【201012014】非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪的區(qū)別
文/劉慧卓 王一民（二審承辦法官）
【裁判要旨】
非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪均是破壞國家金融秩序行為，并具有相似的行為表現(xiàn)方式，二者的主要區(qū)別在于是否具有非法占有的目的、是否虛構了主要的客觀事實。在司法實踐中，要圍繞爭議焦點進行證據(jù)分析、判斷，從而準確定性。
■案號 一審：（2006）穗中法刑二初字第261號 二審：（2007）粵高法刑二終字第184號
【案情】
2000年8月，被告人陽松均、楊平與同案人王寶森、周乃揚（均已判刑）、呂向榮、方海燕（均另案處理）密謀，以投資開發(fā)金礦為名向社會公眾非法募集資金。隨后，被告人陽松均、楊平與同案人通過申請變更企業(yè)名稱成立了廣州市金山興喬有限公司（以下簡稱廣州金山興喬公司），被告人陽松均、楊平分別擔任廣州金山興喬公司的董事長、總經(jīng)理。為便于非法集資，被告人及同案人又招募人員并先后成立了荔灣分公司、海珠分公司、越秀分公司、東山分公司，用以聯(lián)系客戶、向客戶推銷投資金礦的項目、與客戶簽訂投資合同。2000年8月至11月間，被告人陽松均、楊平利用廣州金山興喬公司的名義發(fā)行收益憑證和以高回報率作為誘餌，先后與鞏蘭森、韓桂英、李富粦等202名被害人簽訂合同，從中非法吸收公眾存款共計人民幣5778600元，造成被害人損失人民幣5657703元。
廣東省廣州市人民檢察院指控被告人陽松均、楊平犯集資詐騙罪，向廣州市中級人民法院提起公訴。
【裁判】
廣州市中級人民法院經(jīng)審理認為，被告人陽松均、楊平違反國家金融管理制度，未經(jīng)金融管理部門批準，以投資開發(fā)金礦可獲取高額回報為誘餌，向社會不特定對象吸收資金，變相吸收公眾存款，數(shù)額巨大，擾亂了金融秩序，其行為已構成非法吸收公眾存款罪。被告人陽松均在共同犯罪中起主要作用，是主犯，應當按照其所組織、指揮的全部犯罪處罰。被告人楊平在共同犯罪中起次要、輔助作用，是從犯，應從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第一百七十六條第一款，第二十五條第一款、第二十六條第一款和第四款、第二十七條、第五十二條、第五十三條、第六十四條的規(guī)定，判決：
一、被告人陽松均犯非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑八年，并處罰金40萬元。
二、被告人楊平犯非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑六年，并處罰金20萬元。
三、扣押廣州金山興喬公司的電腦一套、噴墨打印機一臺，楊平奇瑞汽車一輛（車牌：粵A3V235）予以拍賣，拍賣折價款連同已扣押的廣州金山興喬公司人民幣15000元、溫兆安人民幣100000萬元，凍結(jié)陽松均、向華生、范偉華、楊平名下的存款1872982.3元（詳見扣押、凍結(jié)清單），按照被害人的損失數(shù)額比例返還被害人。繼續(xù)追繳被告人的違法所得。
宣判后，公訴機關廣東省廣州市人民檢察院提出抗訴，廣東省人民檢察院支持抗訴，廣東省高級人民法院依法組成合議庭對本案進行了審理。二審經(jīng)審理認為，原判認定事實清楚，證據(jù)確實、充分，定罪準確，量刑適當，審判程序合法。廣東省人民檢察院抗訴提出的意見不成立，不予采納。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第（一）項之規(guī)定，裁定駁回抗訴，維持原判。
【評析】
本案的焦點問題，一是本案的定性，即被告人的行為是非法吸收公眾存款還是集資詐騙，非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的區(qū)別是什么；二是在司法實踐中如何認定和甄別非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪。
