【第1482號】徐昌勇、江興平非法經(jīng)營案——非法經(jīng)營弩和氯化琥珀膽堿行為性質(zhì)的認(rèn)定
一、基本案情
被告人徐昌勇，男，1982年×月×日出生。2003年因犯盜竊罪被判處有期徒刑一年六個月，并處罰金人民幣一千元（以下未標(biāo)明幣種均為人民幣）；2005年12月因犯盜竊罪被判處有期徒刑六個月，并處罰金一千元，2006年2月18日刑滿釋放。2012年9月6日因本案被逮捕，同年11月5日被監(jiān)視居住，被監(jiān)視居住期間潛逃，2017年11月8日被逮捕。
被告人江興平，男，1993年×月×日出生。2012年9月6日被逮捕，同年11月5日被監(jiān)視居住。
安徽省合肥市包河區(qū)人民檢察院指控被告人徐昌勇、江興平犯非法經(jīng)營罪，向合肥市包河區(qū)人民法院提起公訴。
被告人徐昌勇、江興平對公訴機(jī)關(guān)指控的事實和罪名均無異議。
被告人徐昌勇的辯護(hù)人提出，徐昌勇有自首情節(jié)，當(dāng)庭認(rèn)罪悔罪態(tài)度好，系自首，建議對其從輕或者減輕處罰。
被告人江興平的辯護(hù)人提出，江興平系幫助犯、從犯，依法應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰。
合肥市包河區(qū)人民法院經(jīng)公開審理查明：2010年底，被告人徐昌勇花費(fèi)約1萬元通過互聯(lián)網(wǎng)從外地購買了一批含瞄準(zhǔn)鏡的弩（380元／套）和含有氯化琥珀膽堿的毒針（4元／支），并雇人將毒針組裝成可以用弩發(fā)射的箭，然后以每套弩480元、每支箭5元的價格通過互聯(lián)網(wǎng)銷往外地，從中賺取差價5000余元。2011年11月，徐昌勇通過互聯(lián)網(wǎng)以5萬元的轉(zhuǎn)讓價格獲得了毒針的配方技術(shù)。配方試驗成功后，徐昌勇于2012年春節(jié)后網(wǎng)購了大量氯化琥珀膽堿藥粉和獸醫(yī)用針管、尾翼、塑料管等裝配毒針用的材料，并以每把200元的價格網(wǎng)購了大批弩，并叫上被告人江興平一起從事裝配、銷售行為。徐昌勇負(fù)責(zé)配制藥水、購買原材料、聯(lián)系網(wǎng)購買家及發(fā)貨等事宜，江興平負(fù)責(zé)裝配毒針。2012年4月，因徐昌勇要去外地陪妻子生產(chǎn)，遂將配方告訴了江興平。徐昌勇離開合肥期間，通過電話或短信的形式將網(wǎng)購買家的地址、要貨的數(shù)量通知江興平，由江興平通知快遞公司前來取貨后發(fā)往全國各地，買家收到貨后將錢打到徐昌勇的賬戶上。截至2012年7月27日案發(fā)，徐昌勇通過互聯(lián)網(wǎng)以每把300元的價格銷售了525套弩和大量毒針，獲利5萬余元。江興平從徐昌勇處領(lǐng)取工資8000余元。
合肥市包河區(qū)人民法院認(rèn)為，被告人徐昌勇、江興平違反國家規(guī)定非法買賣弩，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。在共同犯罪中，徐昌勇系圭犯，依法應(yīng)按其實施的罪行予以處罰，江興平系從犯，依法應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。徐昌勇有犯罪前科，可酌情從嚴(yán)懲處。案發(fā)后，徐昌勇主動投案，并如實供述犯罪事實，系自首，依法可以從輕或者減輕處罰。江興平如實供述犯罪事實，依法可從輕處罰。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條，第二十五條，第二十六條，第二十七條，第六十四條，第六十七條，第七十二條第一款、第三款，第七十三條第二款、第三款之規(guī)定，以非法經(jīng)營罪判處被告人徐昌勇有期徒刑一年零八個月，并處罰金八萬元；判處被告人江興平有期徒刑一年，緩刑一年，并處罰金二萬元。
