【第1481號】滿鑫、孫保鋒非法經(jīng)營案——第四方支付平臺為賭博等違法犯罪網(wǎng)站提供資金轉(zhuǎn)移服務(wù)的行為定性
一、基本案情
被告人滿鑫，男，1987年×月×日出生。2019年12月20日被逮捕。
被告人孫保鋒，男，1991年×月×日出生。因犯搶劫罪于2011年7月25日被判處有期徒刑七年六個月，剝奪政治權(quán)利二年，并處罰金人民幣八千元（以下未標明幣種均為人民幣），2015年6月18日刑滿釋放。
2019年12月20日被逮捕。
重慶市云陽縣人民檢察院指控被告人滿鑫、孫保鋒犯非法經(jīng)營罪，向云陽縣人民法院提起公訴。
被告人滿鑫、孫保鋒及辯護人對指控的基本犯罪事實均無異議，但提出二人的行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪，應(yīng)認定為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。孫保鋒的辯護人同時提出孫保鋒應(yīng)認定為從犯。
云陽縣人民法院經(jīng)公開審理查明：2019年初，被告人滿鑫、孫保鋒得知第四方支付①平臺為賭博網(wǎng)站進行支付結(jié)算能獲取巨額利潤，遂產(chǎn)生經(jīng)營想法。同年4月，滿鑫前往重慶某公司定制第四方支付平臺即“交投?！逼脚_、租賃服務(wù)器，并與孫保鋒接觸，二人達成由滿鑫提供平臺、孫保鋒提供賭博網(wǎng)站等客戶、共同經(jīng)營均分盈利的協(xié)議。后滿鑫在重慶市江北區(qū)租賃房屋，召集客服、技術(shù)人員負責后臺維護、收益分發(fā)等。滿鑫、孫保鋒通過網(wǎng)絡(luò)發(fā)展多人為代理（以下簡稱“碼商”），代理發(fā)展下線（以下簡稱“碼農(nóng)”）?！按a商”“碼農(nóng)”提供、收集微信、支付寶收款二維碼、銀行卡并綁定“交投?！逼脚_。當客戶在賭博網(wǎng)站充值時，平臺隨機推送“碼農(nóng)”控制的支付寶或者微信二維碼供客戶充值，客戶掃碼將資金轉(zhuǎn)賬至“碼農(nóng)”控制的賬戶后，平臺將“碼農(nóng)”確認收款的信息推送給賭博網(wǎng)站，賭博網(wǎng)站給客戶上分。平臺將賭博網(wǎng)站發(fā)起的轉(zhuǎn)賬信息通知“碼農(nóng)”，“碼農(nóng)”“碼商”、平臺先后按約定扣除傭金，將剩余款項轉(zhuǎn)入賭博網(wǎng)站提供的賬號。
2019年5月至2019年11月14日間，被告人滿鑫、孫保鋒按照“交投?！逼脚_結(jié)算資金流水的2%-3%不等比例抽成，并按照約定的比例分配，滿鑫非法獲利1046萬余元、孫保鋒非法獲利1000萬余元。
云陽縣人民法院經(jīng)審理后認為，被告人滿鑫、孫保鋒未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準，非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)，擾亂金融市場秩序，情節(jié)特別嚴重，其行為均構(gòu)成非法經(jīng)營罪。滿鑫、孫保鋒在共同犯罪中分工①明確，地位、作用相當，均系主犯。孫保鋒曾因故意犯罪被判處有期徒刑，在刑罰執(zhí)行完畢后五年內(nèi)再犯應(yīng)當判處有期徒刑以上刑罰之罪，系累犯，依法應(yīng)從重處罰。滿鑫、孫保鋒到案后如實供述所犯罪行，依法可從輕處罰。關(guān)于滿鑫、孫保鋒及其辯護人分別提出本案應(yīng)當定性為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的意見，經(jīng)查，根據(jù)《中國人民銀行支付結(jié)算辦法》的規(guī)定，支付結(jié)算是指單位、個人在社會經(jīng)濟活動中使用票據(jù)、信用卡和匯兌、托收承付、委托收款等結(jié)算方式進行貨幣給付及其資金清算的行為。本案中，滿鑫、孫保鋒為了能使“交投?！逼脚_順利運行，分別為平臺找尋“碼商”，通過“碼商”（或是“碼農(nóng)”）收取資金、完成資金轉(zhuǎn)移，“碼商”“碼農(nóng)”是“交投?！逼脚_不可缺少的部分，“交投保”平臺具有支付結(jié)算功能，滿鑫、孫保鋒明知無資質(zhì)而非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)，其行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。因此，二被告人的辯解和辯護人的辯護意見與查明的事實不符，不予采納。依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第三項、第二十五條第一款、，第二十六條第一款、第六十五條第一款、第六十七條第三款、，第五十二條、第五十三祭第一款、第六十四條之規(guī)定，以非法經(jīng)營罪，分別判處被告人滿鑫有期徒刑八年，并處罰金一千零四十七萬元，判處被告人孫保鋒有期徒刑八年零三個月，并處罰金一千零一萬元。
