【第1318號】上海萬暉特工貿(mào)有限公司、謝世全非法經(jīng)營案——疫情防控期間“哄抬物價”行為的認(rèn)定及入罪標(biāo)準(zhǔn)
一、基本案情
被告單位上海萬暉特工貿(mào)有限公司，住所地上海市松江區(qū)佘山鎮(zhèn)陶干路701號456室。
被告人謝世全，男，漢族，1973年11月12日出生，系上海萬暉特工貿(mào)有限公司法定代表人及實際經(jīng)營者。2020年3月2日被監(jiān)視居住。
上海市松江區(qū)人民檢察院指控被告單位上海萬暉特工貿(mào)有限公司、被告人謝世全犯非法經(jīng)營罪，向上海市松江區(qū)人民法院提起公訴。
被告單位及被告人對公訴機(jī)關(guān)指控的事實、罪名均無異議。辯護(hù)人提出：被告單位及被告人如實供述上述犯罪事實，系坦白，且退出了違法所得，在行政立案之后有捐贈抗疫物資的行為，依法應(yīng)予從輕處罰，并請求對被告人適用緩刑。
上海市松江區(qū)人民法院經(jīng)審理查明：2020年1月初，被告人謝世全在經(jīng)營被告單位上海萬暉特工貿(mào)有限公司過程中，以5．125元／盒的價格從艾邁柯思貿(mào)易（上海）有限公司購入一批愛馬斯牌一次性使用無紡布口罩（規(guī)格：50只／盒），在名為“上海萬暉特耗材”的淘寶店鋪以7元／盒的價格進(jìn)行銷售。同年1月20日，國家衛(wèi)生健康委員會發(fā)布公告將新型冠狀病毒肺炎納入《中華人民共和國傳染病防治法》規(guī)定的乙類傳染病，并采取甲類傳染病的預(yù)防、控制措施。后被告人謝世全明知口罩系疫情防控急需的物品，仍于1月23日至1月29日抬高口罩價格，將此前正常售價7元／盒，從21元／盒陸續(xù)漲至198元／盒，累計銷售1981盒，銷售金額174805．4元，違法所得160938．4元。
2020年2月10日，上海市松江區(qū)市場監(jiān)督管理局對本案立案調(diào)查，并于同年3月1日將案件移送上海市公安局松江分局，被告人謝世全于同年3月2日被公安機(jī)關(guān)抓獲。事發(fā)后，被告單位上海萬暉特工貿(mào)有限公司陸續(xù)退還了57063．2元，并在本院審理過程中向本院繳納了剩余違法所得103874．2元。
上海市松江區(qū)人民法院認(rèn)為，被告單位上海萬暉特工貿(mào)有限公司在新型冠狀病毒肺炎疫情期間，違反國家有關(guān)市場經(jīng)營、價格管理等規(guī)定，哄抬疫情防控急需的口罩價格，牟取15倍以上的暴利，違法所得高達(dá)16萬余元，嚴(yán)重擾亂市場經(jīng)濟(jì)秩序，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。被告人謝世全作為公司主管人員，也應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營罪追究刑事責(zé)任。被告單位及被告人如實供述上述犯罪事實，系坦白，且退繳違法所得，在行政立案之后有捐贈抗疫物資的行為，均可依法從輕處罰。綜上，根據(jù)被告單位、被告人犯罪的事實、性質(zhì)、情節(jié)、對于社會的危害程度等，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（四）項、第二百三十一條、第六十七條第三款、第六十四條、第五十二條、第五十三條的規(guī)定，判決如下：
1．被告單位上海萬暉特工貿(mào)有限公司犯非法經(jīng)營罪，判處罰金人民幣二十萬元。
2．被告人謝世全犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑八個月，并處罰金人民幣十八萬元。
3．在案的違法所得人民幣十萬三千八百七十四元二角，予以沒收。
4．在案的電腦主機(jī)等作案工具，予以沒收。
一審宣判后，被告單位上海萬暉特工貿(mào)有限公司及被告人謝世全均未提出上訴，檢察機(jī)關(guān)亦未抗訴。判決已發(fā)生法律效力。
二、主要問題
疫情防控期間對“哄抬物價”的行為如何定罪處罰?
