【201602039】集資詐騙案的程序規(guī)范
文/阿尼沙戚利賓 裴祎
【裁判要旨】
涉眾型集資詐騙案件中，被害人未出庭不構(gòu)成程序違法，且被害人提交的經(jīng)審查與原始證據(jù)核對(duì)無(wú)異后的傳來(lái)證據(jù)可作為定案證據(jù)；審計(jì)報(bào)告并不是集資詐騙類(lèi)案件的必要證據(jù)，一審法官依據(jù)卷內(nèi)證據(jù)依法計(jì)算出犯罪數(shù)額正確的，二審法院應(yīng)予認(rèn)定；對(duì)被告人非法占有目的的認(rèn)定，應(yīng)結(jié)合其主客觀行為做出最終評(píng)價(jià)，并根據(jù)其在犯罪中的作用確定其在犯罪中的地位。
□案號(hào) 一審：（2014）碑刑初字第27號(hào) 二審：（2015）西中刑二終字第100號(hào)
【案情】
公訴機(jī)關(guān)：陜西省西安市碑林區(qū)人民檢察院。
被告人：鄭利祥、張雪亮。
陜西省西安市碑林區(qū)人民法院經(jīng)審理查明：2012年11月，被告人鄭利祥冒用王路平的身份證注冊(cè)登記了西安市碑林區(qū)豪越經(jīng)銷(xiāo)部，被告人鄭利祥自稱公司經(jīng)理，后吸收被告人張雪亮入伙一起參與經(jīng)營(yíng)和利潤(rùn)分配。至2013年4月底，已有380余名被害人與豪越經(jīng)銷(xiāo)部簽訂了會(huì)員合同書(shū)。2013年4月底，被告人鄭利祥、張雪亮等人解散公司后攜所騙贓款逃匿。2013年5月23日，被告人鄭利祥在被抓獲后配合公安機(jī)關(guān)將被告人張雪亮抓獲。被告人鄭利祥、張雪亮騙取被害人共計(jì)2422499元。案發(fā)后，偵查機(jī)關(guān)依法扣押了被告人鄭利祥、張雪亮及其他涉案人員退賠的贓款28.5萬(wàn)元。
【審判】
西安市碑林區(qū)人民法院認(rèn)為，被告人鄭利祥、張雪亮以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數(shù)額特別巨大，其行為均已構(gòu)成集資詐騙罪。被告人鄭利祥具有退贓和立功情節(jié)，認(rèn)罪態(tài)度好，依法應(yīng)從輕處罰，被告人張雪亮在共同犯罪中參與投資、分紅，系共同犯罪中罪責(zé)較輕的主犯，歸案后認(rèn)罪態(tài)度較好，且具有退贓情節(jié)，依法可從輕處罰。遂對(duì)兩被告人以集資詐騙罪，分別判處有期徒刑11年和10年6個(gè)月，分別并處罰金20萬(wàn)元和10萬(wàn)元；扣押的贓款由扣押機(jī)關(guān)依法發(fā)還被害人；未追回的贓款依法繼續(xù)追繳。
一審宣判后，二被告人均不服提出上訴。西安市中級(jí)人民法院經(jīng)審理裁定駁回上訴，維持原判。
【評(píng)析】
一、本案涉及的程序問(wèn)題
?。ㄒ唬┍缓θ宋闯鐾ゲ粯?gòu)成程序違法。
本案中，上訴人鄭利祥及其辯護(hù)人認(rèn)為本案程序違法的原因之一是本案所有被害人未出庭作證。在司法實(shí)踐中，集資詐騙犯罪案件中被害人人數(shù)眾多，且被害人大多為中老年人，因此，被害人的報(bào)案材料和陳述是此類(lèi)案件中的重要證據(jù)。但上百、上千人的被害人出庭作證在實(shí)踐中沒(méi)有可操作性，而且刑事訴訟法及其解釋均未對(duì)刑事案件的被害人必須出庭陳述案件事實(shí)作強(qiáng)制性規(guī)定。根據(jù)刑事訴訟法第一百零六條第二款的規(guī)定，當(dāng)事人是指被害人、自訴人、犯罪嫌疑人、被告人、附帶民事訴訟的原告人和被告人，說(shuō)明被害人是當(dāng)事人且有別于證人。據(jù)此，刑事訴訟法第一百八十八條對(duì)證人強(qiáng)制出庭作證的規(guī)定是不適用于被害人的。辯護(hù)人申請(qǐng)被害人出庭于法無(wú)據(jù)，法院也無(wú)權(quán)強(qiáng)制被害人出庭作證，這是為了避免被害人在庭審時(shí)由于被控辯雙方質(zhì)詢受到二次傷害。因此，依據(jù)刑事訴訟法，被害人未出庭不構(gòu)成程序違法，該上訴理由和辯護(hù)意見(jiàn)與法相悖，二審法院不予采納。
