【201502017】食品安全標(biāo)準(zhǔn)高于衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)
文/王慶廷
【裁判要旨】
利用非食品原料生產(chǎn)出來的食品，可能符合國家關(guān)于食品的衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)，但不符合國家關(guān)于食品的安全標(biāo)準(zhǔn)。在此情形下，綜合考量有關(guān)因素，安全標(biāo)準(zhǔn)優(yōu)位于衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)，在法律上應(yīng)否認(rèn)涉案食品及其原料的可食用性，進(jìn)而對相關(guān)行為予以定罪處罰。
□案號 一審：（2013）金刑初字第74號 二審：（2013）滬一中刑終字第1529號
【案情】
公訴機關(guān)：上海市金山區(qū)人民檢察院。
被告單位：上海谷潤貿(mào)易有限公司（下稱谷潤公司）。
被告單位：上海睿鈞工貿(mào)有限公司（下稱睿鈞公司）。
被告人：倪曉鋼，系谷潤公司法定代表人及睿鈞公司實際經(jīng)營人。
谷潤公司、睿鈞公司分別成立于2003年、2004年，經(jīng)營范圍分別為銷售飼料、飼料原料等和化工原料及產(chǎn)品等，二被告單位的實際經(jīng)營人均為被告人倪曉鋼。上海仕明油脂有限公司（下稱仕明公司）成立于2003年，經(jīng)營范圍為食用動物油脂（牛油），生產(chǎn)產(chǎn)品是食用精煉牛油，公司法定代表人為顧洪章（已另案處理）。
被告人倪曉鋼在經(jīng)營被告單位谷潤公司、睿鈞公司期間，從澳大利亞、新西蘭購入工業(yè)用牛羊油予以銷售。2009年始，被告人倪曉鋼將進(jìn)口的工業(yè)用牛羊油在仕明公司進(jìn)行儲存、中轉(zhuǎn)。期間，被告人倪曉鋼與顧洪章進(jìn)行了業(yè)務(wù)洽談，雙方就仕明公司購入涉案進(jìn)口工業(yè)用牛羊油用于食用牛油生產(chǎn)的情況進(jìn)行了溝通、交流。被告人倪曉鋼也參觀了仕明公司的生產(chǎn)車間等。被告人倪曉鋼在明知仕明公司是一家專門生產(chǎn)食用牛羊油的食用油脂經(jīng)營企業(yè)，且購入進(jìn)口工業(yè)用牛羊油用于生產(chǎn)食用牛羊油的情況下，為牟利，仍與顧洪章達(dá)成購銷協(xié)議，將二被告單位購入的工業(yè)用牛羊油銷售給仕明公司用于食用牛羊油生產(chǎn)。在2010年2月至2012年1月期間，被告單位谷潤公司、睿鈞公司分別向仕明公司銷售工業(yè)用牛羊油2833680公斤、2706940公斤，銷售金額分別為人民幣17940893.96元、人民幣19151136.65元，合計人民幣37092030.61元。仕明公司利用上述工業(yè)用牛羊油生產(chǎn)食用精煉牛油，并對外銷售給相關(guān)食品企業(yè)。對于生產(chǎn)食用精煉牛油過程中分解出來的少量雜質(zhì)、廢料，由顧洪章自行銷售給相關(guān)化工企業(yè)。
2012年3月22日，顧洪章因涉嫌生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪被公安機關(guān)抓獲歸案；同日，被告人倪曉鋼主動向公安機關(guān)投案，并如實供述了上述事實。
對于涉案進(jìn)口工業(yè)用牛羊油產(chǎn)品性質(zhì)，上海市食品生產(chǎn)監(jiān)督所與上海市食品藥品監(jiān)督所均出具了相應(yīng)報告，但所持意見截然相反。上海市食品生產(chǎn)監(jiān)督所以美國對于牛羊油分級管理為例，認(rèn)為歐美、澳大利亞等國家關(guān)于牛油不區(qū)分食用與非食用，只有等級區(qū)分，任何等級的牛油均可通過提煉后達(dá)到食用牛油的標(biāo)準(zhǔn)，國內(nèi)對進(jìn)口牛油區(qū)分食用與非食用是因為進(jìn)口商申報和檢驗檢疫程序和內(nèi)容不同而進(jìn)行區(qū)分，但不能改變進(jìn)口牛油原料的本質(zhì)屬性。另外，本案中食用油生產(chǎn)企業(yè)利用涉案產(chǎn)品生產(chǎn)的食用牛羊油，經(jīng)檢測，有關(guān)數(shù)據(jù)符合相關(guān)國家食品衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)。上海市食品藥品監(jiān)督所則認(rèn)為，涉案產(chǎn)品系使用非食品原料加工而成，該產(chǎn)品在出口國及進(jìn)口國均按工業(yè)用途進(jìn)行管理，未進(jìn)行食品方面檢驗檢疫，可能含有對人體有毒有害物質(zhì)，因此該產(chǎn)品不可以直接用于食用，也不可以通過加工提煉后用于食用。