宣判后，被告人徐昌勇、江興平未上訴，檢察機(jī)關(guān)未抗訴。判決已生效。
二、非法經(jīng)營弩和氯化琥珀膽堿行為性質(zhì)應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定？
三、裁判理由
?。ㄒ唬┓欠ń?jīng)營弩行為性質(zhì)的認(rèn)定
對于本案中二被告人非法經(jīng)營弩的行為性質(zhì)應(yīng)如何認(rèn)定，存在兩種意見。
第一種意見認(rèn)為，被告人徐昌勇、江興平經(jīng)營弩的行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。理由是，弩不屬于刑法第二百二十五條第一項規(guī)定的專營、專賣或者限制買賣的物品。專營、專賣物品，是指由國家專門機(jī)構(gòu)經(jīng)營、銷售的物品，如煙草等。限制買賣的物品，是指在一定時期內(nèi)計劃經(jīng)營的物品，如化肥、農(nóng)藥等。根據(jù)刑法第二百二十五條第一項的規(guī)定，專營、專賣或者限制買賣的物品都必須由法律或者行政法規(guī)予以明確規(guī)定。關(guān)于弩的管理規(guī)定主要是公安部、原國家工商行政管理局于1999年聯(lián)合發(fā)布的公治（1999）1646號《關(guān)于加強(qiáng)弩管理的通知》（以下簡稱《第1646號通知》）和國務(wù)院2004年國務(wù)院令第412號，《國務(wù)院對確需保留的行政審批項目設(shè)定行政許可的決定》（2009年、2016年兩次修改，以下簡稱《第412號決定》），以及公安部公治（2010）360號《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)弩治安管理的通知》（以下簡稱《第360號通知》）中有所涉及。雖然《第1646號通知》，《第360弓通知》和《第412號決定》均規(guī)定，弩的制造、銷售、進(jìn)口、運(yùn)輸、使用應(yīng)取得省級人民政府公安機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)且需要嚴(yán)格的審批程序，但是上述規(guī)范性文件均不屬于法律或者行政法規(guī)，且公安機(jī)關(guān)無權(quán)認(rèn)定某一行為是否構(gòu)成犯罪，公安部關(guān)于弩的一系列規(guī)范性文件只是從治安管理的角度作出的規(guī)定，不能作為認(rèn)定非法經(jīng)營弩的行為是否構(gòu)成犯罪的依據(jù)。因此，本案中二被告人未經(jīng)許可經(jīng)營弩的行為不構(gòu)成犯罪。
第二種意見認(rèn)為，被告人徐昌勇、江興平非法經(jīng)營弩的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。理由是：《第412號決定》雖然不是法律或者行政法規(guī)，對二被告人的行為不能適用刑法第二百二十五條第一項的規(guī)定處理。但是，《第412號決定》系經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)并以國務(wù)院令的形式發(fā)布，屬于刑法第九十六條規(guī)定的“國家規(guī)定”，且二被告人銷售弩和內(nèi)含氯化琥珀膽堿成分的毒針，確有一定的社會危害性，故可認(rèn)定為刑法第二百二十五條第四項規(guī)定的“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，以非法經(jīng)營罪追究其刑事責(zé)任。
我們同意第二種意見，對于未經(jīng)許可經(jīng)營弩的行為，情節(jié)嚴(yán)重的，可依照刑法第二百二十五條第四項的規(guī)定追究刑事責(zé)任。理由是：
