【201142】董杰、陳珠非法使用游戲“外掛”有償代練構(gòu)成非法經(jīng)營罪案
【裁判摘要】
無經(jīng)營資格，亦未經(jīng)權(quán)利人許可和授權(quán)，非法將外掛軟件使用到權(quán)利人享有著作權(quán)的游戲程序上，進行有償代練升級，牟取非法利益且情節(jié)嚴重的行為，屬于違反出版管理和工商管理法律、法規(guī)的行為，具有社會危害性和應(yīng)受懲罰性，應(yīng)以非法經(jīng)營罪定罪處罰。
公訴機關(guān)：南京市江寧區(qū)人民檢察院。
被告人：董杰，男，35歲，漢族，初中文化，個體工商戶，住南京市江寧區(qū)湯山街道麒麟鎮(zhèn)。2007年12月8日因本案被刑事拘留，2008年1月15日被逮捕，同年3月7日被取保候?qū)彙?br/> 被告人：陳珠（系董杰妻子），女，36歲，漢族，初中文化，個體工商戶，住南京市江寧區(qū)湯山街道麒麟鎮(zhèn)。2007年12月8日因本案被取保候?qū)彙?br/> 南京市江寧區(qū)人民檢察院以被告人董杰、陳珠犯非法經(jīng)營罪向南京市江寧區(qū)人民法院提起公訴。
起訴書指控：2000年以來，被告人董杰、陳珠在玩網(wǎng)絡(luò)游戲過程中了解到利用非法外掛程序可以給游戲玩家代練升級并可以從中牟利，遂購買了數(shù)十臺電惱，申請了QQ號、銀行賬號、客服電話和電信寬帶，向他人購買外掛并經(jīng)營代練升級。2006年9月至2007年春節(jié)，被告人董杰、陳珠雇傭員工在其居住的南京市江寧區(qū)麒麟鎮(zhèn)綠色家園，通過使用向他人購得的名為“小金魚”的“外掛”幫助“熱血傳奇”游戲玩家升級并牟利。2007年3月，被告人董杰、陳珠又通過互聯(lián)網(wǎng)向他人購得名為“冰點傳奇”的外掛程序，以“土人部落工作室”的名義，雇傭員工在上海盛大網(wǎng)絡(luò)發(fā)展有限公司（以下簡稱盛大公司）經(jīng)營的“熱血傳奇”游戲中以80元／周、300元／月的價格幫助玩家使用“冰點傳奇”外掛程序代練升級，先后替1萬多個“熱血傳奇”游戲賬戶代練升級，自2007年3月至2007年12月7日，接受來自全國各地游戲玩家匯入的資金1989308.6元。因董杰、陳珠使用的“冰點傳奇”“外掛”程序繞過了正常的游戲客服端與服務(wù)器之間的通訊協(xié)議，使盛大公司計算機系統(tǒng)中的客戶認證功能喪失，從而干擾了“熱血傳奇”游戲的正常運行，同時又破壞了網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則的均衡和公平，引起了眾多游戲玩家的不滿和投訴，嚴重影響了盛大公司的生產(chǎn)經(jīng)營秩序。公訴機關(guān)認為被告人董杰、陳珠違反國家規(guī)定進行非法經(jīng)營，擾亂市場秩序，情節(jié)特別嚴重，應(yīng)當以非法經(jīng)營罪追究刑事責任。
被告人董杰對公訴機關(guān)指控的事實供認不諱，但被告人及其辯護人認為公訴機關(guān)指控被告人構(gòu)成非法經(jīng)營罪證據(jù)不足，法律適用不當。理由為：（1）非法經(jīng)營罪侵害的客體是國家對市場交易秩序的管理，而不是對某一個企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營秩序的侵犯。（2）刑法第二百二十五條關(guān)于“違反國家規(guī)定”只能是國家關(guān)于市場交易秩序管理的有關(guān)規(guī)定，公訴人提出的《計算機信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)安全保護管理辦法》、《計算機信息系統(tǒng)安全保護條例》和《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》均不是國家關(guān)于市場交易秩序管理的法律法規(guī)，不能作為指控被告人董杰構(gòu)成非法經(jīng)營罪的法律依據(jù)。（3）被告人董杰的行為也不符合公訴人所提上述三個法規(guī)中可構(gòu)成犯罪的行為。