宣判后，被告人滿鑫、孫保鋒不服，提起上訴。
重慶市第二中級人民法院經(jīng)審理認為，一審判決認定的事實清楚，證據(jù)確實、充分、定罪準確、量刑適當。審判程序合法。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第一項之規(guī)定，裁定駁回上訴，維持原判。
二、主要問題
第四方支付平臺為賭博等違法犯罪網(wǎng)站提供資金轉(zhuǎn)移服務(wù)的行為如何定性？
三、裁判理由
本案審理過程中，對于被告人搭建、運營第四方支付平臺為賭博等違法犯罪網(wǎng)站提供資金轉(zhuǎn)移服務(wù)的行為應(yīng)如何定性，存在不同意見。
第一種意見認為，二被告人明知涉案第四方支付平臺服務(wù)對象是賭博網(wǎng)站，仍然提供資金轉(zhuǎn)移服務(wù)，根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》第二條的規(guī)定，明知是賭博網(wǎng)站，而為賭博網(wǎng)站提供資金支付結(jié)算服務(wù)的，屬于開設(shè)賭場罪的共同犯罪。
第二種意見認為，二被告人明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，仍搭建第四方支付平臺為賭博等違法犯罪網(wǎng)站提供支付結(jié)算幫助，構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。
第三種意見認為，二被告人未經(jīng)國家主管部門批準，運營第四方支付平臺，整合微信、支付寶二維碼等收付款媒介，非法進行資金流轉(zhuǎn)，屬于非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。同時亦構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，依法擇一重罪以非法經(jīng)營罪處斷。
我們同意第三種意見，理由是：
?。ㄒ唬┍景钢卸桓嫒说男袨椴粯?gòu)成上游犯罪的共同犯罪
根據(jù)共同犯罪理論，第四方支付平臺的運營者如明知上游從事違法犯罪活動，仍為網(wǎng)絡(luò)詐騙、賭博、，色情等違法犯罪提供支付結(jié)算服務(wù)，應(yīng)以上游犯罪的共犯懲赴。對此，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》等司法解釋和規(guī)范性文件均有明確規(guī)定。
本案中，在案證據(jù)難以認定二被告人與上游網(wǎng)站事前通謀共同實施犯罪，甚至無法確定與二被告人對接的“客戶”究竟是賭博網(wǎng)站的實際運營者，還是專門承接違法網(wǎng)站運營服務(wù)的中間商，因此，無法認定二被告人構(gòu)成上游犯罪的共同犯罪。
?。ǘ┍景钢卸桓嫒说男袨橥瑫r構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪和非法經(jīng)營罪，應(yīng)當擇一重罪以非法經(jīng)營罪處斷
1．幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪中的“支付結(jié)算幫助”包含非法經(jīng)營罪的“支付結(jié)算業(yè)務(wù)”
刑法第二百二十五條第三項規(guī)定的“資金支付結(jié)算”屬于金融領(lǐng)域概念，是指經(jīng)國家主管部門批準，銀行或者獲得支付許可的第三方支付平臺方可作為中介提供的貨幣給付和資金清算服務(wù)，其本質(zhì)系由國家金融行政法規(guī)所確立和保護的金融特許專營業(yè)務(wù)。而刑法第二百八十七條之二規(guī)定的“提供支付結(jié)算等幫助”外延更廣，既包括金融領(lǐng)域的資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)，也包括支付結(jié)算業(yè)務(wù)之外的衍生服務(wù)，如一般“碼商”“碼農(nóng)”，提供銀行卡、二維碼等進行轉(zhuǎn)賬、取現(xiàn)，向網(wǎng)絡(luò)犯罪分子出售、租借銀行卡的行為，提供支付通道等行為。如果行為人實施了非法經(jīng)營罪中的支付結(jié)算行為，無疑也應(yīng)當認定為屬于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪中的提供支付結(jié)算幫助行為。
2．本案被告人的行為符合非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件