1．未經(jīng)許可經(jīng)營弩的行為違反了刑法意義上的“國家規(guī)定”
根據(jù)刑法第九十六條的規(guī)定，違反國家規(guī)定，是指違反全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。此外，根據(jù)最高人民法院法發(fā)〔2011〕155號《關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》第一條的規(guī)定，以國務(wù)院辦公廳名義制發(fā)的文件，符合以下條件的，亦應(yīng)視為刑法中的“國家規(guī)定”：（1）有明確的法律依據(jù)或者同相關(guān)行政法規(guī)不相抵觸；（2）經(jīng)國務(wù)院常務(wù)會議討論通過或者經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)；（3）在國務(wù)院公報上公開發(fā)布。從體例上看，《第412號決定》系國務(wù)院正式發(fā)布的決定；屬于刑法第九十六條規(guī)定的“國家規(guī)定”，且系效力層級比較高的“國家規(guī)定”，可以作為適用刑法第二百二十五條第四項的依據(jù)。從內(nèi)容上看，《第412號決定》中規(guī)定的均是國務(wù)院依據(jù)行政許可法和行政審批制度改革的有關(guān)規(guī)定，對由法律、行政法規(guī)設(shè)定的行政許可項目，以及雖然由法律、行政法規(guī)以外的規(guī)范性文件設(shè)定，但確需保留且符合行政許可法規(guī)定的行政審批項目，進(jìn)行全面清理后予以保留并設(shè)定的行政許可項目。根據(jù)《第412號決定》的規(guī)定，弩的制造、銷售、進(jìn)口、運(yùn)輸、使用，由省級人民政府公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)審批。公安部2010年《第360號通知》雖然從體例上看不屬于刑法第九十六條規(guī)定的“國家規(guī)定”，但從內(nèi)容上看，《第360號通知》系根據(jù)國務(wù)院《第412號決定》的授權(quán)，在1999年《第1646號通知》規(guī)定的基礎(chǔ)上對弩的經(jīng)營等行為作出的進(jìn)一步細(xì)化規(guī)定。因此，實踐中在辦理非法經(jīng)營弩的案件時，應(yīng)結(jié)合國務(wù)院《第412號決定》和公安部《第360號通知》，準(zhǔn)確認(rèn)定行為人的違法行為性質(zhì)和程度。
2．未經(jīng)許可經(jīng)營弩的行為具備刑事處罰的必要性
國務(wù)院《第412號決定》規(guī)定的500種行政許可項目，除少量由地市級和縣級行政主管部門審批的行政許可項目外，多數(shù)為省級以上行政主管部門負(fù)責(zé)審批，涵蓋項目審批、證件核發(fā)、資質(zhì)認(rèn)定、經(jīng)營許可等方方面面。從實踐看，《第412號決定》雖然可以作為認(rèn)定某一行為是否違反刑法第九十六條規(guī)定的“國家規(guī)定”的依據(jù)，但并非其中規(guī)定的所有行政許可項目均可成為非法經(jīng)營罪的犯罪對象，認(rèn)定某一行為是否具備刑事處罰的必要性時，仍應(yīng)從實質(zhì)危害的角度出發(fā)，結(jié)合該類行為的性質(zhì)依法審慎認(rèn)定。從性能上看，由于弩的殺傷性能不亞于某些以火藥為動力發(fā)射槍彈的槍支，實踐中除軍警少量裝備以及用于部分體育、娛樂設(shè)施的弩外，并無其他合法用途，非法買賣的弩在社會上多被用于實施違法犯罪活動，甚至被用來從事故意傷害、殺人等嚴(yán)重暴力犯罪。