唬?）從是否為請(qǐng)托人謀取利益來(lái)看，“主動(dòng)退還”時(shí)已為請(qǐng)托人謀取了利益，尤其是非法利益的，從寬的幅度就越小，沒(méi)有或者不愿為請(qǐng)托人謀取利益的，從寬的幅度就越大；（3）收受財(cái)物數(shù)額的大小，也影響從寬的幅度。根據(jù)以上三個(gè)方面的因素，結(jié)合行為人到案后的認(rèn)罪態(tài)度等情況，分別確定從輕、減輕或免予刑事處罰。對(duì)案發(fā)前“主動(dòng)退還”的，首先應(yīng)當(dāng)考慮從輕處罰；對(duì)數(shù)額不大，且沒(méi)有為他人牟利，退還時(shí)間早，犯罪情節(jié)輕微的，可免予刑事處罰；根據(jù)案件的實(shí)際情況，如果在法律規(guī)定的幅度內(nèi)處罰仍明顯偏重的，可以依照刑法第六十三條第二款的規(guī)定，在法定刑以下判處刑罰。
本案中。鑒于被告人周標(biāo)在接受賄賂五個(gè)月后、被司法機(jī)關(guān)查處一年前。主動(dòng)退還所收財(cái)物，且未為他人謀取利益，到案后如實(shí)供述犯罪，體現(xiàn)出的社會(huì)危害程度和主觀惡性較小，同時(shí)具有悔罪表現(xiàn)，如果按照受賄數(shù)額對(duì)其判處十年以上有期徒刑，仍然明顯偏重，所以萬(wàn)寧縣人民法院依照刑法第六十三條第二款的規(guī)定，對(duì)其減輕處罰。
?。ǘ┥弦患?jí)人民法院同意在法定刑以下判處刑罰的，可以不制作裁定文書.但應(yīng)當(dāng)制作書面報(bào)告層報(bào)最高人民法院核準(zhǔn)
對(duì)于上一級(jí)人民法院同意原判的，應(yīng)當(dāng)以何種形式逐級(jí)報(bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn)，實(shí)踐中意見(jiàn)分歧較大，主要存在以裁定和以書面報(bào)告兩種形式的意見(jiàn)。
我們認(rèn)為，上一級(jí)人民法院同意原判的，不必作出裁定，但應(yīng)當(dāng)制作書面報(bào)告層報(bào)最高人民法院核準(zhǔn)。主要理由如下：首先，根據(jù)刑法第六十三條第二款的規(guī)定，只有最高人民法院有權(quán)核準(zhǔn)在法定刑以下判處刑罰的判決，其他上一級(jí)人民法院沒(méi)有實(shí)質(zhì)意義上的核準(zhǔn)權(quán)，只是在層報(bào)過(guò)程中起到“把關(guān)”作用，沒(méi)有制作同意原判裁定的法理依據(jù)。其次，如上一級(jí)人民法院都可以作出同意原判的裁定，那么最高人民法院是核準(zhǔn)原審判決還是其上一級(jí)人民法院的裁定。容易引起混亂。最后，2013年施行的《最高人民法院關(guān)于適用（中華人民共和國(guó)刑事訴訟法）的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）第三百三十六條規(guī)定，上一級(jí)人民法院復(fù)核下級(jí)法院未上（抗）訴法定刑以下判處刑罰的案件，同意原判的，應(yīng)當(dāng)書面層報(bào)最高人民法院核準(zhǔn)；不同意的，應(yīng)當(dāng)裁定發(fā)回重新審判。該規(guī)定對(duì)上一級(jí)人民法院何種情況下適用裁定進(jìn)行了明確的限定，同意原判的應(yīng)當(dāng)以書面報(bào)告形式層報(bào)最高人民法院核準(zhǔn)?！督忉尅烦雠_(tái)后，有必要依照《解釋》的規(guī)定對(duì)此類問(wèn)題進(jìn)行統(tǒng)一和規(guī)范。