【第195號(hào)】左佳等受賄、貪污、挪用公款案——單位領(lǐng)導(dǎo)研究決定收受回扣款、并為少數(shù)領(lǐng)導(dǎo)私分行為的定性
被告人左佳，男，1961年9月17日出生，高中文化，原系廣東省羅定市食品企業(yè)集團(tuán)公司副總經(jīng)理。因涉嫌犯受賄罪、貪污罪，于2001年4月2日被逮捕。
被告人鄧活超，男，1951年12月13日出生，高中文化，原系廣東省羅定市食品企業(yè)集團(tuán)公司副總經(jīng)理。因涉嫌犯受賄罪、貪污罪，于2001年4月3日被逮捕。
被告人彭光杰，男，1957年4月12日出生，高中文化，原系廣東省羅定市食品企業(yè)集團(tuán)公司出納。因涉嫌犯貪污罪、挪用公款罪，于2001年3月29日被逮捕。
被告人陳炳祥，男，1941年7月28日出生，中專(zhuān)文化，原系廣東省羅定市食品企業(yè)集團(tuán)公司財(cái)務(wù)科科長(zhǎng)。因涉嫌犯受賄罪、貪污罪，于2001年3月29日被逮捕，同年8月17日被羅定市人民檢察院取保候?qū)?，同?2月7日被羅定市人民法院取保候?qū)彙?br/> 羅定市人民檢察院以被告人左佳、鄧活超、陳炳祥犯受賄罪、貪污罪，被告人彭光杰犯貪污罪、挪用公款罪，向羅定市人民法院提起公訴。
對(duì)于受賄指控，被告人左佳的辯護(hù)人提出，左佳受單位委托收取生豬回扣，系單位行為；回扣款是經(jīng)單位同意而處分的，被告人左佳的行為不構(gòu)成受賄罪。被告人鄧活超辯稱(chēng)，其所得46000元是向左佳借的款；8000元是領(lǐng)導(dǎo)發(fā)給的，其行為不屬受賄。其辯護(hù)人提出，收受他人回扣是領(lǐng)導(dǎo)決定的，鄧既不是收受他人回扣的經(jīng)手人，也不是責(zé)任人，鄧所得的錢(qián)款是向左佳借的款和單位發(fā)放的福利，故不構(gòu)成受賄罪；鄧活超在被審查之日起已向檢察機(jī)關(guān)供述了其收到生豬回扣費(fèi)，屬于自首。被告人陳炳祥的辯護(hù)人提出，陳炳祥不知收受回扣款的事，沒(méi)有受賄的主觀故意；陳在客觀上也沒(méi)有受賄的行為，指控受賄的事實(shí)不清、證據(jù)不足。對(duì)于貪污指控，被告人左佳、鄧活超、陳炳祥、彭光杰均辯稱(chēng)，其所得的款項(xiàng)性質(zhì)屬單位發(fā)放的獎(jiǎng)金、福利。左佳的辯護(hù)人提出，在共同犯罪中，左佳系從犯；鄧活超的辯護(hù)人提出，鄧活超的行為不構(gòu)成貪污；陳炳祥的辯護(hù)人對(duì)陳炳祥的行為構(gòu)成貪污罪不持異議；被告人彭光杰的辯護(hù)人提出彭的行為不構(gòu)成貪污。對(duì)于挪用公款指控，被告人彭光杰對(duì)事實(shí)不持異議；其辯護(hù)人提出，被告人彭光杰為單位支出了錢(qián)，但未入帳，因此，其挪用的數(shù)額應(yīng)刨去1萬(wàn)余元。
羅定市人民法院經(jīng)公開(kāi)審理查明：
（一）1995年10月，公司領(lǐng)導(dǎo)決定由被告人左佳在負(fù)責(zé)購(gòu)進(jìn)生豬業(yè)務(wù)中收取回扣款。1995年10月至1996年6月間，左佳在購(gòu)進(jìn)生豬業(yè)務(wù)過(guò)程中，收取廖斌、劉勝、歐廣昌、林玉芬等牲豬供應(yīng)商的回扣款22萬(wàn)余元，被告人鄧活超得知此情況后，便向左佳提出索要回扣款或者左佳有時(shí)亦主動(dòng)將回扣款給付鄧活超，左佳共分給鄧活超46000元回扣款，自己占有81600元。之后公司領(lǐng)導(dǎo)班子共同策劃將左佳收取的回扣款不入帳并進(jìn)行私分，由左佳從保管的回扣款中發(fā)給左佳、鄧活超、陳炳祥、黎顯輝等8名中層以上公司領(lǐng)導(dǎo)，每人得8000元。因此，左佳共分得回扣款89600元、鄧活超分得54000元，陳炳祥分得8000元。
被告人左佳歸案后如實(shí)供述了司法機(jī)關(guān)尚未掌握的上述事實(shí)。