被告人陳珠及其辯護人辯稱，陳珠不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。理由為：（1）被告人的經(jīng)營行為未違反國家規(guī)定侵害特定許可經(jīng)營和市場準入制度，被告人僅違反了工商行政管理規(guī)定，不屬于犯罪行為。（2）陳珠未實施非法經(jīng)營行為。
南京市江寧區(qū)人民法院經(jīng)審理查明：
被告人董杰、陳珠在玩網(wǎng)絡(luò)游戲過程中了解到利用非法“外掛”程序可以給游戲玩家“代練升級”并從中牟利，遂通過互聯(lián)網(wǎng)向他人（網(wǎng)名“拉哥”）購買名為“冰點傳奇”的“外掛”程序，并與該程序賣家“拉哥”協(xié)商合作利用“外掛”進行游戲代練，由“拉哥”提供“外掛”程序，由二被告人負責代練及收費。自2007年3月以來，被告人董杰、陳珠陸續(xù)購置了九十多臺電腦，申請了電信寬帶，并冒用“蔡紅”、“曾莉瓊”的身份辦理了銀行卡、客服電話，用于和游戲玩家聯(lián)系及收取代練費。二被告人先后雇傭了十二名員工，在其居住的南京市江寧區(qū)麒麟鎮(zhèn)綠色家園家中以“土人部落工作室”的名義，不斷在盛大公司經(jīng)營的“熱血傳奇”游戲中做廣告，以80元／周、300元／月等價格幫助游戲玩家使用“冰點傳奇”的“外掛”程序代練升級。董杰、陳珠將雇傭來的員工分成客服組和代練組利用“外掛”軟件“冰點傳奇”日夜經(jīng)營代練，并適時與“外掛”程序賣家“拉哥”聯(lián)系進行版本升級，以對抗盛大公司的游戲保護措施。至案發(fā)時止，已先后替1萬多個“熱血傳奇”游戲玩家的賬戶代練升級。自2007年3月至2007年12月7日，二被告人收取了全國各地游戲玩家匯入的巨額代練資金，其二人僅通過戶名為“張五強”的銀行賬戶向“冰點傳奇”“外掛”程序賣家“拉哥”匯去的費用就達130多萬元。
另查明：“土人部落工作室”的“外掛”——“冰點傳奇”是使用“外掛”程序直接連接游戲服務(wù)器，同一臺計算機可同時運行多個“冰點傳奇”程序。利用“冰點傳奇”程序可同時登陸多個“熱血傳奇”網(wǎng)絡(luò)游戲賬號。該“外掛”程序通過游戲封包的加密與解密算法的破解、游戲指令與數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)的篩查、游戲地圖文件的破解與轉(zhuǎn)換等方法，通過發(fā)送網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)包攻擊、入侵游戲服務(wù)器，以達到增加和修改使用用戶游戲的參數(shù)數(shù)據(jù)庫里生存和成長的過程體驗。該“外掛”程序修改了盛大公司“熱血傳奇”游戲的使用用戶在服務(wù)器上的內(nèi)容，幫助“熱血傳奇”游戲的使用用戶完成自動化循環(huán)操作。因董杰、陳珠使用的“冰點傳奇”“外掛”程序繞過了正常的游戲客服端與服務(wù)器端之間的通訊協(xié)議，使盛大公司計算機系統(tǒng)中正常的客戶認證功能受損，從而干擾了“熱血傳奇”游戲的正常運行，同時破壞了網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則，嚴重影響了盛大公司的生產(chǎn)經(jīng)營秩序。
上述犯罪事實有經(jīng)公訴機關(guān)出示并經(jīng)庭審質(zhì)證的被告人董杰、陳珠在偵查階段的供述、證人證言、書證及視聽資料光盤、搜查筆錄、勘驗檢查筆錄、檢驗報告、司法鑒定意見書等證據(jù)證實。
南京市江寧區(qū)人民法院一審認為：
