【202029029】集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪的區(qū)分
文/張媛；于曉航
【裁判要旨】
是否具有非法占有目的是區(qū)分集資詐騙罪和非法吸收公眾存款罪的關(guān)鍵。對(duì)非法占有目的的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)圍繞融資項(xiàng)目真實(shí)性、資金去向明確性、是否存在個(gè)人占有及揮霍等事實(shí)、證據(jù)進(jìn)行綜合判斷。
□案號(hào) 一審：（2019）京03刑初62號(hào)
【案情】
公訴機(jī)關(guān)：北京市人民檢察院第三分院。
被告人：劉包彥。
北京市第三中級(jí)人民法院經(jīng)審理查明：2013年6月至2015年9月間，被告人劉包彥在北京市朝陽區(qū)以北京中金美林投資基金管理有限公司（以下簡(jiǎn)稱中金美林公司）發(fā)行基金理財(cái)項(xiàng)目，并投資于山東省淄博市某1公司、淄博某2公司、北京某廣告有限公司等項(xiàng)目方的名義，以高額回報(bào)為誘餌，指使中金美林公司銷售人員通過散發(fā)宣傳材料、撥打電話、召開推介會(huì)等方式向社會(huì)不特定人員公開宣傳基金理財(cái)項(xiàng)目，或者通過其他人員推銷基金理財(cái)項(xiàng)目。經(jīng)審計(jì)，匹配出的投資人通過銀行轉(zhuǎn)賬方式投資共計(jì)1億余元。后有32名投資人報(bào)案，報(bào)案金額共計(jì)3700余萬元，投資人報(bào)案損失共計(jì)3100余萬元。被告人劉包彥于2018年6月13日在安徽省鳳臺(tái)縣被抓獲歸案。
公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為：被告人劉包彥以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數(shù)額特別巨大，其行為觸犯了刑法第一百九十二條，犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，應(yīng)當(dāng)以集資詐騙罪追究其刑事責(zé)任。
被告人劉包彥當(dāng)庭辯解稱：其沒有虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相，對(duì)涉案錢款沒有非法占有目的。其辯護(hù)人提出：1.劉包彥沒有非法占有目的，投資項(xiàng)目系真實(shí)存在，沒有虛構(gòu)事實(shí)，無法返還投資款是王某、趙某某等人拒絕還款造成的，故劉包彥構(gòu)成非法吸收公眾存款罪；2.本案應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為單位犯罪；3.劉包彥積極退賠，且系初犯，認(rèn)罪悔罪，建議法庭從輕處罰。
【審判】
北京三中院審理認(rèn)為，被告人劉包彥違反國(guó)家金融管理法規(guī)，面向社會(huì)公眾非法吸收資金，擾亂金融秩序，構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，且數(shù)額巨大，依法應(yīng)予懲處。公訴機(jī)關(guān)指控被告人劉包彥犯罪的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，但指控罪名有誤，依法予以糾正。經(jīng)查，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)尚不足以認(rèn)定被告人劉包彥以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，劉包彥在本案中的行為構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，故對(duì)于被告人劉包彥及其辯護(hù)人相關(guān)的辯解及辯護(hù)意見予以采納。被告人劉包彥成立涉案公司及相關(guān)合伙的目的系非法吸收公眾存款，且公司設(shè)立后亦僅從事非法吸收公眾存款的犯罪活動(dòng)，不能以單位犯罪論處，故對(duì)于辯護(hù)人所提相關(guān)辯護(hù)意見不予采納。鑒于被告人劉包彥當(dāng)庭自愿認(rèn)罪悔罪，故對(duì)其酌情從輕處罰。辯護(hù)人當(dāng)庭所提被告人劉包彥系初犯、認(rèn)罪悔罪的辯護(hù)意見屬實(shí)，予以采納。據(jù)此，根據(jù)被告人劉包彥犯罪的事實(shí)，犯罪的性質(zhì)、情節(jié)及對(duì)于社會(huì)的危害程度，依據(jù)刑法第一百七十六條第一款、第五十二條、第五十三條、第六十一條、第六十四條，及最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋
