【第1460號】董元尋釁滋事案——在緩刑考驗(yàn)期間犯新罪但在新罪判決前緩刑已被撤銷的，新罪判決仍應(yīng)援引刑法第七十七條
一、基本案情
被告人董元，男，1988年×月×日出生。2018年12月18日因犯尋釁滋事罪被江蘇省揚(yáng)中市人民法院以（2018）蘇1182刑初310號刑事判決判處有期徒刑十個月，緩刑一年（實(shí)際羈押91日）。因本案于2019年11月28日被逮捕。
江蘇省揚(yáng)中市人民檢察院指控被告人董元犯尋釁滋事罪，向揚(yáng)中市人民法院提起公訴。
被告人董元對公訴機(jī)關(guān)指控的犯罪事實(shí)無異議。
揚(yáng)中市人民法院經(jīng)審理查明：2019年2月24日1時(shí)左右，被告人董元、朱韜（已判刑）酒后在揚(yáng)中市三茅街道江洲南路美人魚環(huán)形車道附近，無故毆打被害人殷學(xué)飛，致殷學(xué)飛面部受傷。經(jīng)鑒定，殷學(xué)飛損傷程度屬輕傷一級。
另查明，被告人董元在（2018）蘇1182刑初310號刑事判決交付執(zhí)行緩刑考驗(yàn)期間，因違反有關(guān)監(jiān)督管理規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重，經(jīng)揚(yáng)中市司法局建議，揚(yáng)中市人民法院依法于2019年11月19日作出（2019）蘇1182刑更6號刑事裁定書，撤銷宣告緩刑一年的執(zhí)行部分，收監(jiān)執(zhí)行原判刑罰有期徒刑十個月。
案發(fā)后，被告人董元主動向公安機(jī)關(guān)投案，如實(shí)供述自己的犯罪事實(shí)。朱韜賠償了被害人殷學(xué)飛的損失，取得被害人諒解。
揚(yáng)中市人民法院認(rèn)為，被告人董元隨意毆打他人，致一人輕傷，情節(jié)惡劣，其行為已構(gòu)成尋釁滋事罪。董元在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)犯新罪，依法應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑（已撤銷），數(shù)罪并罰。案發(fā)后，董元主動向公安機(jī)關(guān)投案，并能如實(shí)供述自己的犯罪事實(shí)，系自首，依法可以從輕處罰。董元認(rèn)罪認(rèn)罰，可以依法從寬處理。據(jù)此，依照刑法第二百九十三條第一款第一項(xiàng)、第六十七條第一款、第六十九條、第七十七條及《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條第一項(xiàng)之規(guī)定，判決：被告人董元犯尋釁滋事罪，判處有期徒刑七個月；與前罪（2018）蘇1182刑初310號刑事判決中犯尋釁滋事罪判處的有期徒刑十個月數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑一年三個月。
宣判后，被告人董元未上訴，檢察機(jī)關(guān)亦未抗訴。判決已發(fā)生法律效力。
二、主要問題
在緩刑考驗(yàn)期間犯新罪，但在新罪判決前緩刑已被撤銷，如何適用刑法條款數(shù)罪并罰？
三、裁判理由
被告人董元在緩刑考驗(yàn)期間犯新罪，在新罪判決前經(jīng)司法行政機(jī)關(guān)建議，原審人民法院已裁定撒銷緩刑，執(zhí)行原判刑罰，故新罪與前罪判處的刑罰應(yīng)當(dāng)并罰，但就如何適用法律問題，審理過程中存在以下三種觀點(diǎn)：
第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，本案前罪存在兩個時(shí)間節(jié)點(diǎn)，一是一審刑事判決時(shí)間，二是撤銷緩刑時(shí)間。刑法第七十條“判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前”中的“判決”，應(yīng)當(dāng)包含撤銷緩刑的裁定。被告人董元后罪尋釁滋事的犯罪時(shí)間為2019年2月，早于撤銷緩刑裁定時(shí)間節(jié)點(diǎn)2019年11月，屬于判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前發(fā)現(xiàn)漏罪的情形。故應(yīng)當(dāng)適用刑法第七十條，以發(fā)現(xiàn)漏罪情形予以數(shù)罪并罰。