三、裁判理由
?。ㄒ唬├靡咔椤昂逄飪r”等行為依法可以構(gòu)成非法經(jīng)營罪
我國刑法第二百二十五條規(guī)定了非法經(jīng)營罪。該條第（一）項至第（三）項明文列舉了三種非法經(jīng)營行為，第（四）項則屬于兜底性條款，規(guī)定了“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”。該款是針對現(xiàn)實生活中非法經(jīng)營犯罪活動的復(fù)雜性和多樣性所作的概括性規(guī)定，這里所說的其他非法經(jīng)營行為應(yīng)當(dāng)具備以下條件：（1）行為發(fā)生在經(jīng)營活動中，主要是生產(chǎn)、流通領(lǐng)域；（2）行為違反國家規(guī)定；（3）具有社會危害性，嚴(yán)重擾亂市場經(jīng)濟(jì)秩序。最高人民法院也多次采用司法解釋的方式對此作出規(guī)定，如1998年《最高人民法院關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，將非法從事出版物的出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行業(yè)務(wù)，嚴(yán)重擾亂市場秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重的行為，規(guī)定以非法經(jīng)營罪定罪處罰；2000年《最高人民法院關(guān)于審理擾亂電信市場管理秩序具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中規(guī)定，違反國家規(guī)定，采用租用國際專線、私設(shè)轉(zhuǎn)接設(shè)備或者其他方法，擅自經(jīng)營國際電信業(yè)務(wù)或者涉港澳臺電信業(yè)務(wù)進(jìn)行營利活動，擾亂電信市場管理秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，以非法經(jīng)營罪定罪處罰，等等。
疫情災(zāi)害期間，行為人實施利用疫情“哄抬物價”的違法犯罪行為，嚴(yán)重擾亂了市場秩序，引發(fā)公眾恐慌情緒，必須堅決依法打擊。對此，2003年《最高人民法院、最高人民檢察關(guān)于辦理妨害預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第六條明確規(guī)定，“違反國家在預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害期間有關(guān)市場經(jīng)營、價格管理等規(guī)定，哄抬物價、牟取暴利，嚴(yán)重擾亂市場秩序，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，依照刑法第二百二十五條第（四）項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪，依法從重處罰”，這為懲治相關(guān)犯罪提供了明確的法律依據(jù)。
最高人民法院、最高人民檢察院之所以將疫情災(zāi)害期間情節(jié)嚴(yán)重的相關(guān)違法經(jīng)營行為入罪主要基于以下方面的考慮：一是違反國家規(guī)定。2011年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》中規(guī)定，根據(jù)刑法第九十六條的規(guī)定，刑法中的“國家規(guī)定”是指，全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。而國務(wù)院2003年發(fā)布、2010年修訂的《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》第五十二條明確規(guī)定，在突發(fā)事件發(fā)生期間，散布謠言、哄抬物價、欺騙消費(fèi)者，擾亂社會秩序、市場秩序的，由公安機(jī)關(guān)或者工商行政管理部門依法給予行政處罰；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。因而對相關(guān)行為入刑符合法律規(guī)定。二是相關(guān)行為發(fā)生在生產(chǎn)、流通領(lǐng)域，提供了商品或服務(wù)，且提供商品或服務(wù)的目的是賺取利潤，屬于典型的經(jīng)營行為。三是相關(guān)行為嚴(yán)重擾亂了市場秩序。疫情危害期間，行為人利用市場上部分物品緊俏以及市民的緊張心理，囤積居奇、哄抬物價，進(jìn)一步破壞市場和商品交易平衡，不僅危害經(jīng)濟(jì)秩序，也危害了正常的社會秩序，不利于疫情危害的治理，應(yīng)當(dāng)納入刑法的規(guī)制范圍。