一、非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的區(qū)別
非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪均是破壞國家金融秩序的行為，并具有相似的行為表現(xiàn)方式，即均是向特定或者不特定的對象承諾高于國家金融機構的利息回報，以吸取多人的資金達到一定數(shù)額的行為，但二者在主觀和客觀方面存在根本的區(qū)別，立法者在刑法典中將兩罪歸于不同的章節(jié)，并規(guī)定了不同的量刑幅度。筆者認為，二者的主要區(qū)別在于主觀上是否具有非法占有的目的，客觀上是否虛構了主要的客觀事實。集資詐騙罪屬于金融詐騙行為，其在主觀上要求具有非法占有的目的，一般是具有非法占有所募集資金的目的；客觀上虛構了主要的事實情節(jié)，而沒有實際的盈利方式。非法吸收公眾存款罪在主觀上不具備非法占有的目的，而是企圖經(jīng)過募集資金的方式來進行盈利，客觀上一般將資金用于放貸或投資等，有相對真實的投資工程項目等。
對于在實踐中如何認定行為人是否具有非法占有的目的，最高人民法院《關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》和《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》中均有規(guī)定，認為金融詐騙案件中行為人通過詐騙手段非法獲取資金，造成數(shù)額較大資金不能歸還的，以下情形可以認定為具有非法占有目的：（1）明知沒有歸還能力而大量騙取資金；（2）非法獲取資金后逃跑的；（3）肆意揮霍騙取資金的；（4）使用騙取的資金進行非法犯罪活動；（5）抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財產(chǎn)，以逃避返還資金的。
對于在實踐中如何認定是否虛構了主要的事實情節(jié)，法律沒有進行規(guī)定，也沒有司法解釋加以明確，根據(jù)審判經(jīng)驗，筆者認為應把握以下兩點：1.要考量所虛構事實的程度。并不是在案件事實中只要含有虛構的成分或者虛假的因素，就構成詐騙，而是要考察被告人虛構的是否屬主要和關鍵的事實，是否足以直接影響被害人的判斷。比如，向被害人陳述的投資事實是否與實際投資項目有出入，出入的程度如何等等。2.要注意證據(jù)的指向。雖然被告人向被害人陳述有虛假的成分或被害人對投資具體情況并不知情，但要有充分的證據(jù)證明被告人沒有利用被害人所投資金進行盈利的實際行動或者根本沒有具體的立項。
二、本案二審期間控辯雙方的意見及分歧
?。ㄒ唬┛乖V機關廣東省廣州市人民檢察院以穗檢公二抗（2007）4號刑事抗訴書提出抗訴，認為被告人陽松均、楊平的行為構成集資詐騙罪。理由為：1.被告人陽松均、楊平實施了以虛構事實的方法騙取巨額財產(chǎn)的行為。2.被告人陽松均、楊平具有非法占有的故意，被告人在取得集資款后沒有按照承諾將款用于投資金礦，也不可能按照承諾兌現(xiàn)利潤；二被告人在案發(fā)后攜款潛逃，《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》中關于金融詐騙案件中認定行為人通過詐騙手段非法獲取資金，造成數(shù)額較大資金不能歸還的，規(guī)定可以認定為具有非法占有目的的幾種情形“非法獲取資金后逃跑的……，可以認定行為人具有非法占有的目的”。故被告人陽松均、楊平具有非法占有的故意，廣州市中級人民法院對該情節(jié)未作評判，該判決認定事實有誤，適用法律錯誤，從而導致量刑畸輕。