第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，本案前罪確存在上述兩個時(shí)間節(jié)點(diǎn)，但刑法第七十條中的“判決”應(yīng)作縮限解釋，不應(yīng)將撤銷緩刑的裁定納入其中。被告人董元后罪尋釁滋事的犯罪時(shí)間為2019年2月，在一審刑事判決時(shí)間節(jié)點(diǎn)2018年12月之后，屬于判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前又犯新罪的情形。故應(yīng)當(dāng)適用刑法第七十一條，以犯新罪情形予以數(shù)罪并罰。
第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，被告人董元在緩刑考驗(yàn)期間犯新罪，本質(zhì)上屬于刑法第七十七條調(diào)整的范圍。緩刑考驗(yàn)期間不存在刑罰執(zhí)行的問題，通過緩刑考驗(yàn)期的法律后果是原判的刑罰就不再執(zhí)行，并公開予以宣告。
本案的特殊性在于，在新罪判決前，前罪判處緩刑部分已經(jīng)司法行政機(jī)關(guān)建議予以撤銷，但這并未超出刑法第七十七條的調(diào)整范圍。故本案仍應(yīng)適用刑法第七十七條的規(guī)定予以數(shù)罪并罰。
我們同意第三種觀點(diǎn)。具體分析如下：
?。ㄒ唬┍景负笞飳め呑淌抡J(rèn)定為漏罪不符合刑法第七十條的規(guī)定
刑法第七十條規(guī)定了“判決宣告后發(fā)現(xiàn)漏罪”的并罰規(guī)則。所謂“漏罪”是指“判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前，發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的”，即漏罪發(fā)生在對被告人作出刑罰裁量的判決之前，刑罰執(zhí)行過程中。而本案被告人董元系在被判刑后又犯新罪尋釁滋事罪，并非判決時(shí)遺漏的犯罪事實(shí)。因此，本案不符合刑法第七十條規(guī)定的情形，不適用該條款。
?。ǘ┍景负笞飳め呑淌抡J(rèn)定為新罪不符合刑法第七十一條的規(guī)定
刑法第七十一條規(guī)定了“判決宣告后又犯新罪”的并罰規(guī)則。所謂“新罪”是指“判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的”。本案后罪尋釁滋事確系前罪一審判決之后發(fā)生，時(shí)間順序上具有“新罪”的特征，但前罪在判處刑罰的同時(shí)宣告緩刑，緩刑是附條件地不執(zhí)行所判決刑罰的量刑制度，撤銷緩刑方在實(shí)質(zhì)上進(jìn)入刑罰執(zhí)行環(huán)節(jié)。本案撤銷前罪緩刑的裁定是在2019年11月作出，被告人董元后罪尋釁滋事發(fā)生于2019年2月，早于撤銷緩刑裁定的時(shí)間，并非發(fā)生在刑罰執(zhí)行過程中。因此，本案不符合刑法第七十二條規(guī)定的情形，不適用該條款。如果犯新罪的時(shí)間節(jié)點(diǎn)在撤銷前罪緩刑之后，進(jìn)入刑罰執(zhí)行環(huán)節(jié)時(shí)，則符合刑法第七十一條規(guī)定的判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前又犯新罪的情形。
?。ㄈ┍景负笞飳め呑淌聭?yīng)適用刑法第七十七條的規(guī)定數(shù)罪并罰
刑法第七十七條是對緩刑考驗(yàn)期內(nèi)犯新罪或發(fā)現(xiàn)緩刑判決宣告前有漏罪的被告人適用刑罰的原則。本案被告人董元于2018年12月。18日因?qū)め呑淌伦锉慌刑幱衅谕叫淌畟€月，緩刑一年，緩期執(zhí)行期間，2019年2月24日因犯后罪尋釁滋事被另案偵查；同年11月19日撤銷前罪緩刑，執(zhí)行原判刑罰十個月。2020年5月19日就新犯的尋釁滋事罪最終判決前，如董元未于2019年11月19日被撤銷緩刑，則判決應(yīng)當(dāng)援引刑法第七十七條撤銷緩刑，予以數(shù)罪并罰。因董元前罪已被裁定撤銷緩刑，判決主文不再重復(fù)撤銷，法院在適用刑法第七十條的基礎(chǔ)上依法作出數(shù)罪并罰判決是正確的。
?。ㄗ澹航K省揚(yáng)中市人民法院 王輝 王鋒
審編：最高人民法院刑四庭 陸建紅）
來源：刑事審判參考