【第1337號】周長兵非法經(jīng)營宣告無罪案——未經(jīng)許可經(jīng)營保安服務(wù)業(yè)的行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪以及如何把握“不以單位犯罪論處”的情形
一、基本案情
被告人周長兵，男，漢族，1982年4月12日出生，華北中安（北京）安全技術(shù)服務(wù)有限公司法定代表人。2011年12月7日被逮捕，2012年3月21日被取保候?qū)彙?br/> 北京市豐臺區(qū)人民檢察院以被告人周長兵犯非法經(jīng)營罪，向北京市豐臺區(qū)人民法院提起公訴。
北京市豐臺區(qū)人民法院經(jīng)公開審理查明：
2010年10月，被告人周長兵設(shè)立華北中安（北京）安全技術(shù)服務(wù)有限公司（以下簡稱中安公司）。2010年11月至2011年11月，周長兵在明知中安公司未取得保安服務(wù)許可證的情況下，與北京科住物業(yè)管理有限公司（以下簡稱科住公司）簽訂三份保安服務(wù)合同，向科住公司的半導(dǎo)體所項目部、微電子研究所項目部、學(xué)術(shù)會堂項目部派駐保安員并提供保安服務(wù)，其間收取科住公司支付的保安服務(wù)費(fèi)共計人民幣（以下幣種同）95萬元，盈利1萬元左右。中安公司設(shè)立后，主要經(jīng)營保安服務(wù)業(yè)務(wù)。
截至案發(fā)，中安公司擁有保安員50余人，因規(guī)模未達(dá)到加盟市保安服務(wù)總公司要求的100人條件，本著邊經(jīng)營邊招募的想法，而未向公安機(jī)關(guān)申請保安服務(wù)許可證。
2012年12月，北京市豐臺區(qū)人民法院作出裁定，準(zhǔn)許北京市豐臺區(qū)人民檢察院撤回對被告人周長兵的起訴。
二、主要問題
?。ㄒ唬┪唇?jīng)許可從事保安服務(wù)業(yè)務(wù)經(jīng)營的行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪？
?。ǘ┤绾伟盐铡盀檫M(jìn)行違法犯罪活動而設(shè)立公司”或者“公司設(shè)立后以實施犯罪為主要活動”規(guī)定的適用？
三、裁判理由
本案審理過程中，主要存在以下兩個問題的爭議。
一是關(guān)于被告人周長兵的行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪，主要形成以下兩種意見：
一種意見認(rèn)為，周長兵的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。主要理由是：（1）周長兵未經(jīng)許可，從事保安服務(wù)業(yè)務(wù)經(jīng)營的行為違反了《保安服務(wù)管理條例》（國務(wù)院令第564號，以下簡稱《條例》）第九條的規(guī)定，屬于違反國家規(guī)定從事非法經(jīng)營的行為。（2）非法經(jīng)營保安服務(wù)不僅擾亂了保安服務(wù)行業(yè)的正常秩序，而且極有可能侵犯人民群眾的人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利，相對于普通非法經(jīng)營行為，其侵犯的客體更為復(fù)雜，可能造成的社會危害更為嚴(yán)重。（3）非法經(jīng)營行為認(rèn)定情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)主要是數(shù)額和危害后果。①從經(jīng)營數(shù)額分析，周長兵的經(jīng)營數(shù)額為95萬元，遠(yuǎn)超出2010年最高人民檢察院、公安部聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》（以下簡稱《標(biāo)準(zhǔn)二》）第七十九條第（八）項規(guī)定的個人非法經(jīng)營數(shù)額5萬元的標(biāo)準(zhǔn)，與目前非法經(jīng)營犯罪案件中“情節(jié)嚴(yán)重”的最高認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)100萬元非常接近，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成“情節(jié)嚴(yán)重”。②從行業(yè)特點分析，保安服務(wù)行業(yè)具有特殊性，保安人員需具備保安資質(zhì)，未經(jīng)審查、備案的保安公司在保安服務(wù)能力、保安人員素質(zhì)、水平等方面欠缺一定的保障，存在潛在危險性，即對社會穩(wěn)定和人民群眾人身、財產(chǎn)安全形成的潛在危險，具有一定的社會危害性。
