【第1253號】曾海涵非法經(jīng)營案——開采、加工、銷售稀土礦產(chǎn)品的行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪的認定和把握
一、基本案情
被告人曾海涵，男，1978年5月17日出生，個體經(jīng)商，2013年2月1日因涉嫌犯非法經(jīng)營罪被逮捕。
廣東省韶關(guān)市武江區(qū)人民檢察院以被告人曾海涵犯非法經(jīng)營罪，向武江區(qū)人民法院提起公訴。
被告人曾海涵辯稱其本人未銷售稀土。其辯護人提出，本案證明被告人銷售稀土的證據(jù)不足，且涉案稀土是依據(jù)法院調(diào)解書從廣西運至韶關(guān)存儲，屬于合法持有；稀土買賣不屬于國家行政許可或者行政審批的范疇，被告人行為未違反刑法第二百二十五條的規(guī)定，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
韶關(guān)市武江區(qū)人民法院經(jīng)公開審理查明：
2010年1月至2012年4月17日，被告人曾海涵租用了韶關(guān)市湞江區(qū)陵南路1號韶關(guān)市農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料總公司東河6號倉庫和韶關(guān)市湞江區(qū)南郊曲江綜合貿(mào)易倉庫用于存放稀土，并先后聘請了朱某、韓某（另案處理）看管倉庫，期間曾海涵聘請工人在6號倉庫使用粉碎機、洋鏟、耙子、電子秤、縫包機等工具，對存放的稀土進行重新包裝。之后，曾海涵聯(lián)系江蘇宜興新威利成公司（以下簡稱新威利成公司）銷售稀土。
2011年6月2日，新威利成公司通過廣東和平天晟礦業(yè)有限公司將購買稀土的貨款989萬元轉(zhuǎn)賬到曾海涵妻子袁某的工商銀行賬戶62×××08。收到貨款的次口該賬戶轉(zhuǎn)出490萬元至曾海涵名下的農(nóng)行賬戶62×××18。之后，曾海涵指派韓某從韶關(guān)先后于2011年6月19日押運35噸氧化物稀土、2011年7月17日押運28．65噸草酸稀土到江蘇省宜興市交付給新威利成公司，新威利成公司收貨后當(dāng)即對上述兩批稀土進行抽樣檢測，并形成分析報告及稀土雜質(zhì)檢測報告。
2012年4月17日，韶關(guān)市公安局湞江分局根據(jù)群眾舉報，在韶關(guān)市湞江區(qū)陵南路1號的韶關(guān)市農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料總公司東河6號倉庫和韶關(guān)市湞江區(qū)南郊曲江綜合貿(mào)易倉庫內(nèi)查獲稀土15959噸，當(dāng)場抓獲管理人員韓某。經(jīng)韶關(guān)市物價局價格認證中心鑒定，被查獲的稀土價值24328935元。
2012年4月20日，韶關(guān)市公安局湞江分局以扣押的涉案稀土數(shù)量大，不易搬運、保管為由，將該批稀土交韶關(guān)市湞江區(qū)財政局拍賣處理，該局將該批稀土交韶關(guān)市湞江區(qū)公共資產(chǎn)管理中心委托拍賣行進行拍賣。2012年4月28日，經(jīng)韶關(guān)市湞江區(qū)公共資產(chǎn)管理中心委托，韶關(guān)市華逸拍賣行有限公司于5月7日拍賣成交。
2014年3月17日，經(jīng)江西鎢與稀土產(chǎn)品質(zhì)量司法鑒定中心鑒定確認，曾海涵指派韓某銷售到新威利成公司的35噸氧化物稀土及28．65噸草酸稀土均為離子型稀土礦產(chǎn)品；公安機關(guān)在韶關(guān)市湞江區(qū)前述兩個倉庫內(nèi)查獲的159．59噸稀士中，除有3．82噸不屬離子型稀土礦產(chǎn)品外，其余的均為離子型稀土礦產(chǎn)品。