?。ǘ?998年12月至2000年9月間，被告人左佳、鄧活超、陳炳祥與公司總經(jīng)理黎顯輝共同策劃，決定將保險(xiǎn)公司賠付或返還給公司的生豬綜合保險(xiǎn)費(fèi)及公司收到的代扣稅手續(xù)費(fèi)不入帳，用于私分和帳外開(kāi)支，并決定由被告人陳炳祥負(fù)責(zé)執(zhí)行。被告人陳炳祥將收取到的上述兩項(xiàng)款，采取不入帳的方法，依公司領(lǐng)導(dǎo)的決定，將其中的104875．27元分給有關(guān)人員，其中被告人左佳分得15050元，鄧活超分得15050元、陳炳祥分得13675、27元。
?。ㄈ?000年1月，公司收到其下屬貿(mào)易行上調(diào)的飼料回扣款4萬(wàn)元不入帳，被告人左佳、鄧活超、陳炳祥與公司總經(jīng)理黎顯輝等人共同策劃，于同年9月將其中的21000元分給被告人左佳、陳炳祥、鄧活超等7人，各得3000元。
?。ㄋ模?998年1月至1999年12月間，被告人陳炳祥、彭光杰經(jīng)密謀后，收到保險(xiǎn)公司賠付給公司的生豬綜合保險(xiǎn)金176637、65元后，采取多收少報(bào)的方法，兩人共同將其中的24000元占為己有，各得12000元。
（五）1997年9月至1999年11月問(wèn)，被告人彭光杰先后5次在保險(xiǎn)公司領(lǐng)取到食品協(xié)保員手續(xù)費(fèi)13647．70元，經(jīng)與被告人陳炳祥密謀，決定將有關(guān)款項(xiàng)不入帳，除支付300元會(huì)議費(fèi)外，將其余的13347．70元共同占有，其中被告人陳炳祥得款5728．50元，被告人彭光杰得款7619．20元。
?。?000年11月13日，被告人彭光杰挪用公款3萬(wàn)元存進(jìn)其在廣東發(fā)展銀行羅定辦事處帳戶(hù)，用于炒買(mǎi)股票；2001年1月4日，被告人彭光杰挪用公款5萬(wàn)元存進(jìn)上述帳戶(hù)，用于炒買(mǎi)股票。被告人彭光杰歸案后，如實(shí)供述了司法機(jī)關(guān)尚未掌握的上述事實(shí)。此外，廣東省羅定市食品企業(yè)集團(tuán)公司系全民所有制企業(yè)；左佳、鄧活超、彭光杰均系全民所有制企業(yè)職工，陳炳祥系國(guó)家干部；四被告人積極退出贓款。
羅定市人民法院認(rèn)為：被告人左佳、鄧活超在經(jīng)濟(jì)往來(lái)中，違反國(guó)家規(guī)定，收受生豬回扣費(fèi)，歸個(gè)人所有，其中被告人左佳個(gè)人得款89600元、鄧活超個(gè)人得款54000元，其行為均已構(gòu)成受賄罪。被告人左佳、鄧活超、陳炳祥、彭光杰利用職務(wù)之便，非法占有國(guó)有財(cái)產(chǎn)，其中被告人左佳分得18050元，鄧活超分得18050元，陳炳祥分得34403．77元，彭光杰分得19619．20元，其行為均已構(gòu)成貪污罪。被告人彭光杰利用職務(wù)之便，挪用公款8萬(wàn)元，數(shù)額較大，進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)，其行為已構(gòu)成挪用公款罪。被告人陳炳祥雖然分得生豬回扣款8000元，但其沒(méi)有收受生豬回扣款的直接故意，在客觀上沒(méi)有直接收取他人回扣款的行為，因此，被告人陳炳祥的行為不符合受賄罪的特征，其行為不構(gòu)成受賄罪，所得的回扣款屬非法所得，應(yīng)予沒(méi)收，上繳國(guó)庫(kù)。對(duì)被告人左佳、鄧活超、彭光杰，均應(yīng)數(shù)罪并罰。被告人左佳對(duì)受賄犯罪有自首情節(jié)，可以從輕處罰。被告人陳炳祥歸案后如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的同種犯罪事實(shí)，可以酌情從輕處罰。被告人彭光杰對(duì)挪用公款犯罪有自首情節(jié)，可以從輕處罰。