另一種意見認(rèn)為，被告人周長兵的行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。主要理由是：周長兵未經(jīng)許可從事保安服務(wù)業(yè)務(wù)的行為，雖然違反了國家規(guī)定，屬于非法經(jīng)營行為，但鑒于保安服務(wù)行業(yè)的特殊性，對情節(jié)嚴(yán)重的認(rèn)定不能參照普通非法經(jīng)營5萬元的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)參照電信、POS機(jī)套現(xiàn)業(yè)務(wù)等經(jīng)營行為以100萬元作為“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。本案未達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的程度，故不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
二是本案是應(yīng)認(rèn)定為單位行為還是個人行為，主要形成以下兩種意見：
一種意見認(rèn)為，本案非法經(jīng)營行為應(yīng)認(rèn)定為個人的行為。主要理由是：根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》（以下簡稱《單位犯罪解釋》）第二條，個人為進(jìn)行違法犯罪活動而設(shè)立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實施犯罪的，或者公司、企業(yè)、事業(yè)單位設(shè)立后，以實施犯罪為主要活動的，不以單位犯罪論處。本案被告人周長兵設(shè)立中安公司后主要從事非法經(jīng)營犯罪行為，依照上述規(guī)定，不以單位犯罪論處，應(yīng)以個人犯罪追究周長兵的刑事責(zé)任。
另一種意見認(rèn)為，本案非法經(jīng)營行為應(yīng)認(rèn)定為單位行為。主要理由如下：本案中安公司從事保安服務(wù)業(yè)務(wù)經(jīng)營行為不屬于《單位犯罪解釋》中的“不以單位犯罪論處”情形。不應(yīng)對實質(zhì)上依照《條例》經(jīng)營管理的保安服務(wù)業(yè)務(wù)行為，僅以未經(jīng)許可這一形式要件，不但認(rèn)定為非法經(jīng)營犯罪，而且將本應(yīng)認(rèn)定為單位經(jīng)營犯罪行為認(rèn)定為個人經(jīng)營犯罪行為，從而降低定罪處罰標(biāo)準(zhǔn)。
我們贊同上述后一種觀點。鑒于上述兩個問題既具有關(guān)聯(lián)性又具有獨(dú)立性，故分別予以闡述。
?。ㄒ唬┍景副桓嫒说确欠◤氖卤０卜?wù)業(yè)務(wù)經(jīng)營行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪
關(guān)于本案未經(jīng)許可從事保安服務(wù)業(yè)務(wù)經(jīng)營行為屬于非法經(jīng)營行為，控辯雙方形成一致意見。根據(jù)《刑法》第九十六條的規(guī)定，《刑法》中的“國家規(guī)定”是指全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令?！稐l例》是國務(wù)院發(fā)布的第564號令，屬于《刑法》中的“國家規(guī)定”?！稐l例》第九條規(guī)定：“申請設(shè)立保安服務(wù)公司，應(yīng)當(dāng)向所在地設(shè)區(qū)的市級人民政府公安機(jī)關(guān)提交申請書以及能夠證明其符合本條例第八條規(guī)定條件的材料?！敝邪补疚聪蚬矙C(jī)關(guān)提出申請保安服務(wù)許可證而經(jīng)營保安服務(wù)業(yè)務(wù)的行為違反了國家規(guī)定，中安公司的行為屬于非法經(jīng)營行為。然而，在認(rèn)定非法經(jīng)營行為的前提下，要認(rèn)定構(gòu)成非法經(jīng)營罪，還應(yīng)認(rèn)定該非法經(jīng)營行為嚴(yán)重擾亂市場秩序，并達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的程度。
1．是否屬于嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為立單獨(dú)評價