》（以下簡(jiǎn)稱《非法集資解釋》）第1條、第2條、第3條之規(guī)定，判決如下：一、被告人劉包彥犯非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑6年，并處罰金30萬元。二、責(zé)令被告人劉包彥退賠報(bào)案投資人的經(jīng)濟(jì)損失。三、在案查封、扣押之房產(chǎn)、車輛等均依法予以處理，用于執(zhí)行本判決第（二）項(xiàng)。
一審宣判后，被告人未上訴，公訴機(jī)關(guān)未抗訴，判決已生效。
【評(píng)析】
本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于如何區(qū)分非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪，關(guān)鍵是對(duì)非法占有目的的認(rèn)定。
是否具有非法占有目的是區(qū)分非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪的關(guān)鍵。對(duì)非法占有目的的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)圍繞融資項(xiàng)目真實(shí)性、資金去向明確性、是否存在個(gè)人占有及揮霍等事實(shí)、證據(jù)進(jìn)行綜合判斷。
本案中，公訴人指控集資詐騙罪的理由為：1.在戶外廣告項(xiàng)目上，劉包彥有虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的行為。劉包彥于2014年6月10日至11月10日間，在這個(gè)項(xiàng)目上共向14名投資人募集資金共計(jì)1456萬元。并約定將該筆錢款投資于戶外廣告項(xiàng)目。該項(xiàng)目設(shè)立之初，有兩套房產(chǎn)抵押用于保證廣告公司的回款。但7月3日房產(chǎn)解押后，劉包彥并沒有把該情況告知投資人，仍以該項(xiàng)目名義繼續(xù)吸收資金共計(jì)近1000萬元；2.在張某某的保障房項(xiàng)目上，張某某用房抵債432萬元，劉包彥為了隱匿財(cái)產(chǎn)，將上述房產(chǎn)掛于他人名下，逃避償還投資人本息；3.銀行交易記錄證明劉包彥通過其成立的5家合伙企業(yè)募集資金共計(jì)10164萬元，從趙某某、張某某、王某等項(xiàng)目方收回項(xiàng)目款5485萬元。在這1.5億元的款項(xiàng)當(dāng)中，轉(zhuǎn)給趙某某、張某某、王某等項(xiàng)目方7096萬元，用于向投資人返還本息5106萬元，支付中金美林公司房租、人員工資等辦公費(fèi)用963萬元，支付渠道費(fèi)185萬元，勞務(wù)費(fèi)166萬元，共有2100余萬元沒有用于投資項(xiàng)目及相關(guān)的費(fèi)用支出。
筆者從集資詐騙罪的犯罪構(gòu)成，并結(jié)合公訴機(jī)關(guān)的指控觀點(diǎn)，綜合分析如下：
第一，劉包彥沒有采用詐騙的方法非法集資。本案存在真實(shí)的投融資項(xiàng)目，且對(duì)每個(gè)項(xiàng)目有真實(shí)的資金投入。從三個(gè)項(xiàng)目的后期運(yùn)作及還款看，其中一個(gè)融資方已經(jīng)還本付息。針對(duì)兩個(gè)項(xiàng)目融資方存在欠款的情況，劉包彥積極提起民間借貸訴訟，主張債權(quán)。雖然在其中的戶外廣告項(xiàng)目中，房產(chǎn)抵押解除后還繼續(xù)募集資金，但對(duì)該項(xiàng)目有真實(shí)投入，且其余兩個(gè)融資項(xiàng)目尚在回款過程中，該行為系正常的經(jīng)營(yíng)管理活動(dòng)，不應(yīng)認(rèn)定為刑法意義上的使用詐騙方法非法集資。
第二，劉包彥沒有以非法占有為目的募集資金。劉包彥在三個(gè)項(xiàng)目的資金使用上存在相互挪用的情況，但應(yīng)從整體上看資金的使用和去向，不應(yīng)具體拆分每個(gè)項(xiàng)目看資金的使用情況，相互挪用的行為不能證明其具有非法占有的目的。