公訴機關(guān)認(rèn)為，被告單位谷潤公司、睿鈞公司在銷售產(chǎn)品中以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品，均應(yīng)當(dāng)以銷售偽劣產(chǎn)品罪追究刑事責(zé)任。被告人倪曉鋼作為二被告單位直接負(fù)責(zé)的主管人員，也應(yīng)當(dāng)以銷售偽劣產(chǎn)品罪追究刑事責(zé)任。
被告單位谷潤公司、睿鈞公司及被告人倪曉鋼對銷售事實無異議，但認(rèn)為所銷售的工業(yè)用牛羊油在本質(zhì)上與食用牛羊油相同，只是因檢驗檢疫程序不同而作區(qū)分；向仕明公司銷售原料油未違反國家禁止性規(guī)定，亦未共謀將進(jìn)口工業(yè)用牛羊油提煉后對外銷售，且仕明公司生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品也包括工業(yè)用脂肪酸。因此，其行為不構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪，也不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
【審判】
針對控辯雙方的意見，結(jié)合本案的事實和證據(jù)，上海市金山區(qū)法院對相關(guān)爭議焦點評判如下：
首先，關(guān)于進(jìn)口工業(yè)用牛羊油能否用于食用的問題。法院認(rèn)為，根據(jù)涉案產(chǎn)品進(jìn)口工業(yè)用牛羊油的相關(guān)單據(jù)、檢驗材料、有關(guān)報告、被告人倪曉鋼的供述、證人孫健等人的證言等證據(jù)證實，被告單位谷潤公司、睿鈞公司從澳大利亞、新西蘭購入的產(chǎn)品是“InedibleTallow”，中文標(biāo)簽為“進(jìn)口工業(yè)級牛羊油”，該產(chǎn)品系國外工廠利用牛羊內(nèi)臟、骨頭加工而成，專門用于工業(yè)。該產(chǎn)品在入境貨物通關(guān)單及檢驗檢疫證明等相關(guān)材料中注明為“已煉制的工業(yè)用牛羊油”、“非食用牛羊油”，且檢疫要求中注明“進(jìn)境的牛羊油僅限于工業(yè)用”。我國對該產(chǎn)品是按照一般化工產(chǎn)品進(jìn)行管理的，口岸僅檢測游離脂肪酸等一般理化指標(biāo)，并未按照我國食品安全標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行農(nóng)藥殘留等有害指標(biāo)檢測。根據(jù)食品安全法第六十二條規(guī)定，“進(jìn)口的食品應(yīng)當(dāng)經(jīng)出入境檢驗檢疫機構(gòu)檢驗合格后，海關(guān)憑出入境檢驗檢疫機構(gòu)簽發(fā)的通關(guān)證明放行”。依此規(guī)定，進(jìn)口食品需經(jīng)過檢驗檢疫合格后才能放行投入使用。而本案中涉案進(jìn)口產(chǎn)品既非進(jìn)口食品，也未經(jīng)我國出入境檢驗檢疫機構(gòu)進(jìn)行食品方面的檢驗，對此應(yīng)認(rèn)為涉案進(jìn)口工業(yè)用牛羊油當(dāng)然不能用于食用，包括不能直接用于食用，也不能經(jīng)提煉后用于食用。
第二，關(guān)于二被告單位向仕明公司銷售進(jìn)口工業(yè)用牛羊油用于食用牛油生產(chǎn)的行為是否違反國家規(guī)定的問題。法院認(rèn)為，二被告單位將不能用于食用的進(jìn)口工業(yè)用牛羊油銷售給仕明公司用于食用牛油生產(chǎn)，仕明公司也實際使用上述產(chǎn)品進(jìn)行食用牛油生產(chǎn)，并銷售給食品企業(yè)，二被告單位與仕明公司共同造成了使用涉案進(jìn)口工業(yè)用牛羊油這一非食品原料進(jìn)行食用牛油生產(chǎn)結(jié)果的發(fā)生，違反了食品安全法第二十八條關(guān)于禁止生產(chǎn)經(jīng)營“用非食品原料生產(chǎn)的食品”的規(guī)定。