四被告人歸案后認(rèn)罪態(tài)度較好，退清贓款，均可酌情從輕處罰。本案四被告人在共同犯罪中作用相當(dāng)，沒(méi)有明顯的主從犯之分。根據(jù)被告人陳炳祥的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，適用緩刑不致再危害社會(huì)，可以宣告緩刑。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第十二條第一款、第三百八十五條第二款、第三百八十六條、第三百八十二條、第三百八十三條第一款第（二）項(xiàng)、第（三）項(xiàng)、第二款、第三百八十四條第一款、第六十九條第一款、第六十七條第二款、第七十二條第一款、第七十三條第二款、第三款、第六十四殺、《最高人民法院關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第三條第一款、《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第四條的規(guī)定，判決如下：
1、被告人左佳犯受賄罪，判處有期徒刑五年；犯貪污罪，判處有期徒刑一年；決定執(zhí)行有期徒刑五年。
2、被告人鄧活超犯受賄罪，判處有期徒刑五年；犯貪污罪，判處有期徒刑一年；決定執(zhí)行有期徒刑五年。
3、被告人彭光杰犯貪污罪，判處有期徒刑一年；犯挪用公款罪，判處有期徒刑二年；決定執(zhí)行有期徒刑二年。
4、被告人陳炳祥犯貪污罪，判處有期徒刑二年，緩刑二年。
5、被告人左佳退出的贓款十萬(wàn)七千六百五十元，其中受賄所得款八萬(wàn)九千六百元，予以沒(méi)收，上繳國(guó)庫(kù)；貪污所得一萬(wàn)八千零五十元，退回給廣東省羅定市食品企業(yè)集團(tuán)公司。
6、被告人鄧活超退出的贓款七萬(wàn)二千零五十元，其中受賄所得五萬(wàn)四千元，予以沒(méi)收，上繳國(guó)庫(kù)；貪污所得一萬(wàn)八千零五十元，退回給廣東省羅定市食品企業(yè)集團(tuán)公司。
7、被告人陳炳祥退出的贓款四萬(wàn)二千四百零三元七角七分，其中貪污所得三萬(wàn)四千四百零三元七角七分，退回給廣東省羅定市食品企業(yè)集團(tuán)公司；其余的非法所得八千元，予以沒(méi)收，上繳國(guó)庫(kù)。
8、被告人彭光杰退出的贓款九萬(wàn)九千六百一十九元二角，退回給廣東省羅定市食品企業(yè)集團(tuán)公司。
宣判后，被告人左佳、陳炳祥服判，未上訴；被告人鄧活超、彭光杰不服，向廣東省云浮市中級(jí)人民法院提出上訴。
被告人鄧活超上訴稱(chēng)：其被司法機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制措施之前，能坦白自己的罪行，應(yīng)構(gòu)成自首；其從左佳處所得的46000元不是回扣款，而是其向左佳的私人借款；859左佳從其保管的回扣款中分給其8000元，該款是經(jīng)公司班子研究決定收取和私分的，不是個(gè)人行為，雖未在公司入帳，但不能認(rèn)定為受賄；其能積極退贓，原審量刑過(guò)重。其辯護(hù)人提出，上訴人鄧活超在未被采取強(qiáng)制措施之前主動(dòng)供述自己的犯罪行為，應(yīng)認(rèn)定為自首；上訴人收受回扣款是經(jīng)單位領(lǐng)導(dǎo)研究決定，不能認(rèn)定為個(gè)人受賄，應(yīng)屬單位受賄，原判認(rèn)定上訴人個(gè)人受賄，定性不準(zhǔn)，適用法律不當(dāng)。被告人彭光杰上訴稱(chēng)其不構(gòu)成貪污及挪用公款罪。
云浮市中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：
