【2020050706】被雇傭等特殊人員能否認定為惡勢力犯罪集團其他成員——浙江臺州中院裁定陳軍等人強迫交易、尋釁滋事案
裁判要旨
惡勢力犯罪集團的其他成員要從主觀認知和客觀參與兩個方面來認定。被雇傭等特殊人員是否認定為惡勢力犯罪集團的其他成員，還要綜合考慮行為人參與時間長短、犯罪次數、作用大小等等。
【案情】
2012年至2017年期間，被告人陳軍、陳姣共同在路橋區(qū)桐嶼街道和螺洋街道一帶經營大通物流，被告人陳軍系實際控制人，被告人陳姣負責日常管理，雇傭被告人蔡如峰、徐國紅、蘇鵬飛、洪原原等人為物流公司保安，形成以被告人陳軍、陳姣為首要分子，被告人蔡如峰、徐國紅、蘇鵬飛、洪原原為其他成員的惡勢力犯罪集團，實施強迫交易和尋釁滋事犯罪。（涉案其他事實略）
【裁判】
浙江省臺州市路橋區(qū)人民法院經審理認為：被告人蔡如峰、洪原原、蘇鵬飛、徐國紅結伙以暴力、威脅手段，強迫他人接受服務、參與或者退出特定的經營活動，被告人蔡如峰、洪原原、蘇鵬飛、徐國紅屬情節(jié)嚴重，其行為均已構成強迫交易罪；被告人蔡如峰、洪原原隨意毆打、辱罵、恐嚇他人，任意毀損他人財物，情節(jié)惡劣，其行為均已構成尋釁滋事罪。被告人蔡如峰、蘇鵬飛、洪原原、徐國紅雖系被雇傭人員，但在一個較長時期內，明知經常糾集在一起是為了實施違法犯罪活動，仍接受首要分子的領導、指揮，并多次參與實施違法犯罪活動，系惡勢力犯罪集團其他成員。故依法判決如下：被告人蔡如峰犯強迫交易罪、尋釁滋事罪，決定執(zhí)行有期徒刑二年，并處罰金人民幣一萬元。被告人洪原原犯強迫交易罪、尋釁滋事罪，決定執(zhí)行有期徒刑八個月，并處罰金人民幣六千元。被告人蘇鵬飛犯強迫交易罪，判處有期徒刑八個月，并處罰金人民幣八千元。被告人徐國紅犯強迫交易罪，判處有期徒刑六個月，緩刑一年，并處罰金人民幣六千元。（其他被告人的判決情況略）
一審宣判后，公訴機關未提出抗訴，同案犯陳軍等5名被告人提出上訴。
臺州市中級人民法院經審理認為，原判認定事實清楚，定罪準確，量刑適當，審判程序合法。各上訴人的上訴理由不能成立。故裁定駁回上訴，維持原判。
【評析】
我國刑法并未規(guī)定犯罪集團的其他成員，兩高兩部《關于辦理惡勢力刑事案件若干問題的意見》對此進行了補充?！兑庖姟返?1條規(guī)定，惡勢力犯罪集團的其他成員，是指知道或者應當知道是為共同實施犯罪而組成的較為固定的犯罪組織，仍接受首要分子領導、管理、指揮，并參與該組織犯罪活動的犯罪分子。由上述規(guī)定可見，認定惡勢力犯罪集團的其他成員，要從以下幾個方面考慮：
一是行為人要主觀明知，即行為人知道或者應當知道是為共同實施犯罪而組成的較為固定的惡勢力犯罪組織。關于主觀明知，行為人一方面要知道或者應當知道自己所在的犯罪組織是從事惡勢力犯罪的組織，即對犯罪集團性質的認可。另一方面行為人要知道或者應當知道自己所參與實施的犯罪是惡勢力犯罪，即對犯罪性質的認可。上述兩個方面的認知共同構成主觀明知的內容，缺一不可。
二是行為人要客觀參與，即行為人要接受首要分子領導、管理、指揮，并參與該組織惡勢力犯罪活動。關于客觀參與，行為人一方面要有參與意愿，即愿意聽從犯罪集團首要分子領導、管理、指揮，并且在接到指令后會按照計劃安排去實施犯罪。另一方面要去參與犯罪，即按照犯罪集團首要分子的意志具體實施“為非作惡、欺壓百姓”的犯罪。
此外，我們還需考慮特殊情形認定問題。根據《意見》第6條關于惡勢力其他成員的規(guī)定，僅因臨時雇傭或被雇傭、利用或被利用以及受蒙蔽參與少量惡勢力違法犯罪活動的，一般不應認定為惡勢力成員。上述規(guī)定雖是對惡勢力其他成員的規(guī)定，但其精神也可以適用于惡勢力集團犯罪中，如果符合上述特殊情形的，也可以不認定惡勢力犯罪集團其他成員。但是，這并不意味著被雇傭等特殊人員就不能認定為惡勢力犯罪集團其他成員。司法實踐中，很多惡勢力犯罪集團其他成員表面上被雇傭，但實際上明知犯罪集團的性質和犯罪性質，根據首要分子的指令長期實施犯罪或者配合其他人實施犯罪，在這種情形下，被雇傭等特殊人員應認定為惡勢力犯罪集團的其他成員。因此，上述特殊情形的三類人員，是否認定惡勢力犯罪集團的其他成員，除了要符合上述二個條件外，還要綜合考慮行為人參與時間長短、犯罪次數、作用大小等等。
就本案而言，被告人蔡如峰、徐國紅、蘇鵬飛、洪原原雖系被雇傭的人員，但被告人蔡如峰參與違法犯罪活動次數明顯偏多，被告人徐國紅、蘇鵬飛、洪原原雖然參與次數較少或參與程度較輕，但行為跨度數年，且行為次數均能構罪，并有其他違法情節(jié)，其主觀上知曉經常在一起是為了實施違法犯罪活動，仍按照首要分子的指示行事，應視為主觀上有加入惡勢力犯罪集團的意愿，客觀上有參與惡勢力犯罪的行為，故應認定被告人蔡如峰、蘇鵬飛、洪原原、徐國紅為惡勢力犯罪集團其他成員。
本案案號：（2019）浙1004刑初106號；（2019）浙10刑終825號
案例編寫人：浙江省臺州市中級人民法院王永興