【2022081107】未經(jīng)許可經(jīng)營藥品的行為該如何定性
文/朱鐵軍 朱鵬錦
2014年12月1日施行的“兩高”《關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《2014解釋》）規(guī)定，違反國家藥品管理法律法規(guī)，未取得或者使用偽造、變造的藥品經(jīng)營許可證，非法經(jīng)營藥品，情節(jié)嚴(yán)重的，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。而2022年3月6日施行的“兩高”《關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《2022解釋》）卻沒有規(guī)定相應(yīng)內(nèi)容，并且廢止了《2014解釋》。對于未經(jīng)許可經(jīng)營藥品的行為應(yīng)如何定性，既存在著罪與非罪、此罪與彼罪上的爭議，又需要對相關(guān)司法解釋進(jìn)行體系化梳理和適用，有必要加以厘清，以期有益于司法實(shí)踐操作。
一、未經(jīng)許可經(jīng)營藥品的，原則上不構(gòu)成非法經(jīng)營罪
刑法第二百二十五條列舉了非法經(jīng)營罪的四類行為方式，就未經(jīng)許可經(jīng)營藥品而言，需要討論的是能否適用第一項(xiàng)（未經(jīng)許可經(jīng)營專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品），或第四項(xiàng)（其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為）。非法經(jīng)營罪作為典型的行政犯，“違反國家規(guī)定”是其構(gòu)成要件，需要先行確認(rèn)藥品管理法律法規(guī)的前置規(guī)定。根據(jù)藥品管理法、藥品管理法實(shí)施條例，從事藥品批發(fā)或者零售均應(yīng)當(dāng)取得藥品經(jīng)營許可，其設(shè)定的一般藥品經(jīng)營許可屬于普通許可，并非特許，凡是經(jīng)營主體符合條件的，藥品監(jiān)管部門均發(fā)給藥品經(jīng)營許可證。由此，未經(jīng)普通許可的藥品經(jīng)營行為社會危害性有限，通過行政監(jiān)管足以規(guī)制，沒有必要動用刑罰這一最后手段，這也為行政法意義上的非法經(jīng)營留下空間。鑒于《2014解釋》規(guī)定的非法經(jīng)營罪條款已經(jīng)廢止，在沒有最高司法機(jī)關(guān)司法解釋明確規(guī)定的情況下，不能將未經(jīng)許可經(jīng)營一般藥品認(rèn)定為兜底性的“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”。
需要指出的是，未經(jīng)許可經(jīng)營藥品的，亦不構(gòu)成妨害藥品管理罪。刑法修正案（十一）增設(shè)了妨害藥品管理罪，列舉了該罪的四類行為方式，其中第一項(xiàng)、第二項(xiàng)涉及藥品經(jīng)營（銷售）活動，分別為銷售國務(wù)院藥品監(jiān)管部門禁止使用的藥品，以及明知是未取得批準(zhǔn)證明文件的藥品而銷售。但上述行為的特征及可罰性依據(jù)，均在于藥品本身具有禁止使用、未取得批準(zhǔn)證明文件等管理性缺陷，而不是藥品經(jīng)營者缺乏許可。換言之，即使行為人具備藥品經(jīng)營許可，符合刑法規(guī)定情形的，仍構(gòu)成妨害藥品管理罪。
二、未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營藥品、限制買賣藥品，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成非法經(jīng)營罪
有的藥品藥理性質(zhì)特殊，一旦濫用錯用將嚴(yán)重危害公眾生命健康，有必要實(shí)行較一般藥品更加嚴(yán)格的管控制度。根據(jù)藥品管理法，國家對疫苗、麻醉藥品、精神藥品等藥品實(shí)行特殊管理。經(jīng)營特殊管理藥品，不僅需要獲得普通許可，還應(yīng)當(dāng)取得相關(guān)專門性法律、行政法規(guī)設(shè)定的準(zhǔn)入特許。特殊管理藥品屬于刑法意義上的專營物品或者其他限制買賣物品，行為人未經(jīng)許可經(jīng)營此類藥品，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)適用刑法第二百二十五條第一項(xiàng)規(guī)定，以非法經(jīng)營罪追究刑事責(zé)任。特殊管理藥品主要包括以下種類：專營藥品，主要指疫苗；其他限制買賣藥品，主要為麻醉藥品和精神藥品，屬于藥品的第一類易制毒化學(xué)品，興奮劑目錄所列蛋白同化制劑、肽類激素等藥品，血液制品、醫(yī)療用毒性藥品、放射性藥品，鹽酸克侖特羅等禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥品等。相關(guān)司法解釋和規(guī)范性文件，如《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀(jì)要》《關(guān)于辦理走私、非法買賣麻黃堿類復(fù)方制劑等刑事案件適用法律若干問題的意見》《關(guān)于審理走私、非法經(jīng)營、非法使用興奮劑刑事案件適用法律若干問題的解釋》等也明確，未經(jīng)許可經(jīng)營上述藥品，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
三、《2022解釋》明確了非法收購、銷售醫(yī)保騙保藥品行為定性，應(yīng)注意“行為時法”和“裁判時法”的適用
依據(jù)《2022解釋》，明知系利用醫(yī)保騙保購買的藥品而非法收購、銷售，金額5萬元以上的，構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪；指使、教唆、授意他人利用醫(yī)保騙保購買藥品，進(jìn)而非法收購、銷售，構(gòu)成詐騙罪。刑事懲治的重點(diǎn)是倒賣醫(yī)保騙保藥品的組織者、職業(yè)騙保人、職業(yè)倒賣人以及利用職務(wù)職業(yè)便利騙取醫(yī)保基金的行為人。當(dāng)然，如屬于專營藥品、限制買賣藥品，則構(gòu)成刑法上的想象競合，從一重處斷。實(shí)踐中面臨的還有對“行為時法”和“裁判時法”的適用問題：行為人非法收購、銷售醫(yī)保騙保藥品，發(fā)生在《2022解釋》實(shí)施前的，應(yīng)根據(jù)涉案銷售金額等以及相關(guān)司法解釋規(guī)定，按照“從舊兼從輕”原則處理。具體而言，銷售金額不滿10萬元的，依照行為時《2014解釋》，不構(gòu)成犯罪。銷售金額在10萬以上不滿50萬元的，依照行為時《2014解釋》，應(yīng)認(rèn)定為較輕的非法經(jīng)營罪。銷售金額在50萬元以上的，依照裁判時《2022解釋》，認(rèn)定為較輕的掩飾、隱瞞犯罪所得罪。行為人非法收購、銷售醫(yī)保騙保藥品，開始于《2022解釋》實(shí)施前，并連續(xù)到實(shí)施以后的，參照跨法犯處理原則，適用《2022解釋》有關(guān)掩飾、隱瞞犯罪所得罪條款。其中，對于銷售金額在10萬元以上不滿50萬元的，由于依照《2022解釋》構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪情節(jié)加重犯，其法定刑重于依照《2014解釋》構(gòu)成的非法經(jīng)營罪基本犯，應(yīng)在裁量時酌情從輕處理。
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