最后，關(guān)于二被告單位和被告人的行為如何定性的問題。法院認(rèn)為，根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第11條第1款規(guī)定：“以提供給他人生產(chǎn)、銷售食品為目的，違反國家規(guī)定，生產(chǎn)、銷售國家禁止用于食品生產(chǎn)、銷售的非食品原料，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百二十五條的規(guī)定以非法經(jīng)營罪定罪處罰?！北桓嫒四邥凿撛谥饔^上具有將進(jìn)口工業(yè)用牛羊油這一非食品原料提供給仕明公司生產(chǎn)食用牛油的目的，客觀上實施了積極的銷售行為，被告人倪曉鋼負(fù)責(zé)經(jīng)營的二被告單位的行為均違反了食品安全法關(guān)于食品生產(chǎn)經(jīng)營的禁止性規(guī)定，并符合前述司法解釋的規(guī)定，且屬于刑法第二百二十五條關(guān)于非法經(jīng)營罪規(guī)定的第（四）項情形，即“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營罪定罪處罰。公訴機關(guān)指控的罪名不當(dāng)，予以變更。
綜上，根據(jù)本案的犯罪事實、犯罪性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，依照相關(guān)法律，上海市金山區(qū)人民法院判決：一、被告單位谷潤公司犯非法經(jīng)營罪，判處罰金人民幣900萬元；二、被告單位睿鈞公司犯非法經(jīng)營罪，判處罰金人民幣1000萬元；三、被告人倪曉鋼犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑13年，并處罰金人民幣100萬元；四、責(zé)令被告單位谷潤公司、睿鈞公司，被告人倪曉鋼于判決生效之日起10日內(nèi)退繳違法所得并予以沒收。
宣判后，二被告單位及被告人均提出上訴。
上海市第一中級人民法院經(jīng)審理，裁定：駁回上訴，維持原判。
【評析】
本案系網(wǎng)絡(luò)可查的全國首例因向食用油生產(chǎn)企業(yè)銷售進(jìn)口工業(yè)用牛羊油而獲刑的案件，具有較大的新穎性、典型性和參考性。雖然在審理中涉及多處爭議焦點，但是最關(guān)鍵也最具爭議性的焦點只有一個，即涉案進(jìn)口工業(yè)用牛羊油產(chǎn)品的性質(zhì)——能否用于食用的問題。如果可以用于食用，則犯罪基礎(chǔ)蕩然無存；如果不能用于食用，則犯罪行為順理成章。而正是在這個關(guān)鍵問題上，兩個權(quán)威機構(gòu)出具了兩份截然相反的專業(yè)報告，給本案的審判帶來一個巨大難題。因此，本文即圍繞這一問題展開集中評析。
一、法官對鑒定意見負(fù)有審查職責(zé)
本案中的兩份專業(yè)報告均屬于司法活動中的鑒定意見范疇。所謂鑒定意見，就是特定的機構(gòu)或個人借助專業(yè)知識或特殊儀器就案件中的專門性問題出具的專門性意見和傾向性看法。之所以說法官對鑒定意見負(fù)有審查職責(zé)，可以從立法和司法兩個層面予以說明：其一，從立法規(guī)定層面來講。根據(jù)刑事訴訟法第四十八條規(guī)定，鑒定意見系證據(jù)的法定類型之一，必須經(jīng)過查證屬實，才能作為定案的根據(jù)。因此，對于鑒定意見，必須由法官對其合法性、客觀性和關(guān)聯(lián)性進(jìn)行審查，特別是經(jīng)過嚴(yán)格的質(zhì)證和認(rèn)證后才能被采納采信。其實，鑒定意見此前的稱謂一直是“鑒定結(jié)論”，全國人民代表大會常務(wù)委員會2005年通過的《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》開始將“鑒定結(jié)論”改稱“鑒定意見”，2012修訂的刑事訴訟法亦將作為證據(jù)之一的“鑒定結(jié)論”改稱“鑒定意見”。這無疑在立法層面弱化了鑒定意見的權(quán)威證據(jù)地位，有利于回歸其準(zhǔn)確的訴訟定位，從而在觀念上增強法官審查的勇氣和信心。其二，從司法實踐層面來講。多年以來，基于鑒定意見優(yōu)勢證據(jù)地位的定位偏離、承辦法官專業(yè)知識和審查經(jīng)驗的匱乏、鑒定程序和審查程式的規(guī)制不足，以及鑒定機構(gòu)和鑒定人員的市場利益導(dǎo)向日趨嚴(yán)重等因素，不少法官面對鑒定意見時不同程度地放棄了審查職責(zé)，具體表現(xiàn)為疏于審查、流于形式、重走過場，盲目采信初次鑒定，隨意啟動重新鑒定，不組織或不重視相關(guān)質(zhì)證、辯論和認(rèn)證，片面依鑒定機構(gòu)的級別高低、鑒定人員的資質(zhì)高低以及鑒定時間的先后順序等簡單的外在標(biāo)準(zhǔn)采信鑒定意見，等等。這樣一來，基于鑒定意見在定罪量刑中的特殊意義，就間接造成了法院審判權(quán)的主動性旁落——鑒定機構(gòu)的“事實審判”，原本該由法院獨立行使的審判權(quán)由于法官的不作為而被鑒定機構(gòu)分享了——鑒定機構(gòu)成了事實上的審判機關(guān)，鑒定意見書成了事實上的判決書，而法院的審判以及出具的文書只不過成了程序意義上的修飾和符號意義上的標(biāo)簽。
