【201104011】擅自發(fā)行股票非法募集資金構(gòu)成集資詐騙罪
文/宋晉勇（一審審判長）
【要點(diǎn)提示】
公司的法定代表人以非法占有為目的，未經(jīng)國家主管部門批準(zhǔn)擅自向社會(huì)發(fā)行公司股票，非法募集資金數(shù)額較大的，其行為符合集資詐騙罪的構(gòu)成要件，應(yīng)認(rèn)定集資詐騙罪。
■案號(hào) 一審：（2008）湖刑初字第567號(hào) 二審：（2009）廈刑終字第238號(hào)
【案情】
公訴機(jī)關(guān)：福建省廈門市湖里區(qū)人民檢察院。
被告人：陳文安，化名陳俞安，原系廈門奧星生物科技有限公司法定代表人、總經(jīng)理。
被告人：楊延軍，化名楊長霖，原系廈門奧星生物科技有限公司副總經(jīng)理。
2007年6月起，被告人陳文安將其注冊(cè)成立的廈門奧星生物有限公司（以下簡(jiǎn)稱奧星公司）進(jìn)行包裝后宣稱可以到美國上市，然后借機(jī)對(duì)外進(jìn)行融資。該公司于2002年7月成立，法定代表人陳文安，注冊(cè)資金50萬元，沒有廠房和生產(chǎn)基地，沒有自身生產(chǎn)的產(chǎn)品，沒有專利技術(shù)，沒有科研團(tuán)隊(duì)，沒有下屬公司，也不屬于高新技術(shù)企業(yè)，公司2003年度至2007年度的應(yīng)納稅額均為零；2007年12月4日公司名稱變更為廈門奧星生物科技有限公司 （以下簡(jiǎn)稱奧星科技公司），奧星科技公司注冊(cè)資本5000萬元，法定代表人陳文安。被告人陳文安化名陳俞安向廈門市數(shù)字引擎網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司租用空間建立了奧星科技公司網(wǎng)站，在奧星公司名稱尚未變更為奧星科技公司之前，即私刻了奧星科技公司公章、奧星科技公司財(cái)務(wù)章、廈門中山律師事務(wù)所印章、林倫良印章，在網(wǎng)站上發(fā)布了大量關(guān)于奧星科技公司產(chǎn)品、規(guī)模、實(shí)力以及將赴美國納斯達(dá)克上市等虛假信息（如宣稱奧星科技公司擁有1個(gè)獨(dú)資子公司和4個(gè)控股子公司，是專業(yè)化的生物科技高新技術(shù)企業(yè)，擁有國家級(jí)專利技術(shù)———生物冶煉輕合金泡沫金屬，是全國乃至國際唯一擁有輕合金泡沫金屬自主知識(shí)產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品的生產(chǎn)企業(yè)；公司近兩年保健品生產(chǎn)量超過8000萬元，多肽原料出口200多噸，營業(yè)額2000萬美元，截止2006年12月31日公司總資產(chǎn)為25200萬元，凈資產(chǎn)為18280萬元；公司通過股權(quán)信托受益權(quán)轉(zhuǎn)讓方式獲得的資金將用于輕合金泡沫金屬、種子浸泡液兩項(xiàng)高新技術(shù)，公司計(jì)劃用2年時(shí)間完成海外上市，計(jì)劃在美國納斯達(dá)克證券市場(chǎng)上市，預(yù)計(jì)于2008年7月掛牌上市；公司擁有《高新技術(shù)企業(yè)認(rèn)定證書》、《質(zhì)量管理體系認(rèn)證證書》等證書）。為進(jìn)一步騙取投資者的信任，2007年9月至2007年11月期間，被告人陳文安先后雇請(qǐng)陳先躍、李慶成（均另案處理）代墊注冊(cè)資本金并辦理相關(guān)工商登記手續(xù)，分4次將奧星公司的注冊(cè)資本由50萬元虛增至5000萬元。2007年11月份，奧星公司的注冊(cè)資本虛增為5000萬元。為此被告人陳文安先后支付給陳先躍、李慶成一定比例的墊資增資費(fèi)用。