此次新型冠狀病毒且市炎疫情防控期間，也不乏少數(shù)人利用疫情實施相關(guān)非法經(jīng)營行為。對此，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部2020年2月6日印發(fā)的《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》進(jìn)一步重申：“依法嚴(yán)懲哄抬物價犯罪。在疫情防控期間，違反國家有關(guān)市場經(jīng)營、價格管理等規(guī)定，囤積居奇，哄抬疫情防控急需的口罩、護(hù)目鏡、防護(hù)服、消毒液等防護(hù)用品、藥品或者其他涉及民生的物品價格，牟取暴利，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)，嚴(yán)重擾亂市場秩序的，依照刑法第二百二十五條第（四）項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。
?。ǘ昂逄飪r”的行為特征
雖然司法解釋和指導(dǎo)性文件都明確了“哄抬物價”行為可以入罪，但對何為“哄抬物價”以及具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)沒有進(jìn)一步論述。實踐中，各地行政部門和司法機(jī)關(guān)掌握的標(biāo)準(zhǔn)、尺度不一，導(dǎo)致行政執(zhí)法和刑事司法之間的銜接尚不順暢，還存在各地的查處力度和效果不均衡的問題。
對于何為“哄抬物價”，國務(wù)院2010年《價格違法行為行政處罰規(guī)定》第六條規(guī)定了三種情形：（1）捏造、散布漲價信息，擾亂市場價格秩序的；（2）除生產(chǎn)自用外，超出正常的存儲數(shù)量或者存儲周期，大量囤積市場供應(yīng)緊張、價格發(fā)生異常波動的商品，經(jīng)價格主管部門告誡仍繼續(xù)囤積的；（3）利用其他手段哄抬價格，推動商品價格過快、過高上漲的。
本次新型冠狀病毒肺炎疫情防控期間，國家市場監(jiān)督管理總局也發(fā)布了《關(guān)于新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控期間查處哄抬價格違法行為的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》），詳細(xì)解釋了捏造、散布漲價信息，生產(chǎn)、批發(fā)、零售環(huán)節(jié)囤積居奇的具體表現(xiàn)形式。同時還詳細(xì)列舉了“其他手段哄抬物價”的四種行為：（1）在銷售防疫用品過程中，強(qiáng)制搭售其他商品，變相提高防疫用品價格的；（2）未提高防疫用品或者民生商品價格，但大幅提高配送費(fèi)用或者收取其他費(fèi)用的；（3）經(jīng)營者銷售同品種商品，超過1月19日前（含當(dāng)日，下同）最后一次實際交易的進(jìn)銷差價率的；（4）疫情發(fā)生前未實際銷售，或者1月19日前實際交易情況無法查證的，經(jīng)營者在購進(jìn)成本基礎(chǔ)上大幅提高價格對外銷售，經(jīng)市場監(jiān)管部門告誡，仍不立即改正的。需要說明的是，《指導(dǎo)意見》是國家市場監(jiān)督管理總局對維護(hù)相關(guān)市場價格秩序、打擊相關(guān)違法行為作出的指導(dǎo)性意見，并非規(guī)定了相關(guān)行為入刑的前提性條件。
通過上述行政法規(guī)、部門規(guī)范性文件，可以梳理出“哄抬物價”在實踐中的多種行為方式，包括直接提高價格、通過提高運(yùn)費(fèi)、搭售商品等變相提高價格、囤積商品、捏造和散布漲價信息，等等。本案中，被告單位及被告人以5．125元／盒的價格購入口罩，在疫情發(fā)生之前，一直以7元／盒的價格進(jìn)行銷售，但在疫情發(fā)生后，在國家有關(guān)部門明令禁止經(jīng)營者哄抬防疫用品價格的情況下，仍采用直接提高價格的形式銷售口罩，將此前正常售價7元／盒，從21元／盒陸續(xù)漲至198元／盒，符合“哄抬物價”的行為特征。
?。ㄈ┚C合考慮多種因素，區(qū)分罪與非罪
對于市場經(jīng)營活動，既要維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序，堅決打擊“哄抬物價”的違法犯罪行為，又要尊重市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律，避免矯枉過正。正如上文所述，行政法規(guī)對“哄抬物價”的行為亦進(jìn)行了規(guī)制，在實踐中，多數(shù)的“哄抬物價”行為是根據(jù)行政法進(jìn)行處罰，只有情節(jié)嚴(yán)重、社會危害性大的“哄抬物價”行為才應(yīng)考慮納入刑法的規(guī)制范圍。我們認(rèn)為，判斷“哄抬物價”行為的罪與非罪，可以從以下幾個方面進(jìn)行把握：
首先，應(yīng)當(dāng)考慮物品價格上漲的幅度。在疫情未發(fā)生時，一種商品正常銷售的進(jìn)銷差價率是相對穩(wěn)定的。疫情發(fā)生后，因短期內(nèi)供求關(guān)系發(fā)生明顯變化，需求大幅上升，進(jìn)貨成本也會出現(xiàn)上揚(yáng)，在排除特殊時期的運(yùn)輸、存儲、銷售等運(yùn)營成本上升的價格上漲因素之后，如果購銷差價在行政管理許可或者合理的幅度內(nèi)，則屬于正常的經(jīng)營行為；對于稍微超出幅度的，可以通過行政法加以懲處；相反，如果購銷差價明顯超過相應(yīng)幅度，明顯超過市場同類商品平均價格，則可能構(gòu)成非法經(jīng)營罪。對于是否“牟取暴利”，既要考慮國家有關(guān)部門和地方政府關(guān)于市場經(jīng)營、價格管理等規(guī)定，又要堅持一般人的認(rèn)知標(biāo)準(zhǔn)，確保認(rèn)定結(jié)果符合人民群眾的公平正義觀念。