被告人董杰、陳珠以牟利為目的，違反國家規(guī)定，未經(jīng)國家主管部門批準，也未獲得盛大公司許可和授權(quán)，將明知是破壞了他人享有著作權(quán)的互聯(lián)網(wǎng)游戲作品技術(shù)保護措施并修改他人游戲作品數(shù)據(jù)的非法互聯(lián)網(wǎng)出版物——“外掛軟件”使用到盛大公司享有著作權(quán)的游戲程序上，進行有償代練經(jīng)營活動，牟取了巨額非法利益，侵害了盛大公司的合法權(quán)益，屬于出版非法互聯(lián)網(wǎng)出版物的行為，具有嚴重的社會危害性，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。盛大公司是經(jīng)中國新聞出版總署許可的經(jīng)營游戲作品互聯(lián)網(wǎng)出版業(yè)務(wù)的公司，其所經(jīng)營的“熱血傳奇”游戲是經(jīng)過中國國家版權(quán)局合法登記的游戲軟件，受國家著作權(quán)法的保護，而本案中二被告人購買、使用的“冰點傳奇”“外掛”程序軟件在出版程序上沒有經(jīng)過主管部門的審批，違反了《出版管理條例》的規(guī)定，在內(nèi)容上也破壞了“熱血傳奇”游戲軟件的技術(shù)保護措施，肆意修改盛大公司“熱血傳奇”游戲的使用用戶在服務(wù)器上的內(nèi)容，不僅違反了《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》的相關(guān)規(guī)定，而且侵犯了著作權(quán)人的合法權(quán)益，被《出版管理條例》、《互聯(lián)網(wǎng)出版管理暫行規(guī)定》所禁止，屬于《最高人民法院關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十一條所規(guī)定的嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物。本案中二被告人購買了電腦，聘用了工作人員，先后替1萬多名不特定人使用非法“外掛”程序進行代練，并收取費用，客觀上是對該非法“外掛”程序的發(fā)行、傳播，屬于出版非法互聯(lián)網(wǎng)出版物的行為，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十一條的規(guī)定，應(yīng)當以非法經(jīng)營罪定罪處罰。被告人董杰、陳珠的行為嚴重擾亂了市場秩序，且二被告人在不到十個月的時間內(nèi)非法經(jīng)營數(shù)額超過130萬元，已符合《最高人民法院關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十二條第二款第（一）項規(guī)定的情節(jié)特別嚴重的情形。在共同犯罪中，被告人董杰起主要作用，是主犯，應(yīng)當按照其所組織、指揮的全部犯罪處罰；被告人陳珠起次要、輔助作用，是從犯，依法應(yīng)當減輕處罰。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（四）項、第二十五條第一款、第二十六條第一款和第四款、第二十七條、第七十二條、第六十四條及《最高人民法院關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十一條、第十二條第二款第（一）項的規(guī)定，于2010年12月9日作出（2008）江寧刑初字第953號刑事判決：
一、被告人董杰犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六年，罰金人民幣一百六十萬元。
被告人陳珠犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，罰金人民幣一百四十萬元。
二、作案工具、非法所得予以沒收。
一審宣判后，被告人董杰、陳珠提出上訴。
上訴人董杰及其辯護人的上訴理由、辯護意見為：董杰的行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪、侵犯著作權(quán)罪、破壞計算機信息系統(tǒng)罪、非法侵入計算機系統(tǒng)及相關(guān)犯罪，董杰的行為不具有嚴重的社會危害性，不構(gòu)成犯罪；認定董杰非法經(jīng)營的數(shù)額有誤，董杰匯給“拉哥”、“卡哥”的130余萬元中，有110萬到120萬元是董杰替玩家購買盛大公司點卡的錢等，董杰收入中有很大一部分不是使用非法的“外掛”程序獲得的，應(yīng)區(qū)分董杰的合法收入與非法收入。