《刑法》第二百二十五條規(guī)定，非法經(jīng)營行為，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。該條文同時列舉了四項非法經(jīng)營行為．其中第（四）項是兜底性條款，規(guī)定了“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”。“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定是一種個案認(rèn)定，多是參照規(guī)范性文件的量化標(biāo)準(zhǔn)，而行為是否屬于嚴(yán)重擾亂市場秩序的認(rèn)定是一種類案認(rèn)定，兩者應(yīng)作為不同層面的問題進(jìn)行分析。實踐中，有的司法工作人員習(xí)慣于按照個案中具體數(shù)額多少認(rèn)定“行為是否屬于嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，形成以“情節(jié)是否嚴(yán)重”的認(rèn)定替代“行為是否屬于嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”的認(rèn)定?！缎谭ā返诙俣鍡l第（一）項至第（三）項規(guī)定的是已被實踐檢驗的類型化行為，無須對經(jīng)營行為是否嚴(yán)重擾亂市場秩序進(jìn)行專門評價，但該條第（四）項規(guī)定的非法經(jīng)營行為包羅萬象，復(fù)雜多變，難以被一一類型化。因此，《最高人民法院關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》（以下簡稱《通知》）要求，各級人民法院審理非法經(jīng)營犯罪案件，要依法嚴(yán)格把握《刑法》第二百二十五條第（四）項的適用范圍?！锻ㄖ匪鶑?qiáng)調(diào)的“嚴(yán)格把握”主要是指對“經(jīng)營行為是否屬于嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”的嚴(yán)格把握（不排除對個別情節(jié)嚴(yán)重認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的審慎把握）?；谏鲜龇治觯瑹o論是根據(jù)法理精神還是按照《通知》要求，都有必要對經(jīng)營行為是否屬于《刑法》第二百二十五條第（四）項規(guī)定的嚴(yán)重擾亂市場的非法經(jīng)營行為進(jìn)行單獨(dú)評價。
2．本案經(jīng)營行為不屬于嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為
非法經(jīng)營罪屬于《刑法》第三章“破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩罪”第八節(jié)“擾亂市場秩序罪”，嚴(yán)重擾亂市場秩序，主要是指對市場經(jīng)濟(jì)秩序的嚴(yán)重擾亂。因此，對《刑法》第二百二十五條第（四）項嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為的評價，重點應(yīng)當(dāng)圍繞市場經(jīng)濟(jì)秩序這一法益。而對于主要危害不在市場經(jīng)濟(jì)秩序的非法經(jīng)營行為，既要分析經(jīng)營行為是否缺少特許的形式要件，更要分析經(jīng)營行為在實體上是否造成其他嚴(yán)重后果或在其他嚴(yán)重危險。首先，經(jīng)營保安服務(wù)業(yè)務(wù)雖然屬于行政特許行業(yè)，但根據(jù)《條例》第八條的規(guī)定，只要達(dá)到規(guī)定的條件就可以向公安機(jī)關(guān)提出申請，公安機(jī)關(guān)不批準(zhǔn)的應(yīng)當(dāng)說明理由。因此，保安服務(wù)業(yè)務(wù)不屬于嚴(yán)格意義上的限制經(jīng)營許可業(yè)務(wù)。其次，未經(jīng)行政許可經(jīng)營保安服務(wù)的主要社會危害在于對人民群眾人身和財產(chǎn)安全可能造成一定的潛在危險，對保安服務(wù)業(yè)務(wù)經(jīng)營行為是否屬于《刑法》第二百二十五條第（四）項規(guī)定的非法經(jīng)營行為的認(rèn)定，重點應(yīng)當(dāng)考察經(jīng)營行為有無實質(zhì)上違法犯罪行為及嚴(yán)重后果。對沒有實施及產(chǎn)生《條例》第四十三條、《公安機(jī)關(guān)實施保安服務(wù)管理條例辦法》第四十五條規(guī)定的泄露國家秘密、侵犯個人隱私、參與追索債務(wù)、采用暴力處理糾紛等后果的經(jīng)營行為，不應(yīng)認(rèn)定為其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。