上訴人鄧活超所交代的犯罪事實(shí)均是其在被刑事拘留之后交代，且其交代的貪污、受賄事實(shí)在前檢察機(jī)關(guān)已經(jīng)掌握，不符合自首的條件，不能認(rèn)定為自首，其辯稱(chēng)在被采取強(qiáng)制措施之前如實(shí)交代罪行，沒(méi)有依據(jù)，與事實(shí)不符。鄧活超收受46000元時(shí)知道是左佳在購(gòu)進(jìn)生豬業(yè)務(wù)中收取的回扣款，這有鄧活超本人及左佳在偵查階段多次一致的供述證實(shí)，且其辯稱(chēng)借款沒(méi)有提供借據(jù)，左佳在偵查階段否認(rèn)借過(guò)錢(qián)給鄧活超，故上訴人鄧活超所提沒(méi)有依據(jù)，不予采納。上訴人鄧活超收取回扣款前后有兩筆，前筆46000元是左佳私下分給他的，后筆8000元是經(jīng)單位領(lǐng)導(dǎo)研究決定集體私分所得。左佳在負(fù)責(zé)購(gòu)進(jìn)生豬業(yè)務(wù)中收取回扣款，系經(jīng)單位領(lǐng)導(dǎo)研究決定收取屬實(shí)，但左佳在未向單位匯報(bào)前，就私下分給鄧活超46000元、自己占有81600元，鄧活超在偵查階段多次一致供述知道這些款是回扣款。其明知是回扣款而與左佳私分，應(yīng)認(rèn)定為上訴人鄧活超個(gè)人受賄數(shù)額，此筆款單位不知情，不能認(rèn)定為單位受賄。上訴人鄧活超后來(lái)所分得這筆8000元回扣款，雖是經(jīng)單位領(lǐng)導(dǎo)研究決定私分，但其作為單位的副總經(jīng)理，主觀上已經(jīng)明知道左佳所收取的生豬回扣款沒(méi)有入帳，但仍參與密謀私分，其是密謀收取并私分回扣款的直接責(zé)任人，具有私分回扣款的直接故意，應(yīng)認(rèn)定為其個(gè)人受賄數(shù)額。故上訴人鄧活超的辯護(hù)人提出鄧活超收取的回扣款均是經(jīng)單位領(lǐng)導(dǎo)研究決定收取，屬單位受賄、不能認(rèn)定為個(gè)人受賄；上訴人鄧活超上訴提出，其后來(lái)分得的8000元回扣款是經(jīng)單位領(lǐng)導(dǎo)研究決定而分給的，不能認(rèn)定為其個(gè)人受賄數(shù)額的辯護(hù)意見(jiàn)，理由不成立，不予采納。
上訴人彭光杰伙同原審被告人陳炳祥密謀，采取多收少報(bào)的方法，占有單位的生豬綜合保險(xiǎn)費(fèi)12000元、采取不入帳的方法占有單位食品協(xié)保員手續(xù)費(fèi)7619、20元的事實(shí)，不僅有其本人在偵查階段的供述證實(shí)，還有同案被告人陳炳祥的供述及有關(guān)證人證言、查帳筆錄印證，證據(jù)確實(shí)、充分，足以認(rèn)定。根據(jù)《生豬綜合保險(xiǎn)協(xié)議書(shū)》規(guī)定，保險(xiǎn)公司賠付給食品公司的生豬綜合保險(xiǎn)金及支付給公司的生豬綜合保險(xiǎn)協(xié)辦費(fèi)均應(yīng)由單位收取，是給單位的款，不是給個(gè)人，上訴人彭光杰私自占有，實(shí)為侵吞公款，其上訴辯稱(chēng)不構(gòu)成貪污罪，并無(wú)依據(jù)；上訴人彭光杰利用職務(wù)之便挪用公款8萬(wàn)元，用于個(gè)人炒買(mǎi)股票的事實(shí)有其本人的供述及有關(guān)銀行存折、現(xiàn)金移交清單、公司出納資金盤(pán)庫(kù)表等證據(jù)證實(shí)，事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)、充分，不容否認(rèn)。其挪用公款8萬(wàn)元炒買(mǎi)股票，用于個(gè)人營(yíng)利活動(dòng)，數(shù)額較大，其行為已構(gòu)成挪用公款罪。故彭光杰上訴辯解的理由不能成立，不予采納。