至于審查內(nèi)容，大致可以分為兩類：一是形式審查，即主要涉及相關(guān)程序要件和形式要件，而不直接涉及鑒定意見具體內(nèi)容的審查。如鑒定機構(gòu)和人員是否適格、鑒定方法和過程是否合法，鑒定意見書的制作是否規(guī)范等。二是實質(zhì)審查，即直接涉及鑒定意見具體內(nèi)容的審查。一般而言，作為非專業(yè)領(lǐng)域的法官，對于鑒定意見的具體內(nèi)容難以發(fā)表意見，但是在某些特殊情況下，法官完全可以甚至必須表明自己的態(tài)度，發(fā)表自己的意見。比如，出現(xiàn)了鑒定意見違背經(jīng)驗法則或邏輯規(guī)則的特殊情況。再如，出現(xiàn)了類似本案中兩份內(nèi)容不同的鑒定意見書的特殊情況，等等。
二、食品的安全標(biāo)準(zhǔn)優(yōu)位于衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)
在本案中，針對涉案進(jìn)口工業(yè)用牛羊油產(chǎn)品性質(zhì)，上海市食品生產(chǎn)監(jiān)督所與上海市食品藥品監(jiān)督所出具了兩份截然相反的鑒定意見——前者認(rèn)為可以食用，后者認(rèn)為不可食用，而且兩份鑒定意見均符合相關(guān)的程序要件和形式要件。面對“公說公有理，婆說婆有理”的兩份鑒定意見，法院必須對其進(jìn)行實質(zhì)審查，最終選擇其一。
（一）實質(zhì)審查的思維方法
相比于形式審查，實質(zhì)審查沒有固定和統(tǒng)一的審查模式，其主導(dǎo)目標(biāo)只有一個，即找出更強的理由來論證法官的意見，形成內(nèi)心的確信，以試圖說服法官、當(dāng)事人以及其他人員。這樣一來，其思維方法既不能是純粹的涵攝（該思維方法推崇法律形式主義，其核心過程是三段論，基本手段是演繹和解釋，認(rèn)為法律適用就是將作為大前提的法律規(guī)范適用到作為小前提的案件事實上以得出結(jié)論的過程），也不能是單純的直覺（該思維方法推崇法律現(xiàn)實主義，其理論要點是認(rèn)為法律適用的核心過程是直覺反應(yīng)的過程，判決是法官基于一定的心理及社會因素對案件事實做出的反應(yīng)，即決定判決結(jié)果的主要是包括非理性因素在內(nèi)的非法律因素），而是可以稱之為綜合的“反思平衡”：反思意味著理性與直覺的互相審視、邏輯與經(jīng)驗的相互檢驗。在反思過程中，任何要素都可能被修補、調(diào)適、改變甚至推翻。反思以平衡為取向，目的是尋求各要素之間的適當(dāng)關(guān)系——相互協(xié)調(diào)、印證、聯(lián)通、融貫的平衡狀態(tài)。反思平衡代表著諸多方法的集合：邏輯（演繹、歸納、類比等）、觀察、試驗、假設(shè)、解釋、直覺、感覺、辯證法、修辭學(xué)，以及無言之知等實踐理性——“不輕信者對無法為邏輯或精密觀察證實之物形成種種確信時使用的各種方法”。①基于反思的往復(fù)性和平衡的動態(tài)性，為達(dá)致最大限度的內(nèi)心確信，這個過程也許錯綜流轉(zhuǎn)，往返顧盼，幾經(jīng)周折，艱辛無比?！霸谒季S過程中，法官經(jīng)常會否決和推翻精心尋找的解決方案，重新從頭來尋找更為正確和合理的最佳解決方案?！雹?br/> ?。ǘ╄b定意見的性質(zhì)
探源兩份鑒定意見之所以“公說公有理，婆說婆有理”，歸根結(jié)底是因為兩者采用了不同的食品標(biāo)準(zhǔn)，其中上海市食品生產(chǎn)監(jiān)督所采用的是食品的衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)，上海市食品藥品監(jiān)督所采用的是食品的安全標(biāo)準(zhǔn)。之所以如此判定，可以從兩個方面予以解釋：首先，從兩個機構(gòu)的工作職能來看。