被告人楊延軍化名楊長霖，擔(dān)任奧星科技公司副總經(jīng)理，主要負(fù)責(zé)奧星科技公司股權(quán)信托受益權(quán)轉(zhuǎn)讓業(yè)務(wù)的相關(guān)事宜。被告人楊延軍獨(dú)自或指使公司員工劉冰與東南信托投資咨詢有限公司、包頭市融創(chuàng)信合企業(yè)管理有限責(zé)任公司等多家中介機(jī)構(gòu)聯(lián)系，委托中介機(jī)構(gòu)招攬投資者購買奧星科技公司股東陳佩初（系被告人陳文安的妻子）名下的股權(quán)信托受益權(quán)，并承諾給予一定比例的分成，謊稱奧星科技公司將于2008年到美國納斯達(dá)克證券市場(chǎng)上市等，并向投資者出具了大量的虛假宣傳資料（如奧星科技公司的企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、稅務(wù)登記證、財(cái)務(wù)報(bào)表、陳佩初與林倫良之間的民事股權(quán)信托約定書等），從而誘騙被害人周偉雄、班啟龍、毛超輝等52名投資者在2007年6月至2007年12月期間將投資款轉(zhuǎn)入其指定的以陳佩初名義在工商銀行、建設(shè)銀行、農(nóng)業(yè)銀行開立的賬戶。被告人陳文安則實(shí)際持有和控制上述3張銀行卡，先后騙取52名被害人的投資款項(xiàng)共計(jì)2993050元，收款后立即全部轉(zhuǎn)走并予以瓜分，致使52名被害人的大部分投資款至今無法返還。
除已查扣的贓款78.5萬元外，其余贓款均沒有追回。
【審判】
福建省廈門市湖里區(qū)人民檢察院指控，被告人陳文安、楊延軍以非法占有為目的，結(jié)伙采用虛構(gòu)事實(shí)的手段，以轉(zhuǎn)讓股權(quán)為幌子，非法集資達(dá)290余萬元，數(shù)額特別巨大，其行為應(yīng)以集資詐騙罪追究刑事責(zé)任。
被告人陳文安辯稱，其一直都想讓公司去美國上市，根本沒有以非法占有為目的，沒有詐騙的目的，況且公司只收回40多萬元，款項(xiàng)都用于公司的投資，其行為構(gòu)成擅自發(fā)行股票罪。
被告人陳文安的辯護(hù)人提出：1.本案的實(shí)質(zhì)是非法發(fā)行股票，構(gòu)成擅自發(fā)行股票罪，而且是單位犯罪。本案僅是未經(jīng)批準(zhǔn)擅自發(fā)行股票，而不是使用詐騙方法非法集資。以高回報(bào)為誘餌，以騙取資金為目的是集資詐騙的重要特征，本案中奧星科技公司不具備這一特征。本案被告人使用的是非法發(fā)行證券的弄虛作假手段，而不是非法集資的詐騙手段。2.本案是單位犯罪，即奧星科技公司擅自發(fā)行股票。（1）擅自發(fā)行股票行為是單位行為而非個(gè)人行為。（2）違法所得歸單位所有，從而體現(xiàn)單位的真實(shí)意思，屬于單位罪過，兩被告人所實(shí)施的行為都是職務(wù)行為。
被告人楊延軍辯稱，其不認(rèn)同指控的罪名，指控的犯罪事實(shí)有部分不屬實(shí)。其不是來騙錢的，不是結(jié)伙詐騙，而僅是一名打工者。其沒有參與瓜分款項(xiàng)，其沒有拿股東的投資款。
被告人楊延軍的辯護(hù)人提出：1.被告人楊延軍不構(gòu)成公訴機(jī)關(guān)指控的集資詐騙罪，其行為不具備該罪的主觀要件，即其不具有非法占有集資款的目的。理由有：（1）本案中奧星公司為真實(shí)存在的公司，稅務(wù)是否如實(shí)申報(bào)并不影響奧星公司有實(shí)際經(jīng)營的事實(shí)；（2）奧星公司不僅將所有股東情況進(jìn)行備案存檔，而且準(zhǔn)備了相應(yīng)的股權(quán)回購協(xié)議，并已向中介機(jī)構(gòu)談及退款的相關(guān)事宜；（3）被告人所為的一切行為在主觀上確實(shí)只是為了奧星公司最終能在美國上市的這一目的；（4）被告人楊延軍在整個(gè)事件中并沒有任何的分成。2.被告人楊延軍在本案中僅起次要作用。
