【201202011】非法集資類犯罪的司法認(rèn)定
文/肖國耀（本案承辦法官） 陳增寶（本案審判長）
【裁判要旨】
行為人以向親友集資為名，實質(zhì)上希望或者放任親友向社會介紹，通過親友間接向社會公眾吸收資金的，不影響其向社會公眾吸收資金的認(rèn)定；以口頭方式發(fā)布、傳播集資信息，以達(dá)到通過口口相傳向社會公眾非法集資的目的，符合向社會公開宣傳的本質(zhì)特征；行為人在非法集資過程中產(chǎn)生非法占有目的，應(yīng)當(dāng)只對非法占有目的支配下的非法集資犯罪行為以集資詐騙罪定性處罰。對于之前實施的行為，構(gòu)成非法吸收公眾存款罪等其他犯罪的，應(yīng)按相關(guān)犯罪處理，并實行數(shù)罪并罰。
■案號一審：（2010）浙溫刑初字第275號二審：（2011）浙刑二終字第80號
【基本案情】
公訴機(jī)關(guān)：浙江省溫州市人民檢察院。
被告人：吳順陸、毛建平、潘純純、黃學(xué)東。
浙江省溫州市中級人民法院經(jīng)審理查明：
被告人吳順陸、毛建平案發(fā)前從事違法高利放貸業(yè)務(wù)。2007年3月至2008年10月間，被告人吳順陸、毛建平以投資經(jīng)商、臨時周轉(zhuǎn)為由，以支付高息為誘餌，向曾愛敏、孫維真、林向陽等50余名社會不特定人員非法吸收資金達(dá)人民幣3億余元，用于高息出借、投資經(jīng)商等，后因經(jīng)營虧損等造成人民幣8000余萬元不能歸還。期間，被告人潘純純、黃學(xué)東受吳順陸、毛建平指使，分別協(xié)助從事記賬、結(jié)算賬目和收付款等工作。
2008年10月以后，被告人吳順陸、毛建平在已嚴(yán)重負(fù)債的情況下，明知無償還能力，仍繼續(xù)以投資房地產(chǎn)和旅游項目為幌子，以支付高息為誘餌，向盧志建、張林英、林香翠、王文蘭、彭祖善、蔡振宇等人非法集資人民幣1015.5萬元，用于還債和支付高息等。至案發(fā)，尚有人民幣1012萬元無法歸還。
溫州市人民檢察院認(rèn)為，被告人吳順陸、毛建平、潘純純、黃學(xué)東向社會不特定人員非法吸收資金的行為均已構(gòu)成非法吸收公眾存款罪；2008年10月之后，被告人吳順陸、毛建平在明知自己沒有償還能力的情況下，采取虛構(gòu)事實、隱瞞真相的手段，繼續(xù)向他人非法集資，騙取他人巨額錢財，其行為構(gòu)成集資詐騙罪，應(yīng)實行數(shù)罪并罰。
被告人潘純純、黃學(xué)東屬從犯，可以從輕或減輕處罰。
被告人吳順陸、毛建平及其辯護(hù)人分別辯稱，吳、毛吸收資金的對象僅限親朋好友，并未向社會公眾吸收資金；主觀上沒有非法占有他人錢財?shù)脑p騙犯罪故意，不構(gòu)成集資詐騙罪。
被告人潘純純、黃學(xué)東對指控的事實沒有異議。其辯護(hù)人辯稱潘、黃與吳順陸、毛建平系親屬關(guān)系，聽命于吳、毛，起輔助作用，系從犯，要求減輕處罰。
【審判情況】
浙江省溫州市中級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：被告人吳順陸、毛建平、潘純純、黃學(xué)東以高息為誘餌，通過口頭宣傳等途徑向數(shù)十名社會不特定人員非法吸收數(shù)億元資金，數(shù)額和損失均特別巨大，其行為均已構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。被告人吳順陸、毛建平在出現(xiàn)巨額虧損后，明知自己沒有償還能力，以非法占有為目的，編造謊言，騙取他人財物，數(shù)額特別巨大，其行為還構(gòu)成集資詐騙罪。對被告人吳順陸、毛建平應(yīng)數(shù)罪并罰。被告人潘純純、黃學(xué)東在共同犯罪中起輔助作用，屬于從犯，應(yīng)分別予以從輕或減輕處罰。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第一百九十二條、第一百七十六條第一款、第二十五條第一款、第二十六條、第二十七條、第五十七條第一款、第六十九條、第六十四條的規(guī)定，于2011年5月11日作出判決：（1）以集資詐騙罪，判處被告人吳順陸無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個人全部財產(chǎn)；以非法吸收公眾存款罪，判處其有期徒刑十年，并處罰金人民幣50萬元，決定執(zhí)行無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個人全部財產(chǎn)。