?。?）本案中二被告人的行為可認定為從事支付結(jié)算業(yè)務(wù)。根據(jù)《中國人民銀行支付結(jié)算辦法》（以下簡稱《辦法》）第三條的規(guī)定，支付結(jié)算是指單位、個人在社會經(jīng)濟活動中使用票據(jù)、信用卡和匯兌、托收承付、委托收款等結(jié)算方式進行貨幣給付及其資金清算的行為。該規(guī)定是金融主管部門針對金融行業(yè)本身合規(guī)運營提出的。而《最高人民檢察院關(guān)于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問題座談會紀要》第18條則透過現(xiàn)象揭露本質(zhì)，指出刑法意義上的支付結(jié)算業(yè)務(wù)實質(zhì)是商業(yè)銀行或者支付機構(gòu)在收付款人之間提供的貨幣資金轉(zhuǎn)移服務(wù)。因此，支付結(jié)算的本質(zhì)是資金聚合基礎(chǔ)上的貨幣轉(zhuǎn)移支付（以避免將單純提供收付款賬號幫助轉(zhuǎn)賬行為認定為非法經(jīng)營，如提供銀行賬戶進行轉(zhuǎn)賬的“碼農(nóng)”，以符合社會觀念的一般認知）。本案中，涉案第四方支付平臺的資金流轉(zhuǎn)過程和運營模式為平臺通過技術(shù)手段對接上游網(wǎng)站與網(wǎng)站客戶，涉案資金通過客戶掃碼支付進入平臺提供、整合的“碼商”“碼農(nóng)”賬戶，“碼商”“碼農(nóng)”獲取傭金后，扣除分成比例，按照平臺提示信息，將剩余資金層層轉(zhuǎn)出（存在入賬與轉(zhuǎn)出的時間差現(xiàn)象），匯集到上游網(wǎng)站指定賬戶，該系列行為完成了資金轉(zhuǎn)移支付。平臺通過“碼商”“碼農(nóng)”的收付款賬戶成為上游網(wǎng)站及其客戶之間資金流轉(zhuǎn)的中轉(zhuǎn)、過渡環(huán)節(jié)，進而將大量的非法資金隱藏在“碼商”“碼農(nóng)”的日常流水中。雖然“碼商”“碼農(nóng)”的支付轉(zhuǎn)移是完成本案支付結(jié)算的直接環(huán)節(jié)，涉案平臺沒有控制獨立賬戶聚合資金、與上游網(wǎng)站完成支付結(jié)算，但是“碼農(nóng)”與“碼商”、“碼商”與被告人之間，通常是熟人關(guān)系，或者前者向后者繳納了保證金才允許從事參與平臺的運營，體現(xiàn)了被告人對“碼商”“碼農(nóng)”具有人身或者金錢控制屬性，且運營、使用涉案平臺的客觀效果是代收錢款、將錢款轉(zhuǎn)給特定收款人，發(fā)揮了資金支付結(jié)算的作用。案件審理過程中，公安機關(guān)介紹，最初凍結(jié)“碼商”“碼農(nóng)”的涉案賬戶時．里面共計余額人民幣八千多萬，因此，涉案平臺實施了資金聚合基礎(chǔ)上的貨幣轉(zhuǎn)移支付行為。
?。?）本案中二被告人的行為違反了國家規(guī)定。支付結(jié)算型非法經(jīng)營罪的侵害客體是金融市場資金支付結(jié)算管理秩序。資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)從參與主體、從業(yè)資質(zhì)到經(jīng)營范圍、業(yè)務(wù)流程等，均要嚴格遵循相應(yīng)規(guī)章制度，主動接受金融主管部門監(jiān)管。凡是未經(jīng)許可或超越許可范圍，擅自從事或變相從事該業(yè)務(wù)的，即侵犯了國家在金融領(lǐng)域確立的資金支付結(jié)算特許專營制度。根據(jù)《辦法》第六條的規(guī)定，銀行是支付結(jié)算和資金清算的中介機構(gòu)，未經(jīng)中國人民銀行批準的非銀行金融機構(gòu)和其他單位不得作為中介機構(gòu)經(jīng)營支付結(jié)算業(yè)務(wù)?！斗墙鹑跈C構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》規(guī)定，非金融機構(gòu)提供支付服務(wù)（包括網(wǎng)絡(luò)支付），應(yīng)當根據(jù)該辦法取得《支付業(yè)務(wù)許可證》。本案中，涉案平臺沒有取得《支付業(yè)務(wù)許可證》，沒有支付結(jié)算資質(zhì)。因此涉案平臺非法流轉(zhuǎn)資金的實質(zhì)是非法從事支付結(jié)算。
?。?）本案中二被告人的行為擾亂了正常市場秩序，且已達到應(yīng)予追究刑事責任的程度。二被告人運營第四方支付平臺，逃避正常資金監(jiān)管，擾亂了國家支付結(jié)算秩序，二人實施犯罪行為僅數(shù)月時間，完成支付結(jié)算數(shù)額達數(shù)億元，分別非法獲利千萬元，已達到應(yīng)予追究刑事責任的程度。