正如公安部和原國家工商行政管理局《第1646號通知》中所指出的：“弩在古代是一種攻擊性、殺傷力都很強(qiáng)的兵器。經(jīng)過現(xiàn)代科技改進(jìn)后的弩具有便于攜帶、射程遠(yuǎn)、精度高等特點(diǎn)。進(jìn)口弩還分手槍式、步槍式、沖鋒槍式等多種式樣……弩具有槍支、管制刀具的部分功能和特性，屬于危險物品，如不嚴(yán)加控制和管理，極易被犯罪分子利用，危害公共安全。新疆公安機(jī)關(guān)已發(fā)現(xiàn)犯罪分子持弩作案，并在犯罪分子窩點(diǎn)中繳獲過大量弩。”因此，非法經(jīng)營弩的危害性不僅擾亂了關(guān)于弩的正常市場經(jīng)營秩序，更可能對公共安全造成嚴(yán)重危害，相較于單純擾亂市場秩序的經(jīng)營行為，非法經(jīng)營弩的行為危害性更大，具備刑事處罰的必要性。
3．適用刑法第二百二十四條第四項時應(yīng)注意的問題
當(dāng)前，我國正大力推進(jìn)減少政府審批和監(jiān)管事項，隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，此前一些需要管制或者經(jīng)嚴(yán)格審批才可以從事經(jīng)營活動的商品或者服務(wù)項目被放開，非法經(jīng)營罪的傳統(tǒng)適用對象也隨之大量減少。在此背景下，非法經(jīng)營罪的適用應(yīng)逐漸從市場管制向社會管理轉(zhuǎn)變，執(zhí)法、司法機(jī)關(guān)對于非法經(jīng)營罪的定罪思路也應(yīng)作相應(yīng)的調(diào)整，重點(diǎn)應(yīng)從單純擾亂市場秩序的行為轉(zhuǎn)向禁止性經(jīng)營行為，將本來就為“國家規(guī)定”所禁止的行為，特別是為特定的違法行為或者違反社會公序良俗行為提供支持的經(jīng)營性行為納入進(jìn)來。此外，實踐中還應(yīng)注意，刑事定罪與“國家規(guī)定”的關(guān)聯(lián)性在于某一行為是否違反“國家規(guī)定”，是否具有行政違法性，進(jìn)而由司法機(jī)關(guān)判定該行為是否構(gòu)成犯罪，而非只有“國家規(guī)定”明確規(guī)定要對某行為進(jìn)行刑事打擊才可以認(rèn)定構(gòu)成犯罪。
?。ǘ┓欠ń?jīng)營氯化琥珀膽堿行為性質(zhì)的認(rèn)定
本案中，公訴機(jī)關(guān)并未就二被告人非法經(jīng)營氯化琥珀膽堿的行為提起公訴，但鑒于該類物質(zhì)的危害性，有必要就非法經(jīng)營氯化琥珀膽堿行為的性質(zhì)和處理原則加以研究。
氯化琥珀膽堿，又名琥珀膽堿、琥珀酰膽堿、司克林，是一種煙堿型乙酰膽堿受體阻斷劑，被用于全身麻醉及破傷風(fēng)等，是最佳的肌肉松弛藥物。氯化琥珀膽堿通過肌肉或靜脈注射進(jìn)入受體后，會引起強(qiáng)烈的窒息感且作用迅速．可以在數(shù)秒至數(shù)分鐘內(nèi)使受體的肌肉癱瘓而失去行動能力，肌肉注射致死量為0.02克，靜脈注射致死量約為0.01克，目前還沒有針對氯化琥珀膽堿的特效解毒劑，正常醫(yī)療中在沒有呼吸機(jī)等輔助措施保護(hù)的情況下禁止使用。氯化琥珀膽堿是原料藥，醫(yī)學(xué)上的常見形式是氯化琥珀膽堿注射液。在《國家基本藥物目錄》中，氯化琥珀膽堿注射液被歸類為麻醉輔助藥，在《獸用處方藥品種目錄》中，氯化琥珀膽堿注射液被歸類為獸用全身麻醉藥與化學(xué)保定藥。經(jīng)修訂并于2015年5月1日起施行的新版《危險化學(xué)品名錄》將氯化琥珀膽堿收錄其中。無論在人用藥還是獸用藥領(lǐng)域，琥珀膽堿均系處方藥，國家對其實行定點(diǎn)生產(chǎn)、經(jīng)營制度，禁止零售。