（2）以集資詐騙罪，判處被告人毛建平無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個人全部財產(chǎn)；以非法吸收公眾存款罪，判處其有期徒刑十年，并處罰金人民幣50萬元，決定執(zhí)行無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個人全部財產(chǎn)。（3）以非法吸收公眾存款罪，分別判處被告人潘純純有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣5萬元；判處被告人黃學(xué)東有期徒刑二年，并處罰金人民幣5萬元。（4）責(zé)令四被告人退賠全部違法所得，返還給被害人。
一審宣判后，吳順陸、毛建平不服，提出上訴。吳順陸、毛建平上訴提出：（1）吳順陸、毛建平未通過媒體、推介會、手機(jī)短信等途徑向社會公開宣傳，且集資對象為親朋好友，不符合最高人民法院于2010年12月13日公布的《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》對非法吸收公眾存款罪所規(guī)定的向社會公開宣傳和向社會公眾吸收資金的構(gòu)成特征。即使構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，但考慮其不典型性、社會影響小等因素，亦應(yīng)從輕處罰。（2）吳順陸、毛建平將集資款均用于投資、經(jīng)營，一直致力于還款，主觀上無非法占有集資戶資金的目的，客觀上沒有采用虛構(gòu)事實、隱瞞真相等詐騙手段集資，原判認(rèn)定其構(gòu)成集資詐騙罪，定性錯誤。要求依法改判。
浙江省高級人民法院經(jīng)審理查明，原判認(rèn)定的事實清楚，證據(jù)確實、充分。吳順陸、毛建平上訴及有關(guān)辯護(hù)人分別對原判認(rèn)定事實、證據(jù)、定性等所持異議經(jīng)查均不能成立，不予采信。
浙江省高級人民法院認(rèn)為，被告人吳順陸、毛建平、潘純純、黃學(xué)東違反法律規(guī)定，以高息為誘餌，通過口頭宣傳等途徑公開向社會不特定對象非法吸收巨額資金，擾亂金融管理秩序，其行為均已構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。被告人吳順陸、毛建平在出現(xiàn)巨額虧損后，明知自己無償還能力，以非法占有為目的，采用虛構(gòu)事實、隱瞞真相等詐騙手段非法集資，騙取他人財物，數(shù)額特別巨大，其行為均構(gòu)成集資詐騙罪，應(yīng)依法懲處。被告人毛建平、吳順陸上訴分別提出原判定性有誤、要求改判的理由不足，不予采納。原判定罪及適用法律正確，量刑適當(dāng)。審判程序合法。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第（一）項之規(guī)定，于2011年8月10日作出裁定：駁回被告人吳順陸、毛建平的上訴；維持原判。
【法理評析】
一、集資犯罪有關(guān)背景分析
近年來，非法吸收公眾存款、集資詐騙等非法集資類犯罪活動在我國許多地區(qū)持續(xù)高發(fā)，并有向多領(lǐng)域和職業(yè)化發(fā)展的趨勢，浙江省也不例外。特別是自2007年下半年以來，國家貨幣政策從緊，央行多次上調(diào)存款準(zhǔn)備金率和基準(zhǔn)利率，嚴(yán)格控制貨幣信貸總量和控放節(jié)奏，銀根緊縮，貸款難度加大。加上受全球金融危機(jī)的影響，國內(nèi)社會資金供需緊張，不但催生了各種新型非法集資犯罪活動，原有的非法集資犯罪活動也在加速暴露，形勢嚴(yán)峻。非法集資涉及面廣，危害極大：一是擾亂了社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序。非法集資活動以高回報為誘餌，以騙取資金為目的，破壞了金融秩序，影響金融市場的健康發(fā)展。二是嚴(yán)重?fù)p害群眾利益，影響社會穩(wěn)定。