3．本案中二被告人的行為亦符合幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的構(gòu)成要件
依據(jù)刑法第二百八十七條之二的規(guī)定，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪是指明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入等技術(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴重的行為。據(jù)此，認定該罪需滿足明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪、為犯罪提供幫助行為、情節(jié)嚴重三個要件，缺一不可。此處的明知，既包括確切的明知，亦包括概括性明知。依據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》．第十二條第二款之規(guī)定，確因客觀條件限制無法查證被幫助對象是否達到犯罪程度，但相關(guān)數(shù)額總計達到該條第一款第二項至第四項規(guī)定標準5倍以上，應(yīng)當以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪追究行為的刑事責任。本案中，雖然上游網(wǎng)站是否構(gòu)罪及該當何罪現(xiàn)有證據(jù)無法認定，但是被告人的供述、證人證言、網(wǎng)站截圖足以認定上游網(wǎng)站從事違法活動。二被告人運營涉案平臺為上游網(wǎng)站的違法行為提供支付結(jié)算服務(wù)分別非法獲利千萬余元，遠超前述司法解釋規(guī)定的違法所得1萬元的5倍以上入罪標準，因此被告人的行為構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。
4．法條競合下非法經(jīng)營罪優(yōu)先適用
本案中，二被告人運營涉案平臺非法進行資金支付結(jié)算的行為同時符合非法經(jīng)營罪和幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的構(gòu)成要件，系法條競合，根據(jù)通說，法條競合的情況下，應(yīng)適用重法優(yōu)于輕法的處斷原則，同時，刑法第二百八十七條之二第三款亦規(guī)定，“有前兩款行為，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”，比較兩罪的量刑，非法經(jīng)營罪的法定刑配置重于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。因此，本案二被告人運營第四方支付平臺非法從事資金支付結(jié)算的行為應(yīng)當以非法經(jīng)營罪定罪量刑。
綜上，人民法院認定被告人的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪，是正確的。
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審編：最高人民法院刑三庭 鹿素勛）
①第四方支付，也稱聚合支付、融合支付，是介于商戶和第三方支付之間，通過技術(shù)手段，聚合相關(guān)銀行、第三方支付和相應(yīng)平臺的新型支付方式，第四方支付的誕生是在第三方支付基礎(chǔ)上的發(fā)展和跨越。支付歷史上，第一方支付是貨幣支付。第二方支付是依托銀行進行支付。第三方支付是通過微信、支付寶等第三方機構(gòu)整合銀行基礎(chǔ)設(shè)施并提供給消費者的便捷支付方式，屬于非金融機構(gòu)提供的貨幣資金專業(yè)服務(wù)。隨著電子商務(wù)交易蓬勃發(fā)展，第四方支付通過聚合多種支付通道，以其顯著均便捷性和高效性，被廣泛運用于日常生活。由于第四方支付沒有支付許可牌照的限制，并能根據(jù)需求個性化訂制，容易被犯罪分子利用以逃避監(jiān)管，造成資金“體外循環(huán)”，助長網(wǎng)絡(luò)灰黑產(chǎn)業(yè)蔓延。
2017年，中國人民銀行支付結(jié)算司《關(guān)于開展違規(guī)“聚合支付”服務(wù)清理整治工作的通知》明確，聚合支付定位于收單外包機構(gòu)，依托于銀行、第三方支付，從事支付、結(jié)算、清算服務(wù)之外的支付衍生服務(wù)，不得采集、留存特約商戶和消費者的敏感信息，不得以任何形式經(jīng)手特約商戶結(jié)算資金，從事或變相從事特約商戶資金結(jié)算，嚴禁異化為資金“二清”模式，嚴格限制聚合支付的服務(wù)范圍，不得從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)。