關(guān)于被告人陳文安及其辯護(hù)人提出的被告人陳文安的行為構(gòu)成擅自發(fā)行股票罪而且是單位犯罪的辯解和辯護(hù)意見，以及被告人楊延軍及其辯護(hù)人提出的被告人楊延軍不具備非法占有集資款目的的辯解和辯護(hù)意見，廈門市湖里區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：1.擅自發(fā)行股票罪的行為人主觀上是以非法募集經(jīng)營資金為目的，而集資詐騙罪的行為人主觀上是以非法占有為目的。擅自發(fā)行股票罪與集資詐騙罪的重要區(qū)別就是行為人是否具有非法占有目的。2.關(guān)于本案被告人陳文安、楊延軍的行為是否具有非法占有目的的分析。本案二被告人均使用化名對(duì)外聯(lián)系，使用私刻的奧星科技公司印章與投資者簽訂協(xié)議書，多次虛增公司注冊(cè)資金，而且發(fā)布大量的虛假信息。開始募集資金時(shí)奧星科技公司也不具有償還能力或者盈利能力，二被告人根本沒有落實(shí)其對(duì)外宣稱的生產(chǎn)經(jīng)營項(xiàng)目，投資者的投資款也沒有被用于約定的用途，相反二被告人收到投資者的投資款后立即全部轉(zhuǎn)走并予以瓜分，非法隨意處分。通過對(duì)二被告人的主體身份、履約能力、履約行為、對(duì)非法籌集資金的處置的綜合分析，可以充分認(rèn)定二被告人具有非法占有目的。二被告人以非法占有為目的，打著公司的旗號(hào)進(jìn)行非法集資活動(dòng)，其實(shí)施的行為不符合擅自發(fā)行股票罪的犯罪構(gòu)成要件，而且不屬于單位犯罪的范疇。二被告人及其辯護(hù)人的上述辯解和辯護(hù)意見，依據(jù)不足，不予采納。
被告人陳文安、楊延軍以非法占有為目的，結(jié)伙采用虛構(gòu)事實(shí)的手段，以轉(zhuǎn)讓股權(quán)信托受益權(quán)為幌子，以虛假的證明文件和高回報(bào)率為誘餌，變相向社會(huì)募集資金達(dá)299萬余元，數(shù)額特別巨大，嚴(yán)重?cái)_亂了國家金融管理秩序，侵犯了他人的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，其行為均已構(gòu)成集資詐騙罪，且系共同犯罪。公訴機(jī)關(guān)指控的罪名成立。案發(fā)后，被告人陳文安的家屬自動(dòng)上交了部分贓款，可對(duì)被告人陳文安酌情從輕處罰。雖然本案不宜區(qū)分主從犯，但是在共同犯罪中被告人楊延軍的作用相對(duì)較小，應(yīng)判處較輕的刑罰。
據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第一百九十二條、第二十五條第一款、第六十四條之規(guī)定，廈門市湖里區(qū)法院判決如下： 一、被告人陳文安犯集資詐騙罪，判處有期徒刑十三年，并處罰金人民幣三十萬元；二、被告人楊延軍犯集資詐騙罪，判處有期徒刑十一年六個(gè)月，并處罰金人民幣二十五萬元；三、隨案移送的“廈門奧星生物科技有限公司”等內(nèi)容的印章7枚、律師執(zhí)業(yè)證1本、《股權(quán)證》162本、《受益權(quán)證》7本、戶名為陳佩初的銀行卡3張，均予以沒收；四、暫扣于法院的贓款78.5萬元按同等比例退賠給周偉雄等52名被害人。被告人陳文安、楊延軍應(yīng)于本判決發(fā)生法律效力第二日起30日內(nèi)繼續(xù)共同退賠周偉雄等52名被害人經(jīng)濟(jì)損失共計(jì)2208050元。
一審宣判后，被告人陳文安上訴稱：1.原判定性錯(cuò)誤，其運(yùn)作奧星科技公司和發(fā)行并銷售股權(quán)信托受益權(quán)證是為了該公司在海外上市，主觀上沒有騙取他人錢款的目的，其行為應(yīng)當(dāng)定性為擅自發(fā)行股票罪。2.本案系單位犯罪，而非個(gè)人犯罪。請(qǐng)求二審予以改判。被告人楊延軍上訴稱：1.其主觀上不具有非法占有目的，認(rèn)定其行為構(gòu)成集資詐騙罪是錯(cuò)誤的。2.即使本案構(gòu)成集資詐騙罪，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為單位犯罪。3.其在共同犯罪中起次要作用，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為從犯。請(qǐng)求對(duì)其從輕或者減輕處罰。