廣東省人民檢察院以粵檢公三支刑抗（2007）2號支持刑事抗訴意見書，支持廣州市人民檢察院對廣州市中級人民法院（2006）穗中法刑二初字第261號對被告人陽松均、楊平非法吸收公眾存款一案的刑事判決提出的抗訴，并認為廣州市人民檢察院抗訴正確，建議二審依法改判。出庭檢察員認為，1.被告人陽松均在沒有與河南南召金礦和三門峽公司簽訂任何合作開發(fā)或共同經(jīng)營的書面協(xié)議以及建立有效、合理的集資資金監(jiān)督制度與財務管理方案的情況下，直接將其中90多萬元集資款交付共犯王寶森控制和支配。被告人陽松均、楊平支付給投資者共12萬多元的本金和所謂的利息也來自集資款本身，而不是真正的經(jīng)營利潤，被告人陽松均、楊平及同案共犯實質(zhì)上沒有將集資款用于開發(fā)金礦的投資經(jīng)營活動。2.被告人陽松均、楊平及同案犯在明知沒有歸還能力的情況下，以投資金礦高額回報為誘餌，在大量騙取公眾的投資款后，瓜分和揮霍集資款，現(xiàn)有證據(jù)足以證實被告人主觀上沒有真正回報投資者的意圖，被告人陽松均、楊平主觀上具有非法占有的故意。廣州市中級人民法院的判決認定其沒有占有故意是適用法律錯誤。3.被告人陽松均、楊平客觀上實施了非法集資的犯罪行為，第一，被告人陽松均、楊平在和王寶森、周斌等人商量如何集資投資金礦的事情時，陽松均主動提出集資5千萬，并開始著手設立廣州金山興喬公司，被告人及同案人設立公司和組織投資人考察的真正目的是為了非法集資，以最終實現(xiàn)套取和侵吞集資款。以高額利息和短期、中期、長期分紅為誘餌，誘騙社會公眾交付集資款，詐騙數(shù)額高達500多萬元，由此給投資者造成了巨大的經(jīng)濟損失。第二，被告人陽松均、楊平在案發(fā)以后，為了逃避被害投資者的債務追討和公安機關的偵查，攜款潛逃。第三，被告人陽松均、楊平與同案共犯方海燕、王保森、周斌、呂向榮等共同炮制的投資協(xié)議和高額利息、高額紅利分配方案根本不可能兌現(xiàn)，以上共犯也根本不關心投資經(jīng)營利潤兌現(xiàn)的可行性和現(xiàn)實性。綜上，被告人陽松均、楊平及同案犯的行為符合集資詐騙罪的犯罪構成，應定性為集資詐騙罪。
?。ǘ┰瓕彵桓嫒岁査删捌滢q護人辯稱：原審被告人陽松均沒有虛構事實騙取投資款，也沒有以非法占有為目的，公司成立的目標是為了和投資者雙贏，更沒有攜款潛逃，陽松均的行為不具備集資詐騙罪構成的主客觀要件，不構成集資詐騙罪。對原判認定陽松均的行為構成非法吸收公眾存款罪沒有異議。
三、具體到本案，如何認定和甄別非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪？
本案從上述的起訴、審判過程看，對被告人行為定性的爭議主要在對非法占有為目的以及是否虛構事實的認定上。如何認定，可以從所集資金的用途和流向等客觀方面來分析判斷，并且要有事實依據(jù)和證據(jù)支持。二審法院經(jīng)審理查明：
?。ㄒ唬╆P于本案募集資金的用途問題
本案證據(jù)反映河南省南召興喬金礦公司確實存在，該公司與三門峽金山公司之間簽訂的聯(lián)營協(xié)議是真實的，并且經(jīng)當?shù)卣庥扇T峽公司負責招商引資。廣州金山興喬公司與三門峽公司、河南省南召興喬金礦公司就投資金礦一事確實未簽訂過合作開發(fā)或者共同經(jīng)營的書面協(xié)議，但從所召開的董事會會議記錄，以及原審被告人陽松均、楊平的供述，廣州金山興喬公司是一直計劃將集資款的45%投入金礦開采的，而根據(jù)被告人供述，王寶森、周乃楊、呂向榮等人的證言，以及金山興喬公司的財會記錄，原審被告人陽松均、楊平與同案人王寶森、周乃揚等人確實計劃將一定比例的集資款投資金礦，廣州金山興喬公司亦在短時間內(nèi)支付了約90萬元投資款，而同案人王寶森也將其收到的70余萬元的部分款項投入南召興喬金礦中。
（二）關于涉案資金的流向問題
根據(jù)全案的資金流向，原審被告人陽松均、楊平與同案人王寶森、周乃揚等人在非法募集資金后，將集資款投資金礦、用于總公司和分公司運作經(jīng)營、支付提成、返還被害人紅利等方面，而余款亦基本被偵查機關扣押和凍結(jié)，不存在陽松均、楊平與同案人王寶森、周乃揚等人非法占有或揮霍集資款的情形。另王寶森在收取集資款后，也將部分資金投資于南召興喬金礦中，現(xiàn)由于投資金礦的財物價值未作進一步證據(jù)確認，亦未能查證其余款項的去向；且從廣州金山興喬公司的資金流向看，不存在被告人占有和隨意揮霍的情況。