上訴人鄧活超、彭光杰及原審被告人左佳、陳炳祥均是國(guó)有企業(yè)職工，且為企業(yè)的管理人員，其四人在1997年修訂刑法后實(shí)施的犯罪行為，依照刑法第九十三條第二款的規(guī)定，屬于在國(guó)有企業(yè)中從事公務(wù)的人員，應(yīng)以國(guó)家工作人員論。四人利用職務(wù)上的便利，于1997年至2000年問(wèn)侵吞本單位國(guó)有財(cái)產(chǎn)，其行為均構(gòu)成貪污罪。其中上訴人鄧活超侵吞公款18050元、彭光杰侵吞公款19619．20元、原審被告人左佳侵吞公款18050元、陳炳祥侵吞公款34403．77元。上訴人彭光杰利用職務(wù)便利，于2000年11月至2001年1月間共挪用公款8萬(wàn)元用于個(gè)人炒買(mǎi)股票，進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)，數(shù)額較大，其行為又已構(gòu)成挪用公款罪。另外，對(duì)于上訴人鄧活超及原審被告人左佳于1995年10月至1996年6月間收受生豬回扣款的犯罪行為，應(yīng)依照犯罪行為時(shí)的法律對(duì)其定罪量刑。對(duì)鄧、左二被告人在新刑法實(shí)施之前的身份，參照1995年12月25日《最高人民法院關(guān)于辦理違反公司法受賄、侵占、挪用等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第四條第二款的規(guī)定 ：“《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》第十二條所說(shuō)的國(guó)家工作人員，是指在國(guó)有公司、企業(yè)中行使管理職權(quán)，并具有國(guó)家工作人員身份的人員?！鄙显V人鄧活超及原審被告人左佳雖然是羅定市食品集團(tuán)公司的副總經(jīng)理，有管理職權(quán)，但兩人均不具有國(guó)家工作人員身份，不符合上述關(guān)于國(guó)家工作人員條件的規(guī)定，不能認(rèn)定為國(guó)家工作人員。故兩人在新刑法實(shí)施之前即于1995年至1996年間收受生豬回扣款的行為，因其主體不是國(guó)家工作人員，不符合受賄罪的主體要求，不能認(rèn)定為受賄罪。兩人利用職務(wù)上的便利收受回扣款，其中左佳收受回扣款89600元、鄧活超收受回扣款54000元，數(shù)額較大，其行為應(yīng)構(gòu)成公司、企業(yè)人員受賄罪。原審被告人陳炳祥主觀上沒(méi)有收受回扣款8000元的直接故意，原判沒(méi)有認(rèn)定其犯受賄罪正確，其所分得的8000元為非法所得，應(yīng)予沒(méi)收。原審被告人左佳歸案后，能如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握其及同案人收受生豬回扣款的犯罪事實(shí)，屬于自首，故對(duì)其犯公司、企業(yè)人員受賄罪依法可以從輕處罰；上訴人彭光杰歸案后能如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握其挪用公款的罪行，有自首情節(jié)，故對(duì)其犯挪用公款罪依法可以從輕處罰。四被告人歸案后認(rèn)罪態(tài)度好，能坦白交代犯罪事實(shí)，積極退清贓款及非法所得，均可以酌情從輕處罰。左佳、鄧活超、彭光杰均一人犯數(shù)罪，依法應(yīng)數(shù)罪并罰。原審被告人陳炳祥在一審宣判前能退清贓款和非法所得，認(rèn)罪態(tài)度好，確有悔罪表現(xiàn)，可適用緩刑。原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)、充分，認(rèn)定被告人左佳、鄧活超、彭光杰、陳炳祥犯貪污罪及彭光杰犯挪用公款罪的定罪準(zhǔn)確、量刑適當(dāng)、審判程序合法。惟認(rèn)定被告人左佳、鄧活超犯受賄罪的定性不準(zhǔn)、適用法律和量刑不當(dāng)，應(yīng)予糾正。上訴人鄧活超及其辯護(hù)人提出的上訴意見(jiàn)其中合理部分予以采納；上訴人彭光杰提出的上訴意見(jiàn)，理由不能成立，不予采納。
