【2021091406】成立金融服務(wù)公司收取會費的行為如何定性
文/董自華 閔麗娜
【基本案情】2019年10月，具有證券從業(yè)資質(zhì)的吳某伙同他人成立一家金融服務(wù)有限公司。經(jīng)營過程中，該公司在河南鄭州、平頂山、商丘等地招募代理商和業(yè)務(wù)員，讓他們按照公司統(tǒng)一制作的話術(shù)冒充股票職業(yè)操盤手、資深股民等，以股票知識培訓(xùn)、股票推薦等名義誘騙股民加入QQ群。業(yè)務(wù)員夸大公司實力，承諾股民成為公司會員后，公司老師在培訓(xùn)股票知識的同時會推薦股票，保證購買后穩(wěn)賺不賠。經(jīng)查明，該公司采用上述手段共吸納會員500余人，收取會費930余萬元。
【分歧意見】吳某等人成立金融服務(wù)公司，向股民發(fā)送虛假盈利截圖，鼓吹公司實力，以所推薦股票能夠獲得高額盈利為誘餌，誘使股民繳納會費成為會員的行為如何定性？
第一種觀點認(rèn)為：吳某等人以非法占有為目的，隱瞞公司及相關(guān)人員資質(zhì)不全的事實，鼓吹公司實力，夸大利潤，誘騙眾多股民繳納會費成為會員，且不能保證所推薦股票穩(wěn)賺不賠的承諾，符合詐騙罪的構(gòu)成要件，對吳某等人的行為應(yīng)定性為詐騙罪。
第二種觀點認(rèn)為：吳某等個別人員具有證券從業(yè)資格證書，成立的金融有限公司在未取得監(jiān)管部門相關(guān)資質(zhì)的情況下，從事了證券投資咨詢業(yè)務(wù)，符合非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
【觀點評析】筆者同意第二種觀點。理由如下：
首先，吳某等人從事了證券投資咨詢業(yè)務(wù)的行為。證券投資咨詢業(yè)務(wù)，是指取得監(jiān)管部門相關(guān)資質(zhì)的機構(gòu)及咨詢?nèi)藛T，為證券投資者或客戶提供證券投資的相關(guān)信息、分析、預(yù)測或建議，并直接或間接收取服務(wù)費用的活動。本案中，吳某具有證券從業(yè)資格證書，與他人成立金融有限公司，組建專門的技術(shù)分析團隊，與股民簽訂培訓(xùn)協(xié)議，通過QQ群將公司制作的培訓(xùn)課件，包括對股市大盤的分析、個股的預(yù)測等對公司會員進(jìn)行專門培訓(xùn)，同時推出免費訓(xùn)練的個股及買賣點提示，在對股民提供股票培訓(xùn)的同時，進(jìn)行了實質(zhì)推薦股票的“薦股”行為。根據(jù)證監(jiān)會“關(guān)于加強對利用薦股軟件從事證券投資咨詢業(yè)務(wù)監(jiān)管的暫行規(guī)定”公告中對薦股軟件的認(rèn)定，確定吳某等人實施的是證券投資咨詢業(yè)務(wù)。盡管在實際操作中，公司及吳某等人存在鼓吹公司實力、夸大利潤等虛假表示，但受騙者大多是長期炒股的成年人，結(jié)合他們的年齡、社會經(jīng)驗、認(rèn)知，能夠推定這些股民應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到股市投資存在的風(fēng)險，其繳納會費的行為并非基于鼓吹公司實力的錯誤認(rèn)識而交付，吳某等人的行為不構(gòu)成詐騙罪。
其次，吳某等人經(jīng)營證券業(yè)務(wù)未取得監(jiān)管部門頒發(fā)的相關(guān)資格，屬非法經(jīng)營活動。根據(jù)證券法規(guī)定，證券投資咨詢是證券業(yè)務(wù)的一種。證券業(yè)務(wù)實行嚴(yán)格的市場準(zhǔn)入制度，經(jīng)營證券業(yè)務(wù)需要兩個條件：一是經(jīng)過國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)批準(zhǔn)；二是從業(yè)人員取得了證券投資咨詢業(yè)務(wù)資格。吳某等人設(shè)立的公司并未取得證監(jiān)會關(guān)于經(jīng)營證券業(yè)務(wù)的從業(yè)資質(zhì)，該公司個別講師亦未獲得相關(guān)資質(zhì)和從業(yè)資格，在此情況下，吳某等人提供股票知識培訓(xùn)時從事證券投資咨詢服務(wù)的行為，是違反證券法及證券市場管理相關(guān)規(guī)定的非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)的行為，屬于刑法第225條規(guī)定的“未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)的”行為，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
最后，吳某等人非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)，擾亂市場秩序，已經(jīng)達(dá)到了情節(jié)嚴(yán)重的程度。吳某等人成立的金融服務(wù)公司收取培訓(xùn)費用930余萬元，嚴(yán)重擾亂了市場秩序。最高檢、公安部關(guān)于《公安機關(guān)管轄的刑事案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》規(guī)定，未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，非法經(jīng)營證券、期貨或者保險業(yè)務(wù)，非法經(jīng)營數(shù)額在30萬元以上，或者違法所得數(shù)額在5萬元以上的，應(yīng)予追訴。本案中，吳某等人非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)的行為，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了追訴標(biāo)準(zhǔn)。
綜上，吳某等人違反國家規(guī)定，未經(jīng)國家主管部門批準(zhǔn)，非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重，觸犯了刑法第225條的規(guī)定，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
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