綜合以上情況，我們認(rèn)為，發(fā)生在2015年5月1日前的非法經(jīng)營氯化琥珀膽堿的行為，違反了國家關(guān)于藥品管理的法律和行政法規(guī)，觸犯了刑法第二百二十五條第一項的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營罪追究刑事責(zé)任；發(fā)生在2015年5月1日新版《危險化學(xué)品名錄》施行后的非法買賣、運(yùn)輸、儲存氯化琥珀膽堿的行為，同時構(gòu)成非法經(jīng)營罪和刑法第一百二十五條第二款規(guī)定的非法制造、買賣、運(yùn)輸、儲存危險物質(zhì)罪，系法規(guī)竟合，應(yīng)當(dāng)以非法制造、買賣、運(yùn)輸、儲存危險物質(zhì)罪追究刑事責(zé)任。理由是：
1．刑法第一百二十五條第二款規(guī)定的“毒害性物質(zhì)”應(yīng)具備毒害性、公共危險性和法律、行政法規(guī)的禁止或者限制這三個本質(zhì)特征
最高人民法院于2013年1月31日發(fā)布的第13號指導(dǎo)案例王召成等非法買賣、儲存危險物質(zhì)案中，對上述原則進(jìn)行了確認(rèn)，即國家嚴(yán)格監(jiān)督管理，易致人死亡、對人體、環(huán)境具有極大的毒害性和危險性，并被《危險化學(xué)品名錄》收錄的有毒性化學(xué)品，才屬于刑法第一百二十五條第二款規(guī)定的“毒害性物質(zhì)”。從氯化琥珀膽堿的性能和主要用途來看，其具備“毒害性”和公共危險性的特征。但是，由于自然界和人工合成的化學(xué)品數(shù)量極其龐大，這些化學(xué)品被廣泛應(yīng)用于各個領(lǐng)域中，很多都有一定的毒害性，使用或管理不當(dāng)也會危害公共安全。因此，從確保公民的預(yù)測可能性，防止司法過分干預(yù)社會經(jīng)濟(jì)生活的角度考慮，還應(yīng)確認(rèn)該類物質(zhì)在生產(chǎn)、流通環(huán)節(jié)是否受到法律、行政法規(guī)的禁止或者限制。
為了保障安全生產(chǎn)、經(jīng)營和生活，國務(wù)院相關(guān)行政主管部門就“毒害性”物質(zhì)制定了一系列管理制度和監(jiān)管名錄，為判斷某一物質(zhì)是否屬于“毒害性”物質(zhì)提供了參考和幫助：《危險化學(xué)品安全管理條例》第三條第一款規(guī)定，危險化學(xué)品是指具有毒害、腐蝕、爆炸、燃燒、助燃等性質(zhì)，對人體、設(shè)施、環(huán)境具有危害的劇毒化學(xué)品和其他化學(xué)品；該條第二款規(guī)定，危險化學(xué)品目錄由國務(wù)院安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門會同公安、環(huán)保等部門，根據(jù)化學(xué)品危險特性的鑒別和分類標(biāo)準(zhǔn)確定、公布，并適時調(diào)整。綜合來看，目前關(guān)于危險化學(xué)品的名錄主要有《危險化學(xué)品名錄》《首批重點(diǎn)監(jiān)管的危險化學(xué)品名錄》《劇毒化學(xué)品名錄》等。其中，《首批重點(diǎn)監(jiān)管的危險化學(xué)品名錄》和《劇毒化學(xué)品名錄》中所列的化學(xué)品均被《危險化學(xué)品名錄》所涵蓋。因此，在認(rèn)定某類物質(zhì)是否屬于刑法意義上的“毒害性”物質(zhì)時，還應(yīng)確認(rèn)其是否被《危險化學(xué)品目錄》所收錄。就本案來看，涉案的氯化琥珀膽堿雖然具備毒害性和公共危險性這兩個特征，但在本案行為實施時尚未被《危險化學(xué)品名錄》收錄，因此，被告人徐昌勇、江興平非法經(jīng)營氯化琥珀膽堿的行為不構(gòu)成非法制造、買賣、運(yùn)輸、儲存危險物質(zhì)罪。
2．非法經(jīng)營氯化琥珀膽堿的行為具備刑事處罰的必要性