依照《中華人民共和國(guó)刑法》第十二條、第三百八十二條第一款、第三百八十三條第一款第（三）項(xiàng)、第二款、第三百八十四條第一款、第六十七條、第六十九條、第七十二條、第六十四條及《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》第九條、第十四條、《最高人民法院關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第三條第一款以及《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第一百八十九條第（二）項(xiàng)的規(guī)定，判決如下：
1、維持羅定市人民法院（2001）羅刑初字第201號(hào)刑事判決的第一、二項(xiàng)中對(duì)被告人左佳和鄧活超犯貪污罪的定罪量刑，第三、四項(xiàng)中對(duì)被告人彭光杰、陳炳祥的定罪量刑，第五、六、七、八項(xiàng)中對(duì)贓款及非法所得的處理部分判決。
2、撤銷(xiāo)羅定市人民法院（2001）羅刑初字第201號(hào)刑事判決的第一、二項(xiàng)中對(duì)被告人左佳、鄧活超犯受賄罪的定罪和量刑部分判決，即被告人左佳犯受賄罪，判處有期徒刑五年；被告人鄧活超犯受賄罪，判處有期徒刑五年。
3、原審被告人左佳犯公司、企業(yè)人員受賄罪，判處有期徒刑三年，犯貪污罪，判處有期徒刑一年，總和刑期四年，決定執(zhí)行有期徒刑三年六個(gè)月。
4、上訴人鄧活超犯公司、企業(yè)人員受賄罪，判處有期徒刑二年，犯貪污罪，判處有期徒刑一年，總和刑期三年，決定執(zhí)行有期徒刑二年六個(gè)月。
二、主要問(wèn)題
1、左佳、鄧活超等被告人經(jīng)單位領(lǐng)導(dǎo)研究決定收受、私分回扣款的行為，應(yīng)認(rèn)定為單位受賄還是個(gè)人受賄？
2、左佳、鄧活超二被告人在1997年修訂刑法實(shí)施之前收受、私分回扣款的行為，應(yīng)如何適用法律？
三、裁判理由
（一）左佳、鄧活超等被告人經(jīng)單位領(lǐng)導(dǎo)研究決定收受、私分回扣款的行為，屬名為單位、實(shí)為單位領(lǐng)導(dǎo)個(gè)人謀取私利，應(yīng)以個(gè)人共同受賄定罪處罰
作為本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)，收受回扣究竟是單位行為還是個(gè)人行為，對(duì)于本案的定性、量刑均有著至關(guān)重要的意義，是本案審理過(guò)程中首先應(yīng)予解決的一個(gè)前提性問(wèn)題。如認(rèn)定收受回扣屬于單位行為，左佳、鄧活超等被告人收受回扣、繼而私分，將不僅需承擔(dān)單位受賄的刑事責(zé)任，同時(shí)還將構(gòu)成貪污罪。確定是否屬于單位行為、構(gòu)成單位犯罪，應(yīng)從兩方面來(lái)把握，一是以單位名義實(shí)施犯罪，即由單位集體研究決定，或者由單位的負(fù)責(zé)人或者被授權(quán)的其他人員決定、同意；二是為單位謀取利益或者違法所得大部分歸單位所有。在本案，由左佳在購(gòu)進(jìn)生豬業(yè)務(wù)中收取回扣款，系經(jīng)單位領(lǐng)導(dǎo)研究決定的，并無(wú)爭(zhēng)議。但左佳在根據(jù)公司決定收取回扣款后，未如實(shí)向單位匯報(bào)，而是私自分給被告人鄧活超46000元，自己占有81600元、分給總經(jīng)理30000元，剩下的6萬(wàn)余元也是由公司的8名中層以上領(lǐng)導(dǎo)人員以每人8000元瓜分了事，因此，該賄賂款并未歸單位所有。
綜上分析，本案收受回扣款雖經(jīng)單位領(lǐng)導(dǎo)集體研究決定，但主觀方面不是為了單位利益，而是名為單位、實(shí)為單位領(lǐng)導(dǎo)個(gè)人謀取私利，故不應(yīng)認(rèn)定為單位受賄，應(yīng)對(duì)單位具體參與的人員以個(gè)人受賄罪定罪處罰。