首先，從整體資金規(guī)?？?。審計(jì)報(bào)告顯示，5個(gè)合伙企業(yè)共進(jìn)賬1億元左右，涉及110名左右的投資人。由于目前在案只有30名投資人報(bào)案，而其余投資人沒有報(bào)案，且目前沒有進(jìn)一步報(bào)案的情況，沒有對(duì)投資人材料的審核，公訴人將該1億元全部認(rèn)定為投資人的資金，證據(jù)欠缺。據(jù)劉包彥供述稱，其應(yīng)該一共募集了8600萬元左右的資金。在案證據(jù)顯示這些資金中投入三個(gè)項(xiàng)目共計(jì)7096萬元，從這些項(xiàng)目上共計(jì)回款5485萬元。劉包彥供述稱，其用于投資返息共計(jì)5000余萬元，審計(jì)報(bào)告顯示共計(jì)返息5106萬元，基本吻合。上述資金缺口在2000萬元左右，被告人還需要支付公司日常經(jīng)營(yíng)費(fèi)用，給中間人返傭金費(fèi)用以及后期訴訟費(fèi)用等。根據(jù)2011年1月21日最高人民法院《全國(guó)法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要
》的規(guī)定，在處理具體案件時(shí)要注意以下兩點(diǎn)：一是不能僅憑較大數(shù)額非法集資款不能返還的結(jié)果，推定行為人具有非法占有的目的；二是行為人將大部分資金用于投資或者生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，而將少量資金用于個(gè)人消費(fèi)或揮霍的，不應(yīng)僅以此便認(rèn)定具有非法占有的目的。從上述分析可以看出，劉包彥將募集的絕大部分資金投資于三個(gè)項(xiàng)目，項(xiàng)目的回款與給投資人返本付息規(guī)模相當(dāng)，剩余資金主要用于支付公司日常經(jīng)營(yíng)費(fèi)用及給銷售人員提成等支出，資金去向基本是明確的。
其次，從歸還能力看。劉包彥與融資方約定的借款利息一般在年息24%，而其承諾給投資人的收益為年息11%-17%左右。根據(jù)2017年6月1日最高人民檢察院公訴廳《關(guān)于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問題座談會(huì)紀(jì)要》14條規(guī)定，非法占有目的的認(rèn)定要重點(diǎn)圍繞融資項(xiàng)目真實(shí)性、資金去向、歸還能力等事實(shí)進(jìn)行綜合判斷。而本案中，劉包彥對(duì)外融資項(xiàng)目的收益率可以覆蓋利息及運(yùn)營(yíng)成本，歸還投資人本息不是通過借新還舊的方式來實(shí)現(xiàn)的，其基本具備相應(yīng)還款能力。
再次，從損失后果看。本案大部分投資人已經(jīng)獲得還本付息。根據(jù)現(xiàn)有的銀行交易記錄以及對(duì)相關(guān)賬目的審計(jì)顯示，投資人的錢款不能返還的主要原因是兩個(gè)項(xiàng)目方欠款。本案報(bào)案投資人涉及投資3700余萬元，損失3100余萬元。后劉包彥通過兩個(gè)訴訟，均勝訴，其從項(xiàng)目方應(yīng)收回2000余萬元。如果兩個(gè)案件能順利執(zhí)行，則投資人基本能挽回?fù)p失。
第三，無個(gè)人占有及揮霍。在案銀行交易記錄及司法會(huì)計(jì)鑒定報(bào)告顯示5個(gè)合伙企業(yè)及劉包彥個(gè)人銀行賬戶的消費(fèi)支出名目基本是經(jīng)營(yíng)費(fèi)用、工資、社保、賬戶管理費(fèi)、水電費(fèi)等，涉案賬戶取現(xiàn)共計(jì)200萬元左右。雖然在案證據(jù)證實(shí)用于折抵432萬元債務(wù)的房產(chǎn)，劉包彥均以背戶的方式持有，但這種持有方式本身不能證明劉包彥具有非法占有目的。對(duì)此劉包彥當(dāng)庭給予合理解釋，限于房產(chǎn)所在地的購(gòu)房政策，其只能用背戶的方式持有。且房產(chǎn)處分后的錢款均用于公司運(yùn)作以及支付公司后期訴訟費(fèi)用。劉包彥不符合《非法集資解釋》第4條中具有非法占有目的的情形，現(xiàn)無充分證據(jù)證明劉包彥有肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還或者有攜帶投資款逃匿等行為。
綜上，劉包彥并未采用詐騙的方法非法集資，沒有以非法占有為目的募集基金，且無個(gè)人占有及揮霍，應(yīng)以非法吸收公眾存款罪定罪處罰。
【注釋】
作者單位：北京市第三中級(jí)人民法院