我國對人用藥和獸藥實行處方藥與非處方藥分類管理的制度，相較于非處方藥，處方藥在經(jīng)營、使用等方面的管理規(guī)定更為嚴(yán)格，如《藥品管理法實施條例》第八十三條規(guī)定，處方藥憑執(zhí)業(yè)醫(yī)師和執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師處方方可購買、調(diào)配和使用?！东F藥管理條例》第四十九條規(guī)定，禁止將獸用原料藥拆零銷售或者銷售給獸藥生產(chǎn)企業(yè)以外的單位和個人。對處方藥的管理之所以如此嚴(yán)格，除了規(guī)范藥品市場管理秩序，最主要的是考慮到處方藥如被不當(dāng)使用，所造成的后果較非處方藥更為嚴(yán)重，部分處方藥又具有一定的毒害性，如流人社會，可能會被用于其他違法犯罪活動。從法律、行政法規(guī)的規(guī)定來看，琥珀膽堿既屬于化學(xué)品，也屬于處方藥，在人用藥和獸藥領(lǐng)域均有應(yīng)用。在《國家基本藥物目錄》中，氯化琥珀膽堿注射液被歸類為麻醉輔助藥，在《獸用處方藥品種目錄》中，氯化琥珀膽堿注射液被歸類為獸用全身麻醉藥與化學(xué)保定藥。因此，非法經(jīng)營氯化琥珀膽堿的行為社會危害性嚴(yán)重，單靠行政處罰已不足以制裁該類違法行為。本案中，被告人徐昌勇、江興平從非法渠道購入氯化琥珀膽堿，配制成毒針后或是單獨(dú)銷售，或是與弩搭配銷售，這些含有氯化琥珀膽堿的毒針流人社會后常被用于偷狗等違法犯罪活動，甚至可能會被用于實施故意傷害、故意殺人等嚴(yán)重暴力犯罪，近年來的新聞報道中也多次出現(xiàn)了人被氯化琥珀膽堿毒箭射中死亡的案件，社會危害性嚴(yán)重，單靠行政處罰已不足以制裁其違法行為。
3．對于發(fā)生在2015年《危險化學(xué)品名錄》修訂前的非法經(jīng)營琥珀膽堿的行為，情節(jié)嚴(yán)重且尚未過追訴時效的，可以非法經(jīng)營罪追究刑事責(zé)任
根據(jù)藥品管理法、《藥品管理法實施條例》和《獸藥管理條例》的規(guī)定，我國對人用藥和獸藥實行專營、專賣制度，經(jīng)營人用藥和獸藥必須獲得藥品監(jiān)督管理部門或獸醫(yī)行政管理部門批核發(fā)的經(jīng)營許可證，無證經(jīng)營的可依法追究刑事責(zé)任。被告人徐昌勇在沒有藥品經(jīng)營許可證的情況下，非法從其他藥品生產(chǎn)企業(yè)購買管制藥品氯化琥珀膽堿，配制成毒針對外銷售，其行為已違反了相關(guān)藥品管理的法律、行政法規(guī)的規(guī)定，符合刑法第二百二十五條第一項規(guī)定的非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件，可以非法經(jīng)營罪追究其刑事責(zé)任。這一處理原則，在2002年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售、使用禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中已有明確規(guī)定，可以參照適用：該解釋第一條規(guī)定，未取得藥品生產(chǎn)、經(jīng)營許可證件和批準(zhǔn)文號，非法生產(chǎn)、銷售鹽酸克侖特羅等禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥品，擾亂藥品市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百二十五條第一項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪追究刑事責(zé)任。
綜上，人民法院對二被告人的行為以非法經(jīng)營罪定罪量刑，是正確的。
?。ㄗ澹鹤罡呷嗣穹ㄔ盒潭ァ」?br/> 審編：，最高人民法院刑二庭 趙衛(wèi)東）