非法集資有很強(qiáng)的欺騙性，容易蔓延，犯罪分子騙取群眾資金后，往往大肆揮霍或迅速轉(zhuǎn)移、隱匿，使受害者（多數(shù)是下崗工人、離退休人員）損失慘重，極易引發(fā)群體事件，甚至危害社會穩(wěn)定。三是損害了政府的聲譽(yù)和形象。有的非法集資活動以“響應(yīng)國家林業(yè)政策”、“支持生態(tài)環(huán)境保護(hù)”、“投資國家重點工程”等為名，行違法犯罪之實，既影響了國家政策的貫徹執(zhí)行，又嚴(yán)重?fù)p害了政府的聲譽(yù)和形象。如何依法準(zhǔn)確、穩(wěn)妥地打擊集資類犯罪，是當(dāng)前刑事司法實踐面臨的難點之一。
為依法懲治非法吸收公眾存款、集資詐騙等非法集資犯罪活動，科學(xué)、準(zhǔn)確地定位非法集資，更好地適應(yīng)政策法律調(diào)整和對于新型非法集資活動的打擊需要，最高人民法院于2010年12月13日公布了《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）?！督忉尅返?條對非法集資概念的特征條件予以具體細(xì)化，明確成立非法集資需同時具備非法性、公開性、利誘性和社會性四個特征，即：（一）未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金；（二）通過媒體、推介會、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會公開宣傳；（三）承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報；（四）向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。同時明確規(guī)定未向社會公開宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。
針對浙江省非法集資類案件高發(fā)情況，為了有效、重點打擊危害嚴(yán)重的非法金融活動，實現(xiàn)刑事司法的法律效果和社會效果的有機(jī)統(tǒng)一，浙江省高級法院聯(lián)合省檢察院、省公安廳于2008年12月下發(fā)了《關(guān)于當(dāng)前辦理集資詐騙類刑事案件適用法律問題的會議紀(jì)要》（以下簡稱《紀(jì)要》）?！都o(jì)要》明確指出：（一）未經(jīng)依法批準(zhǔn)，以承諾還本分紅或者付息的方法，向社會不特定對象吸收資金，用于發(fā)放貸款、辦理結(jié)算、票據(jù)貼現(xiàn)、資金拆借、信托投資、金融租賃、融資擔(dān)保、外匯買賣、證券期貨等非法營利活動的，應(yīng)當(dāng)依法按照非法吸收公眾存款定性處理；行為人具有非法占有目的的，應(yīng)當(dāng)依法按照集資詐騙等處理。（二）為生產(chǎn)經(jīng)營所需，以承諾還本分紅或者付息的方法，向相對固定的人員（一定范圍內(nèi)的人員如職工、親友等）籌集資金，主要用于合法的生產(chǎn)經(jīng)營活動，因經(jīng)營虧損或者資金周轉(zhuǎn)困難而未能及時兌付本息引發(fā)糾紛的，應(yīng)當(dāng)作為民間借貸糾紛處理。對此類案件，不能僅僅因為借款人或借款單位負(fù)責(zé)人出走，就認(rèn)定為非法吸收公眾存款犯罪或者集資詐騙犯罪。（三）以生產(chǎn)經(jīng)營或者投資所需為幌子，以承諾還本分紅或者付息的方法，向社會不特定對象吸收資金，非法占有資金的，按照集資詐騙犯罪處理。該《紀(jì)要》與《解釋》精神基本相符。近期，有些公安機(jī)關(guān)、檢察院、法院在審理此類案件中就如何理解和認(rèn)定“向社會公眾吸收資金”和“向社會公開宣傳”等產(chǎn)生不同認(rèn)識，控辯雙方也往往存在較大分歧，本案即具有典型性。為統(tǒng)一法律適用尺度，防止執(zhí)法偏差，根據(jù)刑法和司法解釋的有關(guān)規(guī)定，浙江省高級人民法院、省人民檢察院、省公安廳于2011年7月18日下發(fā)了《關(guān)于當(dāng)前辦理集資類刑事案件適用法律若干問題的會議紀(jì)要（二）》（以下簡稱《紀(jì)要二》。本案的處理較好地貫徹了最高法院司法解釋及我省《紀(jì)要二》的有關(guān)精神，具有指導(dǎo)意義。