由于廣州金山興喬公司的法定代表人尚未變更為陽松均，故無法開設公司賬戶，所有收到的集資款除30%留下給分公司，6%用于方海燕、溫廣行等人的提成外（兩項合計250余萬元），其余款項均存入以陽松均、向華生、范偉華開設的個人賬戶內(nèi)，用于公司的經(jīng)營（房屋租金、工資、楊平和溫兆安的分紅）、紅利的返還（12萬元）、投資金礦（90多萬元）。原審被告人陽松均在公司被查封時，只攜帶了其本人保管的存折（內(nèi)有89萬多元，案發(fā)后該款被凍結(jié)）畏罪潛逃，原審被告人楊平所分得的10萬元也是在案發(fā)前所得，其得知公司被查封后亦畏罪潛逃。本案案發(fā)后，公安機關共凍結(jié)了贓款190多萬元（含陽松均89萬元），上述款項共計人民幣550萬元左右，與二人非法募集的資金570萬元相差不大。
因此，被告人供述稱募集的資金是用來投資金礦，而金礦項目也確實存在，由王寶森來經(jīng)營，這不能說是使用了虛構集資用途、以虛構證明文件和高額回報為誘餌的詐騙方法，即不能認定被告人虛構了主要的客觀事實。同時，也沒有充分的證據(jù)證明被告人沒有歸還能力而大量騙取資金；被告人確實是在進行集資三個月后離開，但沒證據(jù)證明他們是攜款潛逃；本案集資的500多萬大部分去向清楚，無法證明被告人蓄意揮霍資金或使用該資金進行違法犯罪活動；至于隱匿財產(chǎn)等其他情形，本案被告人也沒有。故無法認定被告人具有非法占有的主觀目的。
四、在司法認定中需要注意的其它幾個問題
?。ㄒ唬┳⒁馀c同案人的定罪一致及量刑均衡問題
金融領域的犯罪不同于傳統(tǒng)刑事犯罪，其犯罪行為需要多個環(huán)節(jié)的人員來完成，案發(fā)后，往往有多個被告人，有的可能是一案處理，有的可能是分案處理，尤其是分案處理的，就要注意定性、量刑的準確和平衡。本案中就有同案人王寶森、周乃楊在此之前已被廣州市中級人民法院分別以非法吸收公眾存款罪判處有期徒刑三年六個月和三年。宣判后，廣州市人民檢察院不服，提出抗訴，王寶森、周乃楊提出上訴。二審法院審理期間，廣東省人民檢察院認為廣州市人民檢察院抗訴不當，向本院撤回抗訴，王寶森、周乃楊也要求撤回上訴。二審法院裁定準許廣東省人民檢察院撤回抗訴，準許王寶森、周乃楊撤回上訴。根據(jù)共同犯罪相關理論及司法實踐，本案原審被告人陽松均、楊平與同案人王寶森、周乃揚等是共同密謀，實施同一個共同犯罪行為，符合一個犯罪構成，應認定一個罪名而不是不同罪名。既然本案現(xiàn)有證據(jù)不能證實被告人具有非法占有目的及以詐騙的方法來募集資金，在這種情況下，還是以認定二被告人的行為是非法吸收公眾存款為宜。
?。ǘ┳⒁庹_認定單位犯罪還是自然人犯罪問題
金融領域的犯罪還有一個特點，就是要厘清是單位行為還是個人行為，以正確判定所應承擔的罪責。本案中，第一，根據(jù)原審被告人陽松均、楊平的供述及證人向華生的證言，結(jié)合工商登記資料，廣州金山興喬公司的設立是被告人及同案人共同委托中介公司辦理的，被告人陽松均他們只是支付了2萬多元的手續(xù)費，公司的設立并沒有股東的真實出資。第二，被告人設立廣州金山興喬公司及其分公司的直接目的是向社會非法集資，2000年8月至11月期間，公司自成立前到成立以后不僅沒有開展過正常合法的經(jīng)營活動，相反，公司的負責人及業(yè)務員從事的唯一活動是向社會非法募集資金。根據(jù)最高人民法院《關于審理單位犯罪案件具體應用法律問題的解釋》第2條“個人為進行違法犯罪活動而設立公司、企業(yè)、事業(yè)單位的，或者公司、企業(yè)、事業(yè)單位設立后，以實施犯罪為主要活動的，不以單位犯罪論處”的規(guī)定，本案顯然應以自然人犯罪追究被告人的刑事責任。
?。ㄈ┳⒁庀嚓P數(shù)額的認定問題
在證據(jù)采納時，司法機關應當對其他相關專業(yè)部門或者機構單位提供的證明材料進行審查和判斷，但這種審查一般是形式審查，即對該機構是否具有相應資質(zhì)或者具體人員是否符合相關規(guī)定進行審查，如果沒有其他證據(jù)證實有弄虛作假情形，則應當予以采信。本案中，司法會計鑒定所根據(jù)公安機關提供的被害人報案材料，結(jié)合投資協(xié)議書上記載的數(shù)額（收據(jù)），并扣除已返還紅利，計算出被害人損失數(shù)額是客觀準確的，應予采信。
?。ㄗ髡邌挝唬簭V東省高級人民法院）