?。ǘ┳蠹?、鄧活超二被告人在1997年修訂刑法實(shí)施之前收受、私分回扣款的行為，應(yīng)適用全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》的相關(guān)規(guī)定，以商業(yè)受賄罪定罪處罰
被告人左佳、鄧活超1995、1996年間收受、私分生豬回扣款的行為，發(fā)生在1997年修訂刑法實(shí)施之前。在明確了收受回扣款行為屬個(gè)人受賄性質(zhì)之后，對(duì)于作為國(guó)有公司的管理人員、分別任職公司副總經(jīng)理的兩被告人如何適用刑法予以處罰，則是接下來(lái)需要解決的問(wèn)題。此問(wèn)題的解答，有待于以下兩個(gè)問(wèn)題的澄清：其一，左佳、鄧活超二被告人收受、私分回扣款時(shí)是否屬于國(guó)家工作人員？其二，作為共同受賄，是否利用了相關(guān)國(guó)家工作人員的職務(wù)便利？
對(duì)于第一個(gè)問(wèn)題，二審審理過(guò)程中存在兩種不同意見(jiàn)：一種意見(jiàn)認(rèn)為，左佳、鄧活超二被告均系公司副總經(jīng)理，具有管理、決策或經(jīng)管?chē)?guó)有財(cái)產(chǎn)的職責(zé)，屬于在國(guó)有企業(yè)中從事公務(wù)的人員，盡管該兩人不具有國(guó)家干部身份，但因符合1997修訂刑法第九十三條第二款規(guī)定的準(zhǔn)國(guó)家工作人員范圍，應(yīng)以國(guó)家工作人員論。另一種意見(jiàn)認(rèn)為，左佳等4被告人在修訂刑法實(shí)施之后的犯罪行為，因系國(guó)有企業(yè)中從事公務(wù)的人員，應(yīng)依照1997年修訂刑法第九十三條第二款的規(guī)定，認(rèn)定為國(guó)家工作人員；對(duì)于鄧活超、左佳兩被告人在1995—1996年收取、私分生豬回扣款行為，因不具有國(guó)家工作人員身份，雖行使管理職權(quán)，也不得認(rèn)定為國(guó)家工作人員，應(yīng)依照行為時(shí)的法律，即全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》（以下稱(chēng)《決定》）的相關(guān)規(guī)定，以商業(yè)受賄罪定罪處罰。兩種意見(jiàn)分歧的焦點(diǎn)在于，在修訂刑法已經(jīng)對(duì)國(guó)家工作人員作出明確界定的情況下，最高人民法院1995年發(fā)布的《關(guān)于辦理違反公司法受賄、侵占、挪用公款等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下稱(chēng)《解釋》）關(guān)于國(guó)家工作人員的界定是否還需適用。否定意見(jiàn)主要是基于以下三個(gè)方面的理由：一是《解釋》關(guān)于“國(guó)家工作人員身份的規(guī)定較為含糊，實(shí)際操作困難；二是身份論的主張于法無(wú)據(jù)，且與1979年刑法及修訂刑法均存在沖突之處，從實(shí)質(zhì)上限縮了國(guó)家工作人員的范圍；三是兩被告人職務(wù)上沒(méi)有任何變化，卻在刑法修訂前后存在兩個(gè)不同的身份，反映在一份判決書(shū)中，效果不好。