另查明，2006年6月，廣西崇左市城市工業(yè)區(qū)管理委員會與江蘇宜興市艮江稀土冶煉廠（以下簡稱長江稀土冶煉廠）簽訂合同，約定將廣西崇左市礦產(chǎn)公司的采礦許可證轉(zhuǎn)到長江稀土冶煉廠設(shè)立的項目公司名下。同年7月，長江稀土冶煉廠成立了項目公司——崇左市廣蘇稀土有限公司（以下簡稱廣蘇公司），但因長江稀土冶煉廠并未履行合同義務(wù)，采礦許可證并未實際轉(zhuǎn)移。且廣蘇公司從成立之日起一直處于籌建期間，工商部門明確，該公司籌建期內(nèi)不得從事生產(chǎn)經(jīng)營。但該公司成立后，立即開展對六湯稀土礦的勘探、開采、生產(chǎn)丁作。同年12月，曾海涵和郭茂春與廣蘇公司合作開采稀土，由郭茂春與廣蘇公司簽訂協(xié)議，約定由郭茂春進行稀土開采，將產(chǎn)出的稀土如數(shù)交由廣蘇公司，廣蘇公司負責(zé)辦理相關(guān)證照手續(xù)，并支付郭茂春生產(chǎn)承包費。簽訂協(xié)議后，郭茂春沒立一車間，曾海涵設(shè)立二車間，兩車間獨立核算，自負盈虧，按協(xié)議開采并上交稀土。后因廣蘇公司未按協(xié)議回收稀土，2008年4月郭茂春自行將一車間開采出來的175．78噸碳酸鹽稀土運回江西定南。同年11月，雙方簽訂補充合同，廣蘇公司同意郭茂春對六湯稀土礦現(xiàn)有的碳酸鹽稀土庫存進行自售。曾海涵于2008年11月至2009年3月將二車間開采的碳酸鹽稀土（折合稀土氧化物167．3665噸）自行運走。2009年5月，郭茂春將廣蘇公司起訴至廣西壯族自治區(qū)崇左市中級人民法院（以下簡稱崇左中院），要求支付一、二車間的相關(guān)貨款，廣蘇公司亦對郭茂春提起反訴。同年10月，雙方達成調(diào)解協(xié)議并經(jīng)崇左中院確認，同意郭茂春自行處理2008年4月自行運走的稀土，并明確了雙方之前簽訂的合同終止履行。
武江區(qū)人民法院認為，離子型稀土屬國家戰(zhàn)略性資源，是國家限制自由買賣的物品，其國內(nèi)銷售應(yīng)按照相關(guān)的法律、行政法規(guī)的規(guī)定，由國務(wù)院稀土領(lǐng)導(dǎo)小組制訂指令性計劃，統(tǒng)一管理，嚴禁自由買賣。曾海涵違反國家規(guī)定，在未取得任何證照或得到相關(guān)部門許可的情況下，非法銷售離子型稀土，且涉案金額特別巨大，情節(jié)特別嚴重，其行為符合非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件，應(yīng)以非法經(jīng)營罪定罪處罰。根據(jù)刑法第二百二十五條第（一）項規(guī)定，以非法經(jīng)營罪判處曾海涵有期徒刑八年，并處罰金人民幣一百萬元。
一審宣判后，被告人曾海涵不服，以其行為不構(gòu)成犯罪為由，向韶關(guān)市中級人民法院提出上訴。
韶關(guān)市中級人民法院經(jīng)第一次審理，以原判認定事實不清、證據(jù)不足，違反法定訴訟程序，裁定撤銷原判，發(fā)回武江區(qū)人民法院重新審判。
武江區(qū)人民法院重審認定的事實和原審一致，并據(jù)此作出與原審判決相同的判決意見。
被告人曾海涵再次以不構(gòu)成犯罪為由提出上訴。其辯護人提出，稀土礦產(chǎn)品是通過法院調(diào)解書獲得，且銷售對象是具有國家認證的收購、加工稀土資質(zhì)的公司，不能認定曾海涵的行為屬于“自由買賣”。
韶關(guān)市中級人民法院經(jīng)審理認為，雖然上訴人曾海涵未取得國家有關(guān)行政管理部門核發(fā)的證照擅自經(jīng)營稀土，但在案現(xiàn)有證據(jù)尚不能證實曾海涵經(jīng)營銷售的稀土來源非法。根據(jù)證據(jù)裁判、疑罪從無的刑事司法原則，原判認定曾海涵犯非法經(jīng)營罪的證據(jù)不足，依法應(yīng)撤銷原判，作出證據(jù)不足，不能認定上訴人有罪的判決。曾海涵及其辯護人所提應(yīng)改判無罪的意見，予以采納。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百九十五條①第（三）項、第二百三十一條②和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第二百四十一條第一款第（四）項之規(guī)定，判決撤銷原審判決，改判上訴人曾海涵無罪。
二、主要問題
開采、加工、銷售稀土礦產(chǎn)品的行為能否構(gòu)成非法經(jīng)營罪?