?。ǘ┙?jīng)審查與原件無(wú)異的書(shū)證復(fù)印件可作為定案證據(jù)。
本案中，上訴人鄭利祥及其辯護(hù)人和上訴人張雪亮的辯護(hù)人均提出本案中被害人提交的合同書(shū)和收據(jù)為復(fù)印件，一審法院未經(jīng)法定審查即將該復(fù)印件作為定案證據(jù)違反法律規(guī)定。在刑事訴訟中，證據(jù)的種類(lèi)包括原始證據(jù)和傳來(lái)證據(jù)，那么，在刑事訴訟中傳來(lái)證據(jù)能否作為證據(jù)使用？司法實(shí)踐中，集資類(lèi)的涉眾型詐騙案件被害人人數(shù)眾多，且出于對(duì)自身權(quán)益的保護(hù)，被害群眾在報(bào)案時(shí)大多會(huì)向偵查機(jī)關(guān)提供被告人在實(shí)施詐騙時(shí)對(duì)其開(kāi)具的合同收據(jù)復(fù)印件，而將原件由自己保留，以便將來(lái)被告人財(cái)產(chǎn)被追繳回來(lái)時(shí)，被害人憑原件可主張自己的權(quán)利。而偵查機(jī)關(guān)在將復(fù)印件與原件核對(duì)無(wú)異后，會(huì)在卷中對(duì)每一個(gè)收據(jù)作出核對(duì)無(wú)異的說(shuō)明。那么，與原件核對(duì)無(wú)異的傳來(lái)證據(jù)能否在刑事訴訟中作為證據(jù)使用？最高人民法院《關(guān)于適用刑事訴訟法的解釋》第71條第3款規(guī)定，書(shū)證的副本、復(fù)印件，經(jīng)與原件核對(duì)無(wú)誤、經(jīng)鑒定為真實(shí)或者以其他方式確認(rèn)為真實(shí)的，可以作為定案的根據(jù)。據(jù)此，二審法院在審理中依據(jù)該司法解釋，認(rèn)為在本案中，偵查機(jī)關(guān)在與原件核對(duì)并在被害人簽字確認(rèn)后依法提取了涉案收據(jù)的復(fù)印件符合上述法律規(guī)定，因此，二審法院依法駁回了上訴人和辯護(hù)人該上訴理由和辯護(hù)意見(jiàn)。
二、本案涉及的實(shí)體問(wèn)題
?。ㄒ唬徲?jì)報(bào)告并不是集資詐騙類(lèi)案件的必要證據(jù)，一審法官依據(jù)卷內(nèi)證據(jù)依法計(jì)算出的犯罪數(shù)額應(yīng)予認(rèn)定。
本案中，上訴人及其辯護(hù)人在審理中均提出本案未經(jīng)司法審計(jì)，犯罪數(shù)額不清，請(qǐng)求二審法院發(fā)回重審或依法改判。司法實(shí)踐中，對(duì)于犯罪數(shù)額較大、被害人人數(shù)眾多、需要專業(yè)統(tǒng)計(jì)的集資類(lèi)刑事案件，偵查機(jī)關(guān)一般都會(huì)將案件送到審計(jì)所進(jìn)行審計(jì)，但這并不是此類(lèi)案件的必經(jīng)程序，法律及其司法解釋對(duì)此也未作強(qiáng)制性規(guī)定。依據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，審計(jì)報(bào)告屬于證據(jù)種類(lèi)中的鑒定意見(jiàn)，審計(jì)部門(mén)出具的鑒定意見(jiàn)并不具有預(yù)定的法律效力，法庭要對(duì)其證明力和證據(jù)能力進(jìn)行全面的審查判斷，遇有在證明力和證據(jù)能力上存在缺陷的鑒定意見(jiàn)，法庭還有權(quán)作出否定性的判斷，因此它只是一種證據(jù)材料，僅僅是鑒定意見(jiàn)而非鑒定結(jié)論，且不是必要證據(jù)。據(jù)此，法官依據(jù)卷內(nèi)的證據(jù)并經(jīng)過(guò)審查判斷，最終計(jì)算出犯罪數(shù)額，此種計(jì)算是有效的。而上訴人張雪亮在二審?fù)徠陂g當(dāng)庭陳述其作為業(yè)務(wù)員，對(duì)被害群眾的被騙數(shù)額是以收據(jù)作為最終憑證的，而一審法院正是根據(jù)偵查機(jī)關(guān)提取的被害人的報(bào)案材料、陳述及收據(jù)復(fù)印件等證據(jù)，統(tǒng)計(jì)出本案中上訴人鄭利祥、張雪亮等人給被害人返利的金額、被害人的繳款總額，并最終確定了本案的犯罪數(shù)額，該程序合法。且二審法官經(jīng)過(guò)計(jì)算，印證了一審法院計(jì)算出的犯罪數(shù)額是正確的，對(duì)此予以認(rèn)定。
