【2021062204】已受行政處罰的行為能否計入“多次尋釁”的次數(shù)
文/馮海娟
基本案情：2020年2月，李某在浙江省紹興市越城區(qū)某疫情檢查站點酒后鬧事，無故將檢查站內(nèi)的額溫計扔在地上打碎，李某因該尋釁滋事行為被行政拘留九日。同年11月，李某醉酒后又前往其所在的村委會辦公室，損壞村委電茶壺1把、綠化植物3盆，后被行政拘留六日。2021年5月，李某醉酒后再次到村委會辦公室，為發(fā)泄平日不滿，欲損壞辦公室內(nèi)的電腦未果后，又任意損毀茶幾上茶杯5只。同月，公安機關(guān)以李某涉嫌尋釁滋事罪將該案移送審查起訴。
分歧意見：李某任意損毀財物的行為達(dá)三次，前兩次尋釁滋事行為已受行政處罰，已受行政處罰的行為能否計入“多次尋釁”的次數(shù)中，這直接決定其行為是否屬于尋釁滋事中任意損毀公私財物的情節(jié)嚴(yán)重。對此有兩種分歧意見。
第一種意見認(rèn)為，已受行政處罰的行為能夠計入“多次尋釁”的次數(shù)中，其行為屬于情節(jié)嚴(yán)重。2013年“兩高”《關(guān)于辦理尋釁滋事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）規(guī)定：“強拿硬要或者任意損毀、占用公私財物，破壞社會秩序，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第293條第一款第三項規(guī)定的‘情節(jié)嚴(yán)重’……（二）多次強拿硬要或者任意損毀、占用公私財物，造成惡劣社會影響的?！币颉督忉尅凡⑽磳⒁咽苄姓幜P的尋釁滋事行為從“多次尋釁”中予以剔除，故已受行政處罰的行為能夠計入“多次尋釁”的次數(shù)中。
第二種意見認(rèn)為，已受行政處罰的行為不能計入“多次尋釁”的次數(shù)中，其行為不屬于情節(jié)嚴(yán)重。已受行政處罰的行為已進(jìn)行過一次法律評價，“兩高兩部”《關(guān)于辦理實施“軟暴力”刑事案件若干問題的意見》規(guī)定：“《解釋》第二條至第四條中‘多次’一般應(yīng)理解為二年內(nèi)實施尋釁滋事行為三次以上。三次以上尋釁滋事行為既包括未受行政處罰的行為，也包括已受行政處罰的行為。”因而，在尚無法律、司法解釋、會議紀(jì)要等具體依據(jù)的情況下，直接將“軟暴力刑事案件”之外的，已受行政處罰的行為計入“多次”之中，有違罪刑法定原則和刑法的謙抑性原則。
評析：筆者同意第一種意見。
第一，不違反禁止重復(fù)評價的原則。禁止重復(fù)評價原則是指，禁止對同一犯罪構(gòu)成事實在同一訴訟之內(nèi)，予以二次以上、相同性質(zhì)的法律評價。之所以貫徹該原則是由法的正義性所決定的，在刑事領(lǐng)域的體現(xiàn)便是罪責(zé)刑相適應(yīng)，罰當(dāng)其罪。將受過行政處罰的尋釁滋事行為計入多次之中，顯然不屬于同一犯罪事實的重復(fù)定罪和量刑。同時，刑事處罰與行政處罰系兩種不同性質(zhì)的法律評價手段，兩者完全獨立，也非相同性質(zhì)的法律評價，因而不存在重復(fù)評價的問題。
第二，法律和司法實踐均已有認(rèn)同。刑法第153條規(guī)定，走私貨物、物品偷逃應(yīng)繳稅額較大或者一年內(nèi)曾因走私被給予二次行政處罰后又走私的處三年以下有期徒刑或拘役。在上述法條中，走私受過兩次行政處罰正是追究刑事責(zé)任的依據(jù)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于行政拘留日期應(yīng)否折抵刑期等問題的批復(fù)》規(guī)定，如果被告人被判處刑罰的犯罪行為和以前受行政拘留處分的行為系同一行為，其被拘留的日期，應(yīng)予折抵刑期；如果被判處刑罰的是另一犯罪行為，則其被拘留的日期當(dāng)然不應(yīng)折抵刑期。可見，同一違法行為受行政處罰后再次被判處刑罰的現(xiàn)象較為普遍，已得到立法和司法的普遍認(rèn)可。
第三，符合舉輕以明重的解釋原則。浙江省高級法院、浙江省檢察院《關(guān)于辦理盜竊刑事案件的若干意見》規(guī)定，已受行政處罰的行為可以計入“多次盜竊”的次數(shù)之內(nèi)。盜竊罪系侵財類犯罪，影響公民個人的財產(chǎn)安全，第一檔刑期即為三年以下有期徒刑。尋釁滋事罪屬于破壞社會管理秩序的犯罪，較盜竊罪相比，不但影響公私財產(chǎn)安全，還擾亂社會秩序，第一檔刑期為五年以下有期徒刑，高于盜竊罪?？梢?，從立法的初衷舉輕以明重，只有將已受行政處罰的尋釁滋事行為也計入多次，才符合法律對該類犯罪的懲處態(tài)度和力度。
第四，體現(xiàn)法律對主觀惡性的評價。本案中，犯罪嫌疑人李某前后三次尋釁滋事行為間隔時間不到半年，反映出李某屢教不改的主觀惡性和較大的人身危險性。從較深層次來看，對李某前兩次尋釁滋事行為予以行政處罰，主要評價的是行為人客觀行為所造成的社會危害，當(dāng)因?qū)め呑淌滦袨榈拇螖?shù)達(dá)到多次予以刑事處罰時，主要側(cè)重對行為人主觀惡性的評價。將已受行政處罰的行為計入多次之中，可以較好地體現(xiàn)法律對行為人主觀惡性的評價。
第五，防止不合理現(xiàn)象的出現(xiàn)。假設(shè)將已受行政處罰的行為均剔除出多次尋釁滋事，在每次尋釁滋事違法行為達(dá)不到情節(jié)嚴(yán)重的情況下，可能會導(dǎo)致以下情況：一是李某每次被處以行政處罰，無論其實施多少次尋釁滋事行為均不能以尋釁滋事罪追究其刑事責(zé)任。二是要追究李某的刑事責(zé)任，公安機關(guān)只能先縱容其前兩次尋釁滋事行為，不作出行政處罰決定，待其實施第三次尋釁滋事行為時再予以追究。三是若李某每次實施尋釁滋事行為均主動要求接受行政處罰，則其將永遠(yuǎn)逃脫刑事處罰。上述不合理現(xiàn)象的出現(xiàn)，均不利于對尋釁滋事犯罪的打擊。
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