三、裁判理由
?。ㄒ唬┰：_采、加工、銷售稀土礦產(chǎn)品的行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪非法經(jīng)營罪的構(gòu)成以違反國家規(guī)定為前提。本案審理過程中，對被告人曾海涵銷售稀土礦產(chǎn)品的行為是否違反國家規(guī)定，存在兩種意見。
一種意見認為，曾海涵銷售稀土礦產(chǎn)品的行為違反了國家規(guī)定。理由是：國務(wù)院1991年頒布的《關(guān)于將鎢、錫、銻、離子型稀土礦產(chǎn)列為國家實行保護性開采特定礦種的通知》（國發(fā)[1991]5號，以下簡稱《5號通知》）第五條第二款規(guī)定，“離子型稀土礦產(chǎn)品的國內(nèi)銷售，由國務(wù)院稀土領(lǐng)導(dǎo)小組制定指令性計劃，統(tǒng)一管理。嚴禁自由買賣”。曾海涵在未經(jīng)許可的情況下銷售稀土礦產(chǎn)品，違反了《5號通知》的規(guī)定。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中的“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》，“國家規(guī)定”是指全國人民代表大會及其常委會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。行政措施是指國家行政機關(guān)根據(jù)法律法規(guī)，對特定對象或具體事件采取的直接發(fā)生法律效力的一種行政行為?！?號通知》系國務(wù)院根據(jù)礦產(chǎn)資源法的規(guī)定制發(fā)，文件決定將鎢、錫、銻、離子型稀土礦產(chǎn)品列為國家實行保護性開采的特定礦種，從開采、選冶、加工到市場銷售、出口等各個環(huán)節(jié)，實行有計劃的統(tǒng)一管理，屬于一種行政措施，應(yīng)當(dāng)認定為刑法第二百二十五條中的“國家規(guī)定”。因此，曾海涵銷售稀土礦產(chǎn)品的行為違反了國家規(guī)定，且情節(jié)嚴重，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
另一種意見認為，《5號通知》雖然屬于國家規(guī)定，但是本案認定曾海涵銷售的稀土來源不明，如果能夠認定曾海涵銷售的稀土礦產(chǎn)品系其購買所得，應(yīng)當(dāng)認定其行為違反國家規(guī)定，且情節(jié)嚴重，構(gòu)成非法經(jīng)營罪；如果曾海涵銷售的稀土礦產(chǎn)品系其通過抵債所得，且其銷售對象系有資質(zhì)收購稀土礦產(chǎn)品的主體，其行為不屬于非法經(jīng)營行為，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。我們認為，被告人曾海涵的行為可以分解為開采、加工和銷售行為。這三個行為涉及三個方面的國家規(guī)定。本案在案證據(jù)無法證明曾海涵銷售的稀土礦產(chǎn)品來源，從有利被告人的角度出發(fā)，如果認定涉案稀土礦產(chǎn)品來源于廣蘇公司，系因抵債而得，那么曾海涵開采、加工、銷售稀土礦產(chǎn)品的行為均不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。理由如下：
1．對曾海涵的開采行為不宜追究刑事責(zé)任
曾海涵的開采行為客觀上雖然違反國家規(guī)定，但其主觀上沒有違法開采的故意，且其行為未達到情節(jié)嚴重的程度。根據(jù)礦產(chǎn)資源法第三條的規(guī)定，開采礦產(chǎn)資源必須經(jīng)過批準(zhǔn)、辦理登記，并符合規(guī)定的資質(zhì)條件。曾海涵和郭茂春與廣蘇公司訂立合同，為廣蘇公司開采稀土礦產(chǎn)品提供技術(shù)和勞務(wù)支持。廣蘇公司沒有獲得采礦許可證，客觀上廣蘇公司和曾海涵開采稀土的行為均違反了礦產(chǎn)資源法。然而，根據(jù)承包協(xié)議，廣蘇公司負責(zé)相關(guān)采礦許可證照的辦理，郭茂春、曾海涵僅負責(zé)具體開采事宜。