福建省廈門市中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，原判認(rèn)定事實(shí)清楚，定罪準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)，審判程序合法，應(yīng)予維持。上訴人陳文安、楊延軍及其辯護(hù)人提出的上訴、辯護(hù)意見，缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，均不予采納。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第（一）項(xiàng)之規(guī)定，裁定駁回上訴，維持原判。
【評(píng)析】
本案是以擅自發(fā)行公司股票方式進(jìn)行的集資詐騙犯罪。二被告人通過公司網(wǎng)站的虛假宣傳，謊稱要到海外上市，面向全國兜售公司原始股。在6個(gè)月時(shí)間內(nèi)，來自全國20個(gè)省的52名投資者的近300萬元投資款被一個(gè)注冊(cè)資金為5000萬元的奧星科技公司卷走了，而且奧星科技公司收到投資款后就杳無音信、瞬間蒸發(fā)，52名投資者陷入了一個(gè)精心設(shè)計(jì)的騙局。
因本案的影響面較廣，公安部曾通知各地公安機(jī)關(guān)協(xié)助廈門公安機(jī)關(guān)全面調(diào)查此案，證券部門也全力介入調(diào)查此案。奧星科技公司是經(jīng)工商部門注冊(cè)成立的注冊(cè)資金達(dá)5000萬元的公司法人，對(duì)作為公司老總的二被告人擅自發(fā)行公司股票以募集資金的行為應(yīng)如何定性，引起了廣泛的爭(zhēng)議。偵查階段，公安機(jī)關(guān)以合同詐騙罪立案?jìng)刹?，并以涉嫌犯合同詐騙罪為由對(duì)二被告人執(zhí)行刑事拘留，偵查結(jié)束后卻以擅自發(fā)行股票罪移送審查起訴。證券部門介入調(diào)查后也認(rèn)為本案系擅自發(fā)行股票的行為。公訴機(jī)關(guān)審查后以集資詐騙罪提起公訴。
二被告人和辯護(hù)人均認(rèn)為是擅自發(fā)行股票罪。本案經(jīng)過一審、二審才最終以集資詐騙罪定罪?？梢?，實(shí)踐中對(duì)集資詐騙罪仍然存在著諸多的模糊認(rèn)識(shí)。明確集資詐騙罪與擅自發(fā)行股票罪、合同詐騙罪之間的界限，對(duì)此類案件處理具有現(xiàn)實(shí)的指導(dǎo)意義。
一、集資詐騙罪和擅自發(fā)行股票罪的區(qū)別
集資詐騙罪和擅自發(fā)行股票罪同屬非法集資類犯罪。當(dāng)前非法集資類犯罪的案件數(shù)量增長迅速，我國刑法為了打擊此類犯罪，通過第一百六十條的欺詐發(fā)行股票、債券罪，第一百七十九條的擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪，第一百七十六條的非法吸收公眾存款罪和第一百九十二條的集資詐騙罪，構(gòu)建了一個(gè)打擊非法集資類犯罪的刑事法網(wǎng)絡(luò)。但是資本市場(chǎng)中的融資方式總是在不斷創(chuàng)新，常會(huì)創(chuàng)造出游移于上述罪名之間的新型犯罪手段，本案即是一個(gè)例證。二被告人的行為游移于集資詐騙罪和擅自發(fā)行股票罪之間，處理的關(guān)鍵就是要明確集資詐騙罪和擅自發(fā)行股票罪之間的界限。
集資詐騙罪是指以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資數(shù)額較大的行為；而擅自發(fā)行股票罪是指?jìng)€(gè)人或者單位，未經(jīng)公司法規(guī)定的有關(guān)主管部門的批準(zhǔn)，擅自發(fā)行股票或者不符合法律規(guī)定的條件發(fā)行股票，數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為。兩罪的主要區(qū)別有兩點(diǎn)，一是兩罪侵犯的犯罪客體有所不同。集資詐騙罪侵犯的客體是復(fù)雜客體，不僅包括國家金融管理秩序，而且包括公私財(cái)物所有權(quán)。而擅自發(fā)行股票罪侵犯的是簡(jiǎn)單客體，即國家對(duì)股票的管理秩序,其廣義上屬于國家金融管理秩序。