對(duì)此，我們認(rèn)為，首先，《解釋》規(guī)定國(guó)家工作人員身份，正是為了方便司法認(rèn)定，其含義是明確的，即構(gòu)成國(guó)家工作人員需具有國(guó)家干部身份；作為司法解釋?zhuān)溥m用當(dāng)時(shí)行為的效力也是毋庸置疑的；其次，刑罰適用的效果首先體現(xiàn)為法律效果，公正首先表現(xiàn)為法律上的公正，故關(guān)于在同一判決書(shū)中僅僅因?yàn)榉梢?guī)定的不同而出現(xiàn)兩種不同身份的顧慮是不必要的；再次，刑法第十二條規(guī)定的從舊兼從輕這一法律適用原則，必須得到全面的貫徹。國(guó)家工作人員作為身份犯的一個(gè)特殊的主體構(gòu)成要件，與主、客觀方面共同構(gòu)成了某一罪名的完整的要件體系，具有同等重要的意義，應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一納入法律的評(píng)價(jià)體系。必須注意到，國(guó)家工作人員是一個(gè)法律概念，不是法律評(píng)價(jià)的客體，而是法律評(píng)價(jià)的結(jié)果，故對(duì)行為人收受回扣款時(shí)的身份分別適用行為時(shí)和審理時(shí)的法律進(jìn)行評(píng)價(jià)是可行的，也是必要的，否則從舊兼從輕的法律適用原則將無(wú)從實(shí)現(xiàn)。而評(píng)價(jià)結(jié)果可能出現(xiàn)的不同也是允許的，這與對(duì)一個(gè)具體行為事實(shí)的法律定性可能出現(xiàn)的不同是一樣的道理。在本案，二被告人因不具有國(guó)家干部身份，故可認(rèn)定其1995—1996年間收受回扣款時(shí)不屬?lài)?guó)家工作人員。在明確了左佳、鄧活超兩被告人行為時(shí)不屬?lài)?guó)家工作人員之后，尚不能遽下結(jié)論，認(rèn)為該兩被告人依據(jù)行為時(shí)法構(gòu)成商業(yè)受賄罪。因本案屬共同受賄行為，行為的定性還需視其他共同受賄人身份、行為特征及主從地位而定。根據(jù)審理認(rèn)定的事實(shí)，在8名參與私分回扣款的人員中，惟有被告人陳炳祥當(dāng)時(shí)具有國(guó)家干部身份，屬于國(guó)家工作人員。參照《最高人民法院關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問(wèn)題的解釋》精神，收受回扣款是否利用了被告人陳炳祥的職務(wù)便利及陳炳祥在該收受回扣款行為中是否居于主要的地位、作用，將直接決定本案的定性。根據(jù)現(xiàn)有查明的事實(shí)，被告人陳炳祥除收取分給他的8000元回扣款之外，并未參與收受回扣款的決策活動(dòng)，具體收受行為是由左佳實(shí)施的，其未實(shí)施任何的收受及幫助行為，故不存在利用其職務(wù)便利的問(wèn)題。
綜上分析，考慮到《決定》關(guān)于商業(yè)受賄罪的法定刑規(guī)定與修訂刑法中的公司、企業(yè)人員受賄罪是一致的，且明顯低于（國(guó)家工作人員）受賄罪，故根據(jù)從舊兼從輕原則，盡管左佳、鄧活超二被告人屬于國(guó)有公司中從事公務(wù)的人員，也應(yīng)適用《決定》以商業(yè)受賄罪定罪處罰。應(yīng)當(dāng)指出的是，本案二審法院適用《決定》，以公司、企業(yè)人員受賄罪判處左佳、鄧活超刑罰是不妥的。最高人民法院在《關(guān)于辦理違反公司法受賄、侵占、挪用公款等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》中將公司、企業(yè)人員受賄行為的罪名確定為商業(yè)受賄罪，而在《關(guān)于執(zhí)行（中華人民共和國(guó)刑法）確定罪名的規(guī)定》中是公司、企業(yè)人員受賄罪，根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于適用刑事司法解釋時(shí)問(wèn)效力問(wèn)題的規(guī)定》第三條規(guī)定，“對(duì)于新的司法解釋實(shí)施前發(fā)生的行為，行為時(shí)已有相關(guān)司法解釋?zhuān)勒招袨闀r(shí)的司法解釋辦理，但適用新的司法解釋對(duì)犯罪嫌疑人、被告人有利的，適用新的司法解釋。”本案對(duì)左佳、鄧活超二被告人的收受、私分回扣款的行為，在判決中以使用商業(yè)受賄罪這一罪名為宜。
?。▓?zhí)筆：劉一守審編：裴顯鼎）