上訴人陳珠及其辯護人的上訴理由、辯護意見為：陳珠當時正在懷孕，認定陳珠參與犯罪與事實不符；“外掛”代練不屬于出版行為，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪；一審判決量刑過高，罰金過重，一審法院將130余萬元作為非法經(jīng)營金額的認定有誤；盛大公司人員參與搜查，公安機關(guān)搜查程序違法。
南京市中級人民法院經(jīng)審理認為：
?。?）關(guān)于本案定性。經(jīng)查，上訴人董杰、陳珠違反法律規(guī)定，未經(jīng)盛大公司許可和授權(quán)，非法將外掛軟件使用到盛大公司享有著作權(quán)的游戲程序上，進行有償性代練，牟取了巨額非法利益，其行為侵害了盛大公司的合法權(quán)益，屬于出版非法互聯(lián)網(wǎng)出版物的行為，具有嚴重的社會危害性，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。該上訴理由、辯護意見，不能成立，不予采納。檢察員的出庭意見，予以采納。
?。?）關(guān)于上訴人陳珠是否參與犯罪。經(jīng)查，證人張小歡、苗長虹、胡波、陳妍吉、王靜、季薇的證言均證實陳珠為從事代練招錄員工并曾負責核對代練收入賬目，上訴人陳珠、董杰在偵查階段的供述也對陳珠參與代練的事實予以印證，應(yīng)認定上訴人陳珠參與共同犯罪。該上訴理由、辯護意見，不能成立，不予采納。檢察員的出庭意見，予以采納。
（3）關(guān)于非法經(jīng)營數(shù)額認定。經(jīng)查，上訴人陳珠在偵查階段供述證實，“外掛點卡”的主要作用是充值到玩家賬戶中，才能使用“拉哥”的“外掛”代練，向“拉哥”提供的戶名叫“張五強”的工行賬號支付的“點卡”錢有130萬元左右。上訴人董杰在偵查階段供述證實，買“外掛點卡”是為了獲取“外掛”使用時間，只有充了他“外掛點卡”的賬號才能使用他的“外掛”掛機練級。其將玩家給的錢匯到對方處購買“點卡”后再充到玩家賬號里，其就賺取其中的差價。匯給對方“張五強”工行賬號大約有一百一二十萬元。證人徐斌（卡哥）證言證實，其幫助“拉哥”介紹了一個網(wǎng)友（董杰），商定由“拉哥”提供“熱血傳奇”的“外掛”軟件，其負責服務(wù)器續(xù)費，那個網(wǎng)友負責代練，代練收入的500A，由代練網(wǎng)友打到其辦的戶名為“張五強”的工商銀行卡上，其再幫“拉哥”取款、轉(zhuǎn)款、服務(wù)器續(xù)費。到2007年12月初，那個網(wǎng)友匯到“張五強”工行卡上的錢大慨有一百多萬元，其在此過程中獲利約13萬元。銀行賬務(wù)資料等證實，存在上訴人董杰、陳珠通過戶名為“蔡紅”等人的銀行卡收取游戲玩家錢款、通過YOUXI520.COM管理玩家賬號信息及上訴人董杰向戶名為“張五強”的工商銀行卡匯款130余萬元購買“外掛充值點卡”的情況。上述證據(jù)相互印證，原審法院以上訴人董杰、陳珠二人通過戶名“張五強”的銀行賬戶向“外掛”程序賣家“拉哥”匯去購買“外掛充值點卡”的費用130余萬元認定為非法經(jīng)營數(shù)額，計算方法合理，符合客觀事實和法律規(guī)定，本院予以確認。該上訴理由、辯護意見，不能成立，不予采納。檢察員的出庭意見，予以采納。
（4）關(guān)于搜查程序是否合法。經(jīng)查，搜查筆錄、扣押物品清單、南京市公安局網(wǎng)絡(luò)安全保衛(wèi)支隊2011年3月16日出具的情況說明等證實，現(xiàn)場搜查過程中，盛大公司也派員在場，但對于公安機關(guān)的證據(jù)搜集和電子證據(jù)的提取未作任何參與，所有證據(jù)的提取、搜集、固定和扣押均為公安機關(guān)勘查人員按照規(guī)定進行。公安機關(guān)搜查程序合法，收集的證據(jù)合法、有效，應(yīng)作為訴訟證據(jù)使用。上訴人陳珠及其辯護人未能提供證據(jù)支持其上訴理由、辯護意見。該上訴理由、辯護意見，不能成立，不予采納。檢察員的出庭意見，予以采納。