在履行勞務(wù)合同過程中，廣蘇公司隱瞞了采礦許可證照未成功辦理的事實，向郭茂春、曾海涵提供了采礦許可證的虛假復(fù)印件。故不能認定郭茂春和曾海涵主觀上具有違法開采的故意。另外，從本案發(fā)生的特殊背景分析，廣蘇公司雖然沒有實際獲得采礦許可證，但其是經(jīng)過崇左政府招商引資為開采稀土礦而專門成立，其邊開采邊申請采礦許可的行為得到當(dāng)?shù)卣哪S，和一般的未經(jīng)許可偷采行為不同。基于這一背景因素考慮，行政執(zhí)法機關(guān)、司法機關(guān)均未追究廣蘇公司違法開采的責(zé)任。同理推之，對作為承包廣蘇公司勞務(wù)的曾海涵亦不應(yīng)追究其違法開采的刑事責(zé)任，如對主觀上不具有違法開采故意的行為追究刑事責(zé)任亦有客觀歸罪之嫌。
2．將碳酸鹽稀土加工成草酸鹽稀土的行為不屬于冶煉分離加工，未違反國家規(guī)定
本案中對涉案稀土存在氧化稀土、離子型稀土、碳酸鹽稀土、草酸鹽稀土等多種表述。離子型稀土礦是對礦山原始狀態(tài)的稱呼，經(jīng)過加工之后生產(chǎn)出離子型稀土礦產(chǎn)品，草酸鹽稀土和碳酸鹽稀土屬于離子型稀土礦產(chǎn)品。經(jīng)向有關(guān)部門了解，稀土氧化物是稀土礦產(chǎn)品經(jīng)過復(fù)雜的萃取、分離程序后得出的產(chǎn)品，其交易是不受限制的。草酸鹽稀土和碳酸鹽稀土都屬于稀土礦產(chǎn)品，兩者的區(qū)別在于沉淀的工藝不同。通過簡單加工，碳酸鹽稀土也可以轉(zhuǎn)變?yōu)椴菟猁}稀土。根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于促進稀土行業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的若十意見》（國發(fā)[2011]12號）第二條第（五）項的規(guī)定，對稀土冶煉分離企業(yè)實行生產(chǎn)許可?！?號通知》第四條規(guī)定，國家禁止個體從事離子型稀土礦產(chǎn)品的冶煉。如果認定曾海涵銷售的稀土礦產(chǎn)品均來源于廣蘇公司，因廣蘇公司生產(chǎn)的是碳酸鹽稀土，銷售的稀土中有部分是草酸鹽稀土，兩者屬于不同產(chǎn)品，曾海涵必然存在加工行為。然而，相關(guān)資料顯示，將碳酸鹽稀土加工成草酸鹽稀土的行為不屬于冶煉分離，故曾海涵的加工行為未違反上述國家規(guī)定。
3．曾海涵的銷售行為不屬于自由買賣，未違反國家規(guī)定
礦產(chǎn)資源法第三十四條規(guī)定，國務(wù)院規(guī)定由指定的單位統(tǒng)一收購的礦產(chǎn)品，“任何其他單位或者個人不得收購”“開采者不得向非指定單位銷售”?！?號通知》第五條規(guī)定，離子型稀土礦產(chǎn)品屬于國家統(tǒng)一收購的礦產(chǎn)品，個人不得收購，嚴禁自由買賣。《5號通知》屬于國家行政機關(guān)在進行行政管理活動時的臨時行政措施，屬于國家規(guī)定。然而，如果認定曾海涵系因抵債獲得稀土，那么其并未實施收購稀土的行為，且銷售的對象是有加工稀土資質(zhì)的企業(yè)，屬于定向選擇，故不屬于“自由買賣”，不應(yīng)認定其違反礦產(chǎn)資源法和《5號通知》的規(guī)定。此外，曾海涵系出于抵債原因而獲得稀土，與出于牟利目的收購稀土本質(zhì)不同，而且其合伙人郭茂春這種抵債方式已獲得崇左中院調(diào)解書的確認。抵債后，曾海涵并未為了追求價位而將稀土礦產(chǎn)品自由銷售。而是銷售給有加工資質(zhì)的公司，不同于一般的自由買賣行為，更與專門倒賣稀土行為有本質(zhì)不同。另從期待可能性理論分析，如果認定曾海涵違反了國家規(guī)定，實際剝奪了其實現(xiàn)債權(quán)的權(quán)利，其當(dāng)初的抵債就毫無意義?？梢?，曾海涵將抵債獲得的稀土礦產(chǎn)品留而不賣不具有可期待性。相反，因抵債獲得稀土礦產(chǎn)品后，曾海涵將稀土礦產(chǎn)品銷售給有加工稀土資質(zhì)的企業(yè)是比較合理的選擇。故不應(yīng)認定曾海涵違反“不得向非指定單位銷售”“禁止自由買賣”的規(guī)定。