上海市食品生產(chǎn)監(jiān)督所系上海市質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局下屬機構(gòu)，其主要職責(zé)為：負(fù)責(zé)全市特殊食品衛(wèi)生許可證申證企業(yè)審查并提出審查意見；負(fù)責(zé)中心城區(qū)一般食品衛(wèi)生許可證、臨時食品衛(wèi)生許可證申證企業(yè)審查并提出審查意見；負(fù)責(zé)對國家質(zhì)檢總局、衛(wèi)生部、市質(zhì)量技監(jiān)局發(fā)證企業(yè)的回訪、年度審查和到期換證；負(fù)責(zé)食品衛(wèi)生監(jiān)督員和食品生產(chǎn)許可證審核員的管理??可見其主要工作職責(zé)系圍繞食品衛(wèi)生展開，從事與食品衛(wèi)生相關(guān)的工作。上海市食品藥品監(jiān)督所系上海市食品藥品監(jiān)督管理局下屬機構(gòu)，其主要職責(zé)為：負(fù)責(zé)本市食品安全風(fēng)險監(jiān)測和風(fēng)險評估，以及食品消費環(huán)節(jié)以及保健食品和化妝品的抽檢工作；開展食品、化妝品安全法制宣傳和食品、化妝品安全知識培訓(xùn)；負(fù)責(zé)本市食品污染和食源性疾病等食品安全突發(fā)事件的報告、調(diào)查和處理；負(fù)責(zé)本市食品、化妝品安全評價，公布監(jiān)督情況；負(fù)責(zé)本市食品安全企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)備案、地方標(biāo)準(zhǔn)管理等工作??，可見其主要工作職責(zé)系圍繞食品安全展開，從事與食品安全相關(guān)的工作。其次，從兩份報告的具體內(nèi)容來看。上海市食品生產(chǎn)監(jiān)督所出具的鑒定意見主要圍繞食品衛(wèi)生展開，認(rèn)為任何牛油只要經(jīng)提煉后符合有關(guān)衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)即可認(rèn)定可以食用，而本案中食用油生產(chǎn)企業(yè)利用涉案產(chǎn)品生產(chǎn)的食用牛羊油，經(jīng)檢測有關(guān)數(shù)據(jù)符合相關(guān)國家食品衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)。上海市食品藥品監(jiān)督所出具的鑒定意見主要圍繞食品安全展開，認(rèn)為涉案產(chǎn)品系使用非食品原料加工而成，且未進(jìn)行食品方面檢驗檢疫，可能含有對人體有毒有害物質(zhì)，存在安全隱患，因此不可食用。
?。ㄈ┌踩珮?biāo)準(zhǔn)優(yōu)位于衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)
在經(jīng)過綜合的“反思平衡”后，我們就會傾向于得出安全標(biāo)準(zhǔn)優(yōu)位于衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的結(jié)論，在兩者意見不同時，應(yīng)采納前者而非后者的意見。首先，從標(biāo)準(zhǔn)的基本屬性來看。類比于人的生存和發(fā)展，安全屬于生存的范疇，衛(wèi)生屬于發(fā)展的范疇，進(jìn)而，安全標(biāo)準(zhǔn)是一種生存性標(biāo)準(zhǔn)，具有基礎(chǔ)性地位，衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)是一種發(fā)展性標(biāo)準(zhǔn)，處于輔助性地位。在一般情況下，兩者相輔相成，共同維系人類的健康。但在特殊情況下，當(dāng)某種產(chǎn)品只符合安全標(biāo)準(zhǔn)與衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)兩者其一時，安全標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)成為我們的理性選擇。其次，從標(biāo)準(zhǔn)的穩(wěn)定程度來看。安全標(biāo)準(zhǔn)來自人類經(jīng)驗，系由長年累月的人類經(jīng)驗累積而成，具有穩(wěn)定性。衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)來自科學(xué)實驗，系由各種各樣的數(shù)據(jù)指標(biāo)組合而成，具有易變性。舉例而言，玉米可供人類食用，這一事實已經(jīng)古今中外無數(shù)個人的食用經(jīng)驗所證實，它們在可食用性質(zhì)上是安全的，不會因為時空條件和科技水平而有變化。