二是兩罪的主觀故意內(nèi)容有所不同。集資詐騙罪的行為人主觀上必須具有非法占有他人財(cái)物的目的，這是集資詐騙罪不可缺少的主觀故意的構(gòu)成要件；而擅自發(fā)行股票罪的行為人主觀上一般是以非法募集經(jīng)營資金為目的，但并不具有非法占有他人財(cái)物的目的。雖然理論上兩罪的界限是明顯的，但是司法實(shí)踐中的區(qū)分卻是不易。集資詐騙案的行為人也常常打著為公司募集經(jīng)營資金的旗號(hào)，例如本案二被告人。而擅自發(fā)行股票罪案的投資者的投資款也常常血本無歸，但是并不能直接認(rèn)定就是投資者的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)受到了侵害。實(shí)踐中要判斷行為人的主觀故意是非法募集經(jīng)營資金，還是非法占有，并非易事，特別是詐騙類犯罪的行為人往往極力回避或者隱藏自己具有非法占有目的。本案二被告人從歸案一直到二審結(jié)束，均沒有供述自己具有非法占有目的，這給刑事訴訟帶來了一定的難度。對(duì)二被告人主觀故意的認(rèn)定，僅能通過對(duì)已經(jīng)收集到的證據(jù)來分析推定，對(duì)二被告人主觀故意的分析認(rèn)定也就成了本案的焦點(diǎn)和難點(diǎn)。
集資詐騙罪的本質(zhì)特征是行為人主觀上具有非法占有目的，客觀上使用詐騙方法非法集資。這一本質(zhì)特征的主客觀方面是相互統(tǒng)一的，主觀上的非法占有目的會(huì)支配行為人去使用各類詐騙方法實(shí)施非法集資，而行為人客觀上使用各類詐騙方法非法集資亦可反映出行為人的非法占有目的。而非法占有目的的司法認(rèn)定歷來是訴訟實(shí)踐中的難題，因?yàn)樽C明過程頗為復(fù)雜，而且容易出現(xiàn)偏差。本案采取對(duì)行為人的主體身份、履約能力、履約行為、對(duì)非法籌集資金的處置四方面進(jìn)行綜合分析的方式來認(rèn)定二被告人主觀上具有非法占有目的。
?。ㄒ唬男袨槿说闹黧w身份分析，看行為人在實(shí)施集資犯罪過程中是否使用虛假名義或者假冒他人名義。擅自發(fā)行股票罪案件中，行為人往往是未經(jīng)國家主管部門批準(zhǔn)擅自發(fā)行股票，既可能是其發(fā)行的股票不符合法律規(guī)定的條件，也可能是符合法律規(guī)定的發(fā)行股票的條件而沒有經(jīng)過國家主管部門批準(zhǔn)，但是行為人發(fā)行股票一般不會(huì)出現(xiàn)虛假名義或者假冒他人名義的情形。而集資詐騙案件中，使用虛假名義或者假冒他人名義則是行為人慣用的伎倆。本案二被告人使用化名，使用虛假的企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，用私刻的奧星科技公司公章和投資者簽訂協(xié)議，并且為奧星科技公司虛增注冊(cè)資本等。本案二被告人給投資者提供這些虛假的信息和虛假的協(xié)議書，目的就是要引誘投資者上當(dāng)，并且讓投資者今后難于索回投資款項(xiàng)，以便二被告人可以最終實(shí)現(xiàn)非法占有的效果。
?。ǘ男袨槿说穆募s能力分析，看行為人開始實(shí)施犯罪行為時(shí)是否具有一定的償還能力或者盈利能力，其集資項(xiàng)目和資金需求是否真實(shí)。擅自發(fā)行股票罪案件中，行為人在剛要實(shí)施發(fā)行股票之初往往具有一定的資金實(shí)力，具有一定的償還能力或者盈利能力，其公司往往因擴(kuò)大生產(chǎn)經(jīng)營的需要而制訂對(duì)外募集資金的計(jì)劃。而集資詐騙罪案件中，行為人在剛要實(shí)施集資之初本身往往是“皮包公司”，或者已經(jīng)瀕臨歇業(yè)、停產(chǎn)、倒閉，沒有盈利的可能，沒有償還能力，而行為人故意隱瞞真相，對(duì)外宣稱的資金項(xiàng)目和用途往往弄虛作假，甚至子虛烏有。本案二被告人剛開始對(duì)外轉(zhuǎn)讓股權(quán)信托受益權(quán)時(shí)，奧星科技公司這個(gè)主體身份尚不存在，2007年12月奧星公司名稱才變更為奧星科技公司，而且注冊(cè)資金是虛增的。奧星公司的真實(shí)情況是一個(gè)連續(xù)幾年的應(yīng)稅銷售收入和應(yīng)納稅額均為零的公司，奧星公司處于幾乎歇業(yè)的狀態(tài)，被告人宣稱的奧星科技公司的產(chǎn)品、規(guī)模、實(shí)力等，以及其經(jīng)營奧星科技公司的盈利能力，均是虛假的。二被告人在奧星科技公司網(wǎng)站和對(duì)外散發(fā)的宣傳資料上關(guān)于奧星科技公司的償還能力或者盈利能力的描述也均是不真實(shí)的。