此外，結(jié)合本案其他一些因素考慮，亦不宜追究曾海涵的刑事責(zé)任。其主要原因為關(guān)聯(lián)案件均未作犯罪處理。根據(jù)相關(guān)材料反映，與曾海涵相似的行為均未受到刑事追究。曾海涵的合伙人郭茂春和廣蘇公司都存在銷售稀土的行為，但均因多種因素的考慮未追究相關(guān)責(zé)任，其中郭茂春將稀土拉走抵債的行為還得到崇左中院調(diào)解書的確認。廣蘇公司的相關(guān)負責(zé)同志在證言中還提到曾海涵和郭茂春自售稀土的做法符合當(dāng)時稀土界的行規(guī)。從這一角度分析，出于打擊面和政策平衡的考慮，對曾海涵的行為也不宜追究刑事責(zé)任。
?。ǘσ话阆⊥恋V產(chǎn)品銷售行為以非法經(jīng)營罪追究刑事責(zé)任應(yīng)持審慎態(tài)度
僅從文件規(guī)定分析，買賣稀土礦產(chǎn)品的行為違反了礦產(chǎn)資源法、《5號通知》關(guān)于離子型稀土“個人不得收購”“實行統(tǒng)一收購”“嚴禁自由買賣”的規(guī)定，情節(jié)嚴重的，似可構(gòu)成非法經(jīng)營罪。然而，從上述文件實際執(zhí)行情況來看，稀土礦產(chǎn)品銷售在國內(nèi)實際未實行嚴格管控，故對一般稀土礦產(chǎn)品銷售行為以非法經(jīng)營罪追究刑事責(zé)任，目前應(yīng)持審慎態(tài)度。主要理由是：
1．稀土礦產(chǎn)品銷售在國內(nèi)尚未實行嚴格管控
《5號通知》雖然仍有效，但該文件所提中國有色金屬工業(yè)總公司和國務(wù)院稀土領(lǐng)導(dǎo)小組已被撤銷或解散，目前國土資源部和工信部是稀土行業(yè)的主要管理部門。根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于促進稀土行業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的若干意見》（國發(fā)[2011]12號）以及工信部相關(guān)資料，日前我國對開采稀土礦、冶煉分離加工實行嚴格的指令性計劃管理，但對稀上（準(zhǔn)確地講是稀土氧化物，即加工后的稀土產(chǎn)品）的銷售并未實行指令性計劃。可見，我國對稀土行業(yè)的管控主要集中于開采、加工而非銷售環(huán)節(jié)。對稀土礦產(chǎn)品銷售的主要管理手段是要求稀土企業(yè)必須通過增值稅防偽稅控系統(tǒng)（稀土企業(yè)專用版）開具增值稅專用發(fā)票和增值稅普通發(fā)票。
2．我國取消稀土出口配額制度在一定程度上意味著對稀土礦產(chǎn)品銷售管控的放松
2012年3月，美國、歐盟、日本提出磋商請求將我國稀土、鎢、鉬三種原材料出口限制措施訴諸世界貿(mào)易組織（WTO）爭端解決機制。2014年8月，WTO公布了美國、歐盟、日本訴中國稀土、鎢、鉬相關(guān)產(chǎn)品出口管理措施案上訴機構(gòu)報告，裁決認定中方涉案產(chǎn)品的出口關(guān)稅、出口配額措施不符合有關(guān)世貿(mào)規(guī)則和中方加入世貿(mào)組織承諾。2015年年初，我國正式取消稀土出口配額制度，企業(yè)只需憑出口合同就可以申領(lǐng)出口許可證，無須再提供批文?？梢?，我國已在很大程度上放松了對稀土國際貿(mào)易的管控。目前，雖然沒有正式文件對國內(nèi)稀土銷售行為放松管控，但綜合國內(nèi)和國際實際情況分析，對稀土礦產(chǎn)品國內(nèi)銷售行為實際未實行嚴格管控措施。
綜上，韶關(guān)市中級人民法院依法撤銷原判，作出證據(jù)不足，宣告曾海涵無罪是正確的。另外，基于稀土礦產(chǎn)品銷售在國內(nèi)未實行嚴格管控的實際情況考慮，對稀土礦產(chǎn)品銷售行為以非法經(jīng)營罪追究刑事責(zé)任應(yīng)持審慎態(tài)度。
?。ㄗ澹鹤罡呷嗣穹ㄔ盒潭ァ曰? 周穎佳 審編：最高人民法院刑二庭 王曉東）
?、?018年《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百條。
?、?018年《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百四十二條。