【2011102007】向調(diào)查公司人員非法提供、出售公民個人信息的行為定性——北京市二中院裁定張榮濤等人非法經(jīng)營案
裁判要旨
行為人主觀上明知自己在幫助調(diào)查公司從事非法經(jīng)營活動，仍然購買或利用工作便利非法獲取信息并非法提供或出售給調(diào)查公司人員，供其從事非法經(jīng)營活動，應(yīng)按非法經(jīng)營罪的共犯定罪。
案情
2006年5月，被告人張榮濤注冊成立北京都市獵鷹商務(wù)調(diào)查有限公司。2007年3月至2008年10月間，被告人張榮濤依托該公司，以為客戶查詢信息為名，從被告人盧哲新、李磊、吳曉晨手中購買信息后再非法出售給調(diào)查公司的張榮浩、任發(fā)等人，共計約700次，從中獲利3.6萬元。
2007年4月至2008年6月間，被告人吳曉晨利用其擔任中國聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)通信有限公司北京市三區(qū)分公司廣安門外分局商務(wù)客戶代表的工作之便，獲取大量公民個人信息后非法出售給張榮浩、張榮濤等人，從中獲利4.18萬元。
2008年7月至10月間，被告人唐納宇利用其擔任中國聯(lián)通有限公司北京分公司網(wǎng)絡(luò)運行維護部監(jiān)控中心主任的工作之便，獲取大量公民個人信息，非法出售給被告人盧哲新，從中獲利2萬元。被告人盧哲新再將非法獲取的信息出售給張榮濤、任發(fā)等人，從中獲利2萬元。
2007年4月至2008年10月間，被告人張寧利用其擔任中國移動通信集團北京有限公司客戶服務(wù)中心亦莊區(qū)域中心中級座席維護的工作之便，調(diào)取大量公民個人信息后非法提供給被告人林濤，林濤將非法獲取的信息向被告人李磊出售，李磊再將信息出售給被告人張榮濤。被告人李磊從中獲利11萬元，被告人林濤從中獲利5萬元。
裁判
北京市朝陽區(qū)人民法院經(jīng)審理認為，被告人張榮濤等七人法制觀念淡薄，以牟利為目的，依托調(diào)查公司，非法經(jīng)營為他人追討債務(wù)、調(diào)查個人隱私等業(yè)務(wù)，嚴重擾亂了市場秩序，情節(jié)嚴重，七名被告人的行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。檢察機關(guān)指控七名被告人犯罪的事實清楚，證據(jù)確實、充分，但指控被告人張榮濤、盧哲新、李磊、林濤犯非法獲取公民個人信息罪，指控被告人吳曉晨、唐納宇犯出售公民個人信息罪，指控被告人張寧犯非法提供公民個人信息罪的罪名不當。上述七名被告人出售、非法提供或獲取公民個人信息的行為發(fā)生于刑法修正案（七）頒布之前，當時刑法并未單獨對上述行為予以規(guī)制，根據(jù)罪刑法定原則和刑法溯及力的規(guī)定，七名被告人的行為應(yīng)適用行為發(fā)生時的法律。七名被告人明知公民個人信息被用于實施違法活動，仍大量向調(diào)查公司提供，為非法經(jīng)營犯罪提供幫助，構(gòu)成非法經(jīng)營罪的共犯，故對七名被告人的指控罪名予以糾正。七名被告人起幫助作用，系從犯。鑒于七名被告人均能如實供述基本犯罪事實，均依法予以從輕處罰。法院依法判決：被告人張榮濤犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年九個月，罰金五萬元；被告人李磊犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年六個月，罰金十五萬元；被告人林濤犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年四個月，罰金五萬元；被告人吳曉晨犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年四個月，罰金五萬元；被告人盧哲新犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年二個月，罰金二萬元；被告人唐納宇犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年二個月，罰金二萬元；被告人張寧犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年二個月，罰金二千元。繼續(xù)追繳七名被告人的違法所得，予以沒收。在案款物一并處理。
宣判后，被告人林濤、唐納宇不服，提出上訴。
2011年3月18日，北京市第二中級人民法院裁定：駁回上訴，維持原判。
評析
本案中，公訴機關(guān)指控七名被告人主觀上明知自己是在幫助調(diào)查公司從事非法經(jīng)營活動，仍然購買或利用工作便利非法獲取信息并非法提供或出售給調(diào)查公司張榮浩、李洪建、任發(fā)等人，供這些人從事非法經(jīng)營活動。從這一指控的事實來看，依據(jù)刑法修正案（七）施行前的刑法規(guī)定，七名被告人的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪；依據(jù)刑法修正案（七）施行后的刑法規(guī)定，上述七人的行為同時構(gòu)成非法經(jīng)營罪和侵害公民個人信息的犯罪（這里特指非法獲取公民個人信息罪、出售公民個人信息罪和非法提供公民個人信息罪）。由于非法經(jīng)營罪與侵犯公民個人信息犯罪構(gòu)成想象競合的關(guān)系，故對該七人應(yīng)擇一重罪處斷，即按非法經(jīng)營罪定罪?；谝陨戏治觯呙桓嫒说男袨橐罁?jù)刑法修正案（七）施行之前和之后的刑法規(guī)定，均構(gòu)成非法經(jīng)營罪，按現(xiàn)行刑法第十二條規(guī)定的從舊兼從輕原則，對上述人員的行為仍應(yīng)當定非法經(jīng)營罪，且應(yīng)當適用舊法即刑法修正案（七）施行前的刑法條文。當然，刑法修正案（七）并未對非法經(jīng)營罪作出修正，適用舊法實質(zhì)上也是在適用新法，為使操作盡量簡便，引用法條時可以直接引用現(xiàn)行刑法即新法。
這里需要補充說明的是，如果公訴機關(guān)未指控上述七人具有明知自己在幫助調(diào)查公司進行非法經(jīng)營活動的故意，而只指控上述七人實施侵犯公民個人信息的行為，那么，上述七人的行為在刑法修正案（七）施行前不構(gòu)成犯罪，只是在此后構(gòu)成侵犯公民個人信息犯罪，在這種情況下，依據(jù)從舊兼從輕的原則，對上述七人依法不能定罪。此外，同樣是在只指控上述七人實施侵犯公民個人信息行為的情況下，如果上述七人單純侵犯公民個人信息的行為可以解釋為非法經(jīng)營行為的話，那么，依據(jù)刑法修正案（七）施行以前的刑法規(guī)定，上述七人的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪，依據(jù)刑法修正案（七）施行后的刑法規(guī)定，上述七人的行為同時構(gòu)成非法經(jīng)營罪和侵犯公民個人信息的犯罪。由于侵犯公民個人信息的行為在這里被解釋為非法經(jīng)營行為，故非法經(jīng)營罪與侵犯公民個人信息犯罪之間屬于包容競合的法規(guī)競合關(guān)系，應(yīng)當按特別法優(yōu)于普通法的原則，對上述七人的行為以侵犯公民個人信息犯罪定罪。在這種情況下，根據(jù)從舊兼從輕原則，對上述七人的行為應(yīng)當適用法定刑較輕的新法，即以侵犯公民個人信息犯罪定罪。
本案案號：（2010）朝刑初字第274號，（2011）二中刑終字第785號
案例編寫人：北京市第二中級人民法院楊子良劉澤