實(shí)踐中，我們也要辯證地看待虛假宣傳這個(gè)問題。擅自發(fā)行股票罪的行為人也難免出現(xiàn)一些夸大其詞的虛假宣傳行為，這種虛假宣傳行為如何同集資詐騙罪的詐騙方法相區(qū)分呢？關(guān)鍵是看這種虛假宣傳行為與非法占有有無直接的關(guān)系。集資詐騙罪中的詐騙方法與非法占有具有直接的關(guān)系，是詐騙方法直接導(dǎo)致了非法占有的后果，而擅自發(fā)行股票罪行為人的一些虛假宣傳行為與非法占有則沒有直接的關(guān)系，虛假宣傳行為的目的是發(fā)行股票募集資金。
?。ㄈ男袨槿说穆募s行為分析，看行為人有無履行集資約定事項(xiàng)的誠意和實(shí)際行動(dòng)。擅自發(fā)行股票罪案件中，行為人當(dāng)初一般是將非法募集的資金投入到公司的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)中，如購買廠房、購買機(jī)器設(shè)備、進(jìn)行研究開發(fā)、進(jìn)行貿(mào)易活動(dòng)等，行為人有履約的誠意，也積極實(shí)踐事先的承諾，即使后來由于客觀情況變化或者經(jīng)營管理不善導(dǎo)致行為人破產(chǎn)或者喪失償還能力，甚至導(dǎo)致投資者的投資款無法返還，根據(jù)行為人當(dāng)初的情況也不能直接認(rèn)定行為人具有非法占有的的主觀目的。而集資詐騙罪案件中，行為人往往沒有將募集到的資金投放到公司生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)中，沒有兌現(xiàn)募集資金時(shí)承諾的資金項(xiàng)目和用途。本案二被告人并沒有將募集到的資金存入公司的銀行賬戶，而是存入以陳佩初名義在銀行開立的私人賬戶。二被告人根本沒有落實(shí)其對(duì)外宣稱的奧星科技公司的生產(chǎn)經(jīng)營項(xiàng)目，投資者的投資款項(xiàng)沒有用于約定的用途，至今二被告人也沒有給投資者任何回報(bào)。
?。ㄋ模男袨槿藢?duì)非法籌集資金的處置分析，看行為人有無將募集資金投入到生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)中。擅自發(fā)行股票罪案件中，非法募集的資金被投入到公司正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)中，行為人沒有對(duì)這些資金行使處分權(quán)。而集資詐騙案例中，行為人常將募集資金直接用于個(gè)人私分、個(gè)人消費(fèi)、肆意揮霍、活動(dòng)等，甚至隱匿財(cái)產(chǎn)、攜款潛逃，致使募集到的資金根本無法返還。本案二被告人在收到投資者的投資款后立即全部轉(zhuǎn)走并予以瓜分，非法隨意處分。除本案已經(jīng)追繳的78.5萬元贓款外，二被告人的行為客觀上造成了投資者220余萬元投資款至今無法追回的危害后果，侵害了投資者的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。
通過上述四個(gè)方面的綜合分析，可以認(rèn)定二被告人具有非法占有目的，且系以擅自發(fā)行股票為幌子，行集資詐騙之實(shí)。