?。ǘ?duì)被告人非法占有目的的認(rèn)定，應(yīng)結(jié)合其主客觀行為作出最終評(píng)價(jià)，并根據(jù)其在犯罪中的作用確定其在犯罪中的地位。
本案中，上訴人鄭利祥的行為從主、客觀方面都符合集資詐騙罪。而對(duì)上訴人張雪亮是否構(gòu)成集資詐騙罪，合議庭形成了兩種意見(jiàn)：多數(shù)意見(jiàn)認(rèn)為上訴人鄭利祥伙同張雪亮以經(jīng)營(yíng)保健品為名對(duì)外進(jìn)行詐騙的過(guò)程中，上訴人張雪亮參與投資并分紅，且一直使用化名并在案發(fā)后攜帶贓款逃匿，足以反映其主觀上具有非法占有的目的，因此上訴人張雪亮的行為應(yīng)構(gòu)成集資詐騙罪；少數(shù)意見(jiàn)認(rèn)為張雪亮在本案中僅是銷(xiāo)售員，上訴人鄭利祥供述稱張雪亮知道公司的運(yùn)營(yíng)情況，該供述不足以采信，故按照有利于被告人原則，應(yīng)以非法吸收公眾存款罪定罪。筆者同意多數(shù)人觀點(diǎn)。集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪的主要區(qū)別是：首先，犯罪目的不同，是否具有非法占有的目的是區(qū)別二罪的關(guān)鍵；其次，犯罪行為不同，是否使用詐騙的方法是二者區(qū)別之一；最后，二者侵犯的客體不同。司法實(shí)踐中，如何判斷非法占有目的并最終確定二者的罪名成為難點(diǎn)。為此，最高人民法院出臺(tái)了《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）。本案屬于典型的詐騙。該經(jīng)銷(xiāo)部在2011年11月6日注冊(cè)成立，而張雪亮在11月上旬即來(lái)到西安，與鄭利祥共同投資建立經(jīng)銷(xiāo)部。在公司的經(jīng)營(yíng)過(guò)程中，上訴人張雪亮不可能不知道公司的經(jīng)營(yíng)模式是無(wú)法償還被害人錢(qián)財(cái)?shù)?，且張雪亮在?jīng)營(yíng)期間使用化名，足以說(shuō)明其主觀上具有規(guī)避犯罪的故意，并在案發(fā)后攜帶賬款逃匿，上述客觀行為均能反映出其主觀上具有非法占有的目的。依據(jù)《解釋》第4條第2款第（3）項(xiàng)之規(guī)定，上訴人張雪亮的行為應(yīng)構(gòu)成集資詐騙罪；且上訴人張雪亮伙同上訴人鄭利祥，以經(jīng)營(yíng)保健品為名對(duì)外進(jìn)行詐騙的過(guò)程中參與投資、分紅，并積極實(shí)施欺騙被害人投資的行為，在共同犯罪中起主要作用，應(yīng)屬于主犯。據(jù)此，二審法院維持了原審判決。
三、本案引發(fā)的思考
為提高司法效率，涉眾型集資詐騙案件普遍都會(huì)有審計(jì)報(bào)告。專業(yè)的會(huì)計(jì)人員依據(jù)卷內(nèi)的收據(jù)等證據(jù)，通過(guò)細(xì)致規(guī)范的審計(jì)，計(jì)算出來(lái)的結(jié)果可靠性強(qiáng)且客觀、中立，經(jīng)過(guò)法官的審查判斷，被告人對(duì)審計(jì)結(jié)果沒(méi)有異議的，一般可以將審計(jì)報(bào)告作為證據(jù)直接使用。無(wú)審計(jì)報(bào)告的集資詐騙類(lèi)案件，一方面會(huì)影響被告人對(duì)判決的認(rèn)可度，另一方面，無(wú)形中加大了一、二審法官的工作量，降低了司法效率。
為此，相關(guān)司法解釋?xiě)?yīng)明確對(duì)涉眾型集資詐騙、非法吸收公眾存款類(lèi)案件需進(jìn)行專業(yè)審計(jì)，以提高司法判決的權(quán)威性。
（作者單位：陜西省西安市中級(jí)人民法院）