本案中，中安公司除了沒有獲取保安服務(wù)許可證這一形式要件外，并未實施其他違反《條例》《公安機(jī)關(guān)實施保安服務(wù)管理條例辦法》的行為。中安公司的各項章程符合《公司法》的規(guī)定，其按照合同約定派駐保安員并提供保安服務(wù)，按時發(fā)放保安員工資，在經(jīng)營保安服務(wù)業(yè)務(wù)過程中未發(fā)生其他危害后果，也未出現(xiàn)其他不好的反映和記錄。因此，綜合全案案情和基于嚴(yán)格把握的政策精神分析，中安公司的行為不屬于嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
順便提及的是，關(guān)于從事保安服務(wù)業(yè)務(wù)經(jīng)營行為應(yīng)參照電信業(yè)務(wù)、POS機(jī)套現(xiàn)業(yè)務(wù)確定情節(jié)嚴(yán)重標(biāo)準(zhǔn)的觀點，缺乏法律依據(jù)。2010年最高人民法院下發(fā)了《關(guān)于在經(jīng)濟(jì)犯罪審判中參照適用〈最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）〉的通知》，在沒有新的司法解釋或者相關(guān)指導(dǎo)性文件出臺的前提下，應(yīng)參照適用立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定。保安服務(wù)行業(yè)是以人力資源為依托的一種服務(wù)行業(yè)，與電信業(yè)務(wù)、POS機(jī)套現(xiàn)業(yè)務(wù)區(qū)別明顯，后者涉案數(shù)額普遍巨大，以100萬元作為立案追訴標(biāo)準(zhǔn)，有其合理性，但將保安服務(wù)行業(yè)從數(shù)額上提升到100萬元，與行業(yè)特點以及實際情況不符。
?。ǘ┍景附?jīng)營保安服務(wù)業(yè)務(wù)行為不屬于司法解釋規(guī)定的“不以單位犯罪論處”情形
鑒于本案非法經(jīng)營行為不屬于嚴(yán)重擾亂市場秩序的經(jīng)營行為，故本沒有必要對下一階段“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定展開分析。但由于單位犯非法經(jīng)營罪和個人犯非法經(jīng)營罪“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不同，所以有必要準(zhǔn)確論述《單位犯罪解釋》第二條規(guī)定的“不以單位犯罪論處”的情形。根據(jù)《單位犯罪解釋》第二條的規(guī)定，對單位實施的行為不以單位犯罪論處，必須是“為進(jìn)行違法犯罪活動而設(shè)立公司”或者“公司設(shè)立后以實施犯罪為主要活動”兩種情形。對上述規(guī)定，不能僅從形式邏輯角度進(jìn)行教條式理解，應(yīng)當(dāng)從辯證邏輯角度進(jìn)行限制把握。以本案為例，保安服務(wù)業(yè)務(wù)本身是一種治安服務(wù)，是預(yù)防和打擊違法犯罪活動的輔助力量，只要保安服務(wù)業(yè)務(wù)本身規(guī)范經(jīng)營，其對社會治安無疑具有一種正面輔助作用。事實上，中安公司在成立后提供了保安服務(wù)等正常業(yè)務(wù)，如果僅因中安公司未獲取保安服務(wù)許可證這一形式要件而將這一行為認(rèn)定為犯罪，進(jìn)而因公司主要從事這一行為對公司的行為不以單位犯罪論處，而以個人犯罪追究責(zé)任，降低入罪門檻，實際對被告人產(chǎn)生了雙重不利的后果，也背離了常識、常情、常理。基于上述考慮，我們認(rèn)為，本案經(jīng)營保安服務(wù)業(yè)務(wù)行為不屬于司法解釋規(guī)定的“不以單位犯罪論處”情形。
最后，值得注意的是，雖然本案最終宣告無罪，但并不意味著所有非法從事保安服務(wù)業(yè)務(wù)的經(jīng)營行為都不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。具體個案是否構(gòu)成犯罪，仍要結(jié)合案情具體分析。
（撰稿：二十國集團(tuán)反腐敗追逃追贓研究中心 劉曉虎
審編：最高人民法院刑二庭 韓維中）