本案采用推定的方法來認(rèn)定二被告人具有非法占有目的。關(guān)于推定，我國刑法中沒有明確的規(guī)定，而僅在刑事政策和刑事司法解釋中有關(guān)于非法占有目的類似推定的規(guī)定。例如最高人民法院《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》指出：“在司法實(shí)踐中，認(rèn)定是否具有非法占有目的，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持主客觀相一致的原則，既要避免單純根據(jù)損失結(jié)果客觀歸罪，也不能僅憑被告人自己的供述，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件具體情況具體分析。根據(jù)司法實(shí)踐，對(duì)于行為人通過詐騙的方法非法獲取資金，造成數(shù)額較大資金不能歸還，并具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為具有非法占有的目的：（1）明知沒有歸還能力而大量騙取資金的；（2）非法獲取資金后逃跑的；（3）肆意揮霍騙取資金的；（4）使用騙取的資金進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)的；（5）抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財(cái)產(chǎn)，以逃避返還資金的；（6）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，以逃避返還資金的；（7）其他非法占有資金、拒不返還的行為。但是，在處理具體案件的時(shí)候，對(duì)于有證據(jù)證明行為人不具有非法占有目的，不能單純以財(cái)產(chǎn)不能歸還就按金融詐騙罪處罰。”又例如最高人民法院頒布的《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》第3條規(guī)定，集資詐騙罪的詐騙方法是指行為人采取虛構(gòu)集資用途，以虛假的證明文件和高回報(bào)率為誘餌，騙取集資款的手段。而具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其行為屬于以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資：（1）攜帶集資款逃跑的；（2）揮霍集資款，致使集資款無法返還的；（3）使用集資款進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)，致使集資款無法返還的；（4）具有其他欺詐行為，拒不返還集資款，或者致使集資款無法返還的。上述規(guī)定實(shí)際上類似于法律推定，只要具備了上述規(guī)定的情形之一，就可以直接認(rèn)定行為人具有非法占有目的。這是上級(jí)司法機(jī)關(guān)為便于指導(dǎo)辦案，從大量實(shí)際案例中總結(jié)出來的關(guān)于客觀行為表現(xiàn)與非法占有目的之間的常態(tài)規(guī)律。這種推定在通常情況下是可以適用的，但并非不容置疑，也存在被推翻的可能。因?yàn)樵跊]有應(yīng)用主客觀相統(tǒng)一的分析基礎(chǔ)上，畢竟從客觀行為表現(xiàn)來推定行為人的主觀意識(shí)是有一定的風(fēng)險(xiǎn)的，可能會(huì)出現(xiàn)偏差。所以，上述刑事政策和刑事司法解釋也特別規(guī)定了在有證據(jù)證明行為人不具有非法占有目的的情況下，不能單純以財(cái)產(chǎn)不能歸還就按金融詐騙罪處罰。這是上級(jí)司法機(jī)關(guān)基于對(duì)這種推定的局限性和風(fēng)險(xiǎn)性的認(rèn)識(shí)，而特別作出的限制。本案沒有相反證據(jù)證實(shí)二被告人不具有非法占有目的，所以本案的上述分析認(rèn)定是可以成立的。
二、集資詐騙罪和合同詐騙罪的區(qū)別
合同詐騙罪是指以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物數(shù)額較大的行為。集資詐騙罪和合同詐騙罪同屬詐騙類犯罪，二者都具有詐騙罪的共性特征，即采取欺詐的手段將他人的財(cái)物非法占為己有。二者在主觀方面都是以非法占有為目的的故意。詐騙類犯罪的欺騙方法十分廣泛，但是主要的方式不外乎虛構(gòu)事實(shí)和隱瞞真相。