二、向社會公眾吸收資金的認(rèn)定
本案在審理過程中，各方對被告人吳順陸、毛建平向親戚朋友及親戚朋友介紹的社會其他人員吸取資金，是否符合《解釋》第1條規(guī)定的向社會不特定對象即社會公眾集資，存在分歧。有人提出，本案被告人集資的對象是被告人的親戚朋友，是針對特定對象集資，不符合《解釋》對非法吸收公眾存款罪所規(guī)定的社會性這一構(gòu)成特征。既然連非法吸收公眾存款罪都難以構(gòu)成，更談不上構(gòu)成集資詐騙罪，因而有的主張對被告人潘純純、黃學(xué)東宣告無罪，對被告人吳順陸、毛建平2008年10月之后的詐騙行為僅以普通詐騙罪處理即可。筆者認(rèn)為，這種觀點不能成立。根據(jù)《紀(jì)要二》第1條規(guī)定：“非法吸收公眾存款等集資犯罪行為的本質(zhì)特征在于違反規(guī)定向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。集資對象是否特定的判斷，既要考察行為人主觀上是否僅向特定對象吸收資金，又要考察其客觀上所實施的行為是否可控。如果行為人對集資行為的輻射面事先不加以限制、事中不作控制，或者在蔓延至社會后聽之任之，不設(shè)法加以阻止的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為向社會不特定對象吸收資金。行為人以向單位內(nèi)部職工或親友集資為名，實質(zhì)上希望或放任內(nèi)部職工或親友向社會介紹，通過內(nèi)部職工或親友間接向社會公眾吸收資金的，可以認(rèn)定為向社會不特定對象吸收資金?！备鶕?jù)該規(guī)定，行為人以向親友集資為名，實質(zhì)上希望或者放任親友向社會介紹，通過親友間接向社會公眾吸收資金的，不影響其向社會公眾吸收資金的認(rèn)定。
本案被害人人數(shù)多達(dá)50余人，僅有少部分集資戶為被告人的親友。被告人主觀上具有向社會不特定對象吸收資金的意圖，客觀上對集資行為的輻射面未作任何控制，只要有資金，不管集資對象是誰，均予以吸收，完全符合非法吸收公眾存款等集資犯罪中向社會公眾吸收資金的構(gòu)成特征。故被告人吳順陸、毛建平上訴及其辯護(hù)人稱兩被告人行為不具備向社會公眾吸收資金的構(gòu)成要件等理由，與事實及法律規(guī)定不符，不予采信。
三、向社會公開宣傳的認(rèn)定
有人提出，根據(jù)司法解釋規(guī)定，向社會公開宣傳即公開性是非法吸收公眾存款罪的必備要件，宣傳的途徑限于司法解釋所列明的通過媒體、推介會、傳單、手機(jī)短信等幾種，本案被告人吳順陸、毛建平?jīng)]有通過媒體、推介會、傳單、手機(jī)短信等途徑對社會進(jìn)行公開宣傳，而是采用口頭宣傳的方式吸取資金，不符合《解釋》第1條關(guān)于向社會公開宣傳的規(guī)定，因而不構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。同理，集資詐騙罪也難以成立。其實，這是對司法解釋的誤解，這種觀點也不能成立。
筆者認(rèn)為，向社會公開宣傳系判定行為人主觀上具有向社會不特定對象集資的客觀依據(jù)之一。公開宣傳的具體途徑可以多種多樣，不應(yīng)局限于司法解釋所列舉的通過媒體、推介會、傳單、手機(jī)短信等幾種。對于以口頭等方式發(fā)布、傳播集資信息是否屬于公開宣傳，能否將口口相傳的效果歸責(zé)于集資行為人，應(yīng)根據(jù)主客觀相統(tǒng)一的原則，結(jié)合行為人對此是否知情、態(tài)度如何，有無具體參與、是否設(shè)法加以阻止等主客觀因素具體認(rèn)定。同時，公開宣傳既包括針對社會各階層、廣大群體通過媒體宣傳，又包括為逃避監(jiān)管，針對具體的不特定集資對象，采用相對隱蔽的手段向不特定群體進(jìn)行宣傳。根據(jù)刑法第一百七十六條規(guī)定，及中國人民銀行和國家工商管理局《關(guān)于進(jìn)一步打擊非法集資活動的通知》（銀發(fā)1999第289號）所指出的，非法集資行為包括利用民間會社形式或者利用傳銷或秘密串聯(lián)的形式。一些犯罪行為人為逃避監(jiān)管，采用相對隱蔽的手段，僅僅是在不特定對象一定范圍內(nèi)公開，但并未向社會各階層公開。如果將此類行為因為片面理解一定要向社會各層面公開，而不認(rèn)定為犯罪的話，將會放縱這類犯罪。