（5）關(guān)于原判主刑量刑。經(jīng)查，上訴人董杰、陳珠非法經(jīng)營數(shù)額超過130萬元，屬于“情節(jié)特別嚴重”，原審法院對二上訴人的主刑量刑適當，符合法律規(guī)定，應(yīng)予維持。該上訴理由、辯護意見，不能成立，不予采納。檢察員的相關(guān)出庭意見，予以采納。
?。?）關(guān)于原判罰金刑。經(jīng)查，非法經(jīng)營罪判處罰金數(shù)額應(yīng)在違法所得一倍以上五倍以下，“違法所得數(shù)額”應(yīng)以“獲利數(shù)額”來認定。根據(jù)上訴人陳珠在偵查階段的“開始游戲外掛服務(wù)至今，收入總共有150萬元”、上訴人董杰在偵查階段的“在代練期間共計收到玩家付給我的報酬約150萬至160萬元”供述，及上訴人董杰向戶名為“張五強”的工商銀行卡匯款130余萬元購買“外掛充值點卡”的銀行賬務(wù)資料等書證，按照證據(jù)相互印證、有利于被告人等原則，可確定上訴人董杰、陳珠收取玩家“代練款”150萬元，支付給上家“拉哥”130余萬元，從中獲利額近20萬元。原判決對上訴人董杰、陳珠罰金刑量刑過重，應(yīng)予糾正。上訴人陳珠及其辯護人提出的“原判罰金刑量刑過重”的上訴理由、辯護意見成立，予以采納。
綜上，南京市中級人民法院認為：上訴人董杰、陳珠違反法律規(guī)定，未經(jīng)盛大公司許可和授權(quán)，非法將外掛軟件使用到盛大公司享有著作權(quán)的游戲程序上，進行有償性代練，牟取了巨額非法利益，其行為侵害了盛大公司的合法權(quán)益，屬于出版非法互聯(lián)網(wǎng)出版物的行為，具有嚴重的社會危害性，構(gòu)成非法經(jīng)營罪，且情節(jié)特別嚴重。在共同犯罪中，董杰起主要作用，是主犯，應(yīng)當按照其所組織、指揮的全部犯罪處罰；陳珠起次要、輔助作用，是從犯，依法應(yīng)當減輕處罰。原審判決認定的事實清楚，證據(jù)充分，罪名準確，對二上訴人主刑量刑適當，應(yīng)予維持；但罰金刑量刑不當，應(yīng)予改判。根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第（二）項和《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（四）項、第二十五條第一款、第二十六條第一款和第四款、第二十七條、第七十二條、第六十四條及《最高人民法院關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十一條、第十二條第二款第（一）項的規(guī)定，于2011年5月10日作出（2011）寧刑二終字第10號刑事判決：
一、維持南京市江寧區(qū)人民法院（2008）江寧刑初字第953號刑事判決第二項及第一項中對上訴人董杰、陳珠定罪及量刑主刑部分，即：被告人董杰犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六年；被告人陳珠犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年；作案工具、非法所得予以沒收。
二、撤銷南京市江寧區(qū)人民法院（2008）江寧刑初字第953號刑事判決對原審被告人董杰、陳珠的量刑附加刑部分，即被告人董杰判處罰金人民幣一百六十萬元；被告人陳珠判處罰金人民幣一百四十萬元。
三、上訴人（原審被告人）董杰犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六年，罰金人民幣三十萬元（刑期從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2010年11月27日起至2016年8月27日止。罰金于判決發(fā)生法律效力的第二日起十日繳納）；上訴人（原審被告人）陳珠犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，罰金人民幣二十萬元（緩刑考驗期限從判決確定之日起計算。罰金于本判決發(fā)生法律效力的第二日起十日內(nèi)繳納）。
案例報送單位：省法院刑二庭
一審合議庭成員：張勇、錢玉明、王佳
二審合議庭成員：韓亮、賀凌云、鄧玲
報送人：陳勁草
審稿人：程浩