但是，具體到某一特定的玉米是否衛(wèi)生，則要取決于具體的時空條件和科學(xué)水平——不同地域不同時期可能會有不同的標(biāo)準(zhǔn)。因此，當(dāng)某種產(chǎn)品只符合安全標(biāo)準(zhǔn)與衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)兩者其一時，我們應(yīng)該選擇更具穩(wěn)定性的安全標(biāo)準(zhǔn)而非更具易變性的衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)。再次，從標(biāo)準(zhǔn)的理性風(fēng)險來看。安全標(biāo)準(zhǔn)是一種綜合性標(biāo)準(zhǔn)，以一種綜合的眼光面對無限的世界，屬于人類的演進(jìn)理性,直面理性的有限性,崇尚自然演進(jìn)。衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)是一種分析性標(biāo)準(zhǔn)，以一種分析的技術(shù)面對無限的世界，屬于人類的建構(gòu)理性,承認(rèn)理性的至上性,崇尚人為設(shè)計。以此觀之,安全標(biāo)準(zhǔn)是人類實踐選擇的結(jié)果,衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)則是人類理性設(shè)計的結(jié)果。①
雖然很難說演進(jìn)理性與建構(gòu)理性孰優(yōu)孰劣，但是從風(fēng)險性上而言，演進(jìn)理性的風(fēng)險往往較之于建構(gòu)理性更小。因為面對紛繁無限的世界，人類理性是有限的，很難設(shè)計出完美無瑕的標(biāo)準(zhǔn)。就以轉(zhuǎn)基因玉米為例，在衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)上可能與自然生產(chǎn)的玉米沒有什么區(qū)別——符合建構(gòu)理性，但是很多人依然對其安全性懷有深深的疑慮甚至恐懼，歸根結(jié)底就是因為它還沒有經(jīng)過千百萬人的實踐檢驗——不符合演進(jìn)理性。因此，當(dāng)某種產(chǎn)品只符合安全標(biāo)準(zhǔn)與衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)兩者其一時，我們應(yīng)該選擇風(fēng)險性更小的安全標(biāo)準(zhǔn)，而非風(fēng)險性更大的衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)。
三、司法是一種保守的力量
本案中，法院之所以認(rèn)為涉案進(jìn)口工業(yè)用牛羊油產(chǎn)品不能食用，還有一個重要原因，就是司法的保守性。法律是一種保守的力量，它是用來維持社會秩序、保證社會穩(wěn)定的，它不能像經(jīng)濟那樣冒著虧本的風(fēng)險去給社會帶來利潤，因而在多種可以用來解決問題的方式中，我們要選擇那種給社會帶來危害最小、損失程度最低、負(fù)面影響最少的方式。
近年來，基于利益驅(qū)動，利用監(jiān)管疏漏，不法分子用各種非食品原料生產(chǎn)或加工食品的情況愈演愈烈，且形成了從原料銷售、加工提煉、生產(chǎn)成品到銷售的完整產(chǎn)品鏈。此類行為危害巨大，雖然最終生產(chǎn)的成品經(jīng)檢測可能符合國家食品衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)，但因其本質(zhì)屬性決定了其不能食用，不符合國家關(guān)于食品安全的規(guī)定，且對正常食品生產(chǎn)、銷售市場秩序造成沖擊，更對人民群眾的身體健康造成現(xiàn)實或潛在侵害，因此對于上述產(chǎn)業(yè)鏈中的行為均應(yīng)從嚴(yán)打擊。
（作者單位：蘇州大學(xué)王健法學(xué)院）
?、賉美]波斯納：《法理學(xué)問題》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第91頁。
②王納新：《法官的思維——司法認(rèn)知的基本規(guī)律》，法律出版社2005年版，第71頁。
①張文顯：《二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究》，法律出版社2006年版，第209-211頁。