其次，應(yīng)當(dāng)考慮非法經(jīng)營數(shù)額和違法所得數(shù)額。此類案件表現(xiàn)為在經(jīng)營活動中囤積居奇、哄抬物價，且要求“牟取暴利”，故非法經(jīng)營數(shù)額本身的大小，特別是違法所得數(shù)額，是評判行為社會危害程度的重要因素?！蹲罡呷嗣駲z察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》第七十九條規(guī)定，違反國家規(guī)定，從事其他非法經(jīng)營活動，擾亂市場秩序，具有下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：（1）個人非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上，或者違法所得數(shù)額在一萬元以上的；（2）單位非法經(jīng)營數(shù)額在五十萬元以上，或者違法所得數(shù)額在十萬元以上的；（3）雖未達(dá)到上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但兩年內(nèi)因同種非法經(jīng)營行為受過二次以上行政處罰，又進(jìn)行同種非法經(jīng)營行為的；（4）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。因而，對于初次犯罪且非法經(jīng)營數(shù)額或者違法所得數(shù)額不大的情形，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用行政法加以懲處。對于雖然超出有關(guān)價格管理規(guī)定，但幅度不大，違法所得不多，對疫情防控沒有重大影響、未造成嚴(yán)重后果的，不應(yīng)當(dāng)納入刑事處罰范圍，可以由有關(guān)部門予以行政處罰。相反，對于利用物資緊俏的“商機(jī)”，坐地起價，牟取暴利的，則應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任。
最后，應(yīng)當(dāng)綜合考慮行為的社會危害性?？谡帧⒖共《舅幤?、消毒殺菌用品、相關(guān)醫(yī)療器械等防疫用品和糧、油、肉、蛋、菜、奶等基本民生商品，與抗擊疫情和群眾生活關(guān)系最為密切，在疫情期間哄抬此類商品物價，進(jìn)一步加劇了社會不穩(wěn)定因素，行為的社會危害性大于非法經(jīng)營其他商品的行為。同時，在辦案過程中也要考慮各地疫情防控的差異情況、不同物資的緊缺程度，做到精準(zhǔn)發(fā)力，避免簡單“一刀切”。由于各地面臨的疫情形勢和防控任務(wù)差異較大，同樣的哄抬物價行為在疫情風(fēng)險等級不同地區(qū)的社會危害性是不一樣的，在辦案中要有所體現(xiàn)。在疫情風(fēng)險等級較高的地區(qū)，特別是對市場供應(yīng)緊張的物資囤積居奇、哄抬價格，社會危害性較大，有必要予以刑事處罰。相反，在疫情風(fēng)險等級較低的地區(qū)，隨著相關(guān)物資市場供應(yīng)緊張程度緩解，對于哄抬物價的行為要盡量給行政處罰留有足夠空間，確保刑罰的審慎適用，即使要給予刑罰處罰也可以酌情從輕處罰。
本案中，被告單位及被告人謝世全在疫情防控期間，利用口罩等防疫用品市場緊張的情勢和部分公眾的恐慌心理，大幅提高口罩價格進(jìn)行出售，最高銷售價是購入價的30余倍，非法經(jīng)營數(shù)額金額174805．4元，違法所得160938．4元，能夠認(rèn)定被告人主觀上具有牟取暴利的目的，客觀上實施了違反國家有關(guān)市場經(jīng)營、價格管理等規(guī)定哄抬物價的行為，情節(jié)嚴(yán)重，嚴(yán)重擾亂市場經(jīng)濟(jì)秩序，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。根據(jù)《解釋》《指導(dǎo)意見》的規(guī)定，對于疫情防控期間實施相關(guān)違法犯罪的，要依法體現(xiàn)從嚴(yán)的政策要求；同時被告人坦白犯罪，認(rèn)罪認(rèn)罰，在行政立案之后有捐贈抗疫物資的行為，可以從輕處理。另外，本案屬于單位犯罪，根據(jù)刑法第二百三十一條的規(guī)定，對單位以及直接負(fù)責(zé)的主管人員實行雙罰制。
綜上，人民法院根據(jù)被告單位上海萬暉特工貿(mào)有限公司及被告人謝世全的犯罪事實、性質(zhì)、情節(jié)和對社會的危害程度，分別以非法經(jīng)營罪判處被告單位罰金人民幣二十萬元、被告人有期徒刑八個月，并處罰金人民幣十八萬元，是合適的。
?。ㄗ澹鹤罡呷嗣穹ㄔ盒潭ァ《位?br/> 審編：最高人民法院刑二庭 韓維中）