集資詐騙罪和合同詐騙罪的主要區(qū)別在于：首先，侵犯的客體有所不同。集資詐騙罪屬于刑法金融詐騙罪的范疇，侵犯的客體是復(fù)雜客體，不僅包括國家金融管理秩序，而且包括公私財(cái)物所有權(quán)。而合同詐騙罪屬于刑法擾亂市場(chǎng)秩序罪的范疇，侵犯的客體也是復(fù)雜客體，不僅包括國家對(duì)合同的管理秩序，而且包括公私財(cái)物所有權(quán)。其次，犯罪對(duì)象有所不同。集資詐騙罪侵害的對(duì)象是不特定的，即行為人是針對(duì)社會(huì)上不特定的公眾，或者是某一特定類型的不特定的公眾，以高回報(bào)率為誘餌非法募集資金并占有集資款。而合同詐騙罪侵害的對(duì)象是特定的，即行為人是針對(duì)簽訂合同的對(duì)方當(dāng)事人實(shí)施詐騙行為并獲取其錢財(cái)。再次，客觀表現(xiàn)形式有所不同。集資詐騙罪的客觀表現(xiàn)形式不僅要以隱瞞真相或虛構(gòu)事實(shí)的方法騙取公眾的資金，而且要以屬于非法集資的行為方式進(jìn)行。而合同詐騙罪在客觀方面表現(xiàn)為在簽訂、履行合同過程中，隱瞞真相或虛構(gòu)事實(shí)，騙取對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物。
集資詐騙罪和合同詐騙罪在特定情況下也會(huì)出現(xiàn)重合。當(dāng)非法集資活動(dòng)以簽訂合同的形式進(jìn)行時(shí)，兩罪就可能發(fā)生了一定程度的重合。本案即是例證。二被告人謊稱奧星科技公司將到美國納斯達(dá)克資本市場(chǎng)上市，招攬投資者購買奧星科技公司的股權(quán)信托受益權(quán)，52名投資者分別和奧星科技公司簽訂了《股權(quán)信托受益權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》。二被告人騙取的錢款就是投資者按照協(xié)議約定支付的股權(quán)轉(zhuǎn)讓費(fèi)。如果二被告人僅僅和一個(gè)投資者簽訂股權(quán)信托受益權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，那么此時(shí)二被告人的詐騙對(duì)象是特定的，二被告人的行為符合合同詐騙罪的全部構(gòu)成要件，可以以合同詐騙罪認(rèn)定。本案公安機(jī)關(guān)也是以合同詐騙罪為由拘捕二被告人的。但是當(dāng)我們?nèi)婵疾毂景傅?2份股權(quán)信托受益權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議后，不難發(fā)現(xiàn)，這并不是一般民法意義上的買賣合同，而更類似于一種投資類的合同。因?yàn)槎桓嫒苏袛埖膶?duì)象是社會(huì)上不特定的投資者，投資者的人數(shù)不受限制，而且二被告人所轉(zhuǎn)讓的股權(quán)信托受益權(quán)也沒有總量上的限額，二被告人追求的投資者人數(shù)和投資數(shù)額是多多益善。當(dāng)52份合同的當(dāng)事人把資金都交給了本案二被告人，所有聚集起來的資金實(shí)際上就是集資意義上的一個(gè)資本儲(chǔ)蓄池，參與者越多，聚集的資金就越多。本案二被告人以簽訂投資合同的形式來騙取眾多合同當(dāng)事人的財(cái)物，既符合合同詐騙罪的構(gòu)成要件，又符合集資詐騙罪的構(gòu)成要件，屬于交叉競(jìng)合的法條競(jìng)合關(guān)系。這種交叉競(jìng)合的法條競(jìng)合以從一重罪論處為適用原則，比較合同詐騙罪和集資詐騙罪，后者要重于前者。合同詐騙罪的法定最高刑是無期徒刑，而集資詐騙罪的法定最高刑是死刑。本案的犯罪數(shù)額屬于集資詐騙罪中數(shù)額特別巨大的范圍，量刑幅度為十年以上有期徒刑或者無期徒刑，因此本案應(yīng)以集資詐騙罪定罪處罰。
（作者單位：福建省廈門市湖里區(qū)人民法院）