本案被告人吳順陸、毛建平在非法集資過程中雖未通過媒體、推介會、傳單、手機(jī)短信等方法，但其為逃避有關(guān)部門的監(jiān)管，以口頭方式發(fā)布、傳播集資信息，通過口口相傳以達(dá)到向社會不特定對象非法集資的目的，其所實施的行為符合集資犯罪中向社會公開宣傳的本質(zhì)特征。故被告人吳順陸、毛建平上訴及其辯護(hù)人稱兩被告人的行為不具備向社會公開宣傳的構(gòu)成要件等理由，與事實及法律規(guī)定不符，不予采信。
四、集資過程中非法占有目的的認(rèn)定
非法占有目的是區(qū)分集資詐騙罪和非法吸收公眾存款罪等其他集資犯罪的關(guān)鍵所在，也是審理此類案件的難點。集資類案件犯罪活動持續(xù)的時間往往比較長，行為人在非法集資之初往往為了非法牟利，不一定就有非法占有目的，而是在非法集資的過程中，隨著形勢的發(fā)展變化，非法占有的故意逐步形成并越來越明確；參與實施的人員也可能比較多，部分行為人與主犯之間不一定有非法占有目的的犯意聯(lián)絡(luò)。因此，在審理中，正確判定行為人非法占有目的的有無以及非法占有目的的產(chǎn)生時間就顯得非常重要。
《解釋》第4條第2款規(guī)定：“使用詐騙方法非法集資，具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為‘以非法占有為目的’：（1）集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動或者用于生產(chǎn)經(jīng)營活動與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；（2）肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的；（3）攜帶集資款逃匿的；（4）將集資款用于違法犯罪活動的；（5）抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財產(chǎn)，逃避返還資金的；（6）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，逃避返還資金的；（7）拒不交代資金去向，逃避返還資金的；（8）其他可以認(rèn)定非法占有目的的情形?！睘榱吮苊饪陀^歸罪，該條第3款明確，“集資詐騙罪中的非法占有目的，應(yīng)當(dāng)區(qū)分情形進(jìn)行具體認(rèn)定。行為人部分非法集資行為具有非法占有目的的，對該部分非法集資行為所涉集資款以集資詐騙罪定罪處罰；非法集資共同犯罪中部分行為人具有非法占有目的，其他行為人沒有非法占有集資款的共同故意和行為的，對具有非法占有目的的行為人以集資詐騙罪定罪處罰。”據(jù)此，浙江省出臺的《紀(jì)要二》明確指出：“行為人主觀上是否具有非法占有的目的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)主客觀相統(tǒng)一原則加以綜合分析認(rèn)定。行為人在非法集資過程中產(chǎn)生非法占有目的，應(yīng)當(dāng)只對非法占有目的支配下的非法集資犯罪行為以集資詐騙罪定性處罰，對于之前實施的行為，構(gòu)成非法吸收公眾存款罪等其他犯罪的，應(yīng)按相關(guān)犯罪處理，并實行數(shù)罪并罰?！痹趯徟袑嵺`中，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照上述規(guī)定貫徹執(zhí)行。
本案中，被告人吳順陸、毛建平2008年10月后，在高利放貸業(yè)務(wù)嚴(yán)重虧損和負(fù)債幾千萬元、投資房地產(chǎn)和旅游項目虧損并無繼續(xù)投資的情況下，明知自己無償還能力，繼續(xù)以投資房地產(chǎn)項目和旅游項目為幌子，高息集資，所集資款項用于歸還前款和高息及消費等，并未用于投資。本案以2008年10月為時間點，對此前的集資行為以非法吸收公眾存款認(rèn)定，對此后在非法占有目的支配下的集資行為認(rèn)定為集資詐騙，體現(xiàn)了主客觀相統(tǒng)一的原則，符合有關(guān)規(guī)定，是正確的。
（作者單位：浙江省高級人民法院）