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【第939號(hào)】李旭利利用未公開(kāi)信息交易案——利用未公開(kāi)信息交易罪司法認(rèn)定中的證據(jù)和法律問(wèn)題

　　一、基本案情
　　被告人李旭利，原系交銀施羅德基金管理有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)基金公司）投資決策委員會(huì)主席、投資總監(jiān)兼該公司藍(lán)籌股票證券投資基金（以下簡(jiǎn)稱(chēng)藍(lán)籌基金）經(jīng)理。2011年8月26日因涉嫌犯利用未公開(kāi)信息交易罪被逮捕。
　　上海市人民檢察院第一分院以被告人李旭利犯利用未公開(kāi)信息交易罪，向上海市第一中級(jí)人民法院提起公訴。
　　上海市第一中級(jí)人民法院經(jīng)公開(kāi)審理查明：
　　2005年8月至2009年5月，被告人李旭利擔(dān)任基金公司投資決策委員會(huì)主席、投資總監(jiān)，2007年8月開(kāi)始兼任該公司藍(lán)籌基金經(jīng)理。在此期間，李旭利參與基金公司所有基金的投資決策，并對(duì)藍(lán)籌基金進(jìn)行股票投資擁有決定權(quán)。
　　2009年4月7日，在基金公司旗下藍(lán)籌基金、交銀施羅德成長(zhǎng)股票證券投資基金（以下簡(jiǎn)稱(chēng)成長(zhǎng)基金）進(jìn)行工商銀行和建設(shè)銀行股票買(mǎi)賣(mài)的信息尚未披露前，李旭利指令五礦證券深圳華富路證券營(yíng)業(yè)部（現(xiàn)為五礦證券深圳金田路證券營(yíng)業(yè)部，以下簡(jiǎn)稱(chēng)五礦金田營(yíng)業(yè)部）總經(jīng)理李智君，在名為“岳彭建”、“童國(guó)強(qiáng)”實(shí)為李旭利等控制的證券賬戶(hù)內(nèi)，先于或者同期于基金公司買(mǎi)人工商銀行、建設(shè)銀行股票，累計(jì)成交額人民幣（以下幣種同）52263797.34元，并于同年6月將上述股票全部賣(mài)出，股票交易累計(jì)獲利8992399.86元，同時(shí)分得股票紅利1723342.50元。
　　上海市第一中級(jí)人民法院認(rèn)為，被告人李旭利作為基金管理公司的從業(yè)人員，利用因職務(wù)便利獲取的未公開(kāi)信息，違反規(guī)定，從事與該信息相關(guān)的證券交易活動(dòng)，情節(jié)嚴(yán)重，其行為構(gòu)成利用未公開(kāi)信息交易罪。據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第一百八十條第一款、第四款，第五十三條，第六十四條之規(guī)定，上海市第一中級(jí)人民法院以利用未公開(kāi)信息交易罪，判處被告人李旭利有期徒刑四年，并處罰金1800萬(wàn)元；違法所得10715742.36元予以追繳。
　　一審判決后，被告人李旭利向上海市高級(jí)人民法院提起上訴，辯稱(chēng)其未指令李智君購(gòu)買(mǎi)工商銀行、建設(shè)銀行股票。
　　上訴人李旭利的二審辯護(hù)人向上海市高級(jí)人民法院提出以下辯護(hù)理由：（1）李旭利的認(rèn)罪供述，是在偵查階段受到偵查人員以緩刑引誘、以“不配合工作便抓捕其妻子袁雪梅”相脅迫的情況下作出的；袁雪梅的證言，是在偵查人員要求李旭利給袁雪梅寫(xiě)信，李在信中描述相關(guān)情節(jié)后，袁按信中內(nèi)容陳述的。故請(qǐng)求排除李旭利在偵查、審查起訴、一審期間的所有認(rèn)罪供述以及證人袁雪梅于2011年9月5日在偵查機(jī)關(guān)指證李旭利指令李智君購(gòu)買(mǎi)股票的證言。（2）證明李旭利指令李智君購(gòu)買(mǎi)工商銀行、建設(shè)銀行股票的證據(jù)不足，不排除涉案相關(guān)股票系李智君為提高自己的業(yè)績(jī)自行決定購(gòu)買(mǎi)，原判認(rèn)定李旭利犯利用未公開(kāi)信息交易罪的事實(shí)不清，證據(jù)不足；（3）涉案賬戶(hù)對(duì)工商銀行、建設(shè)銀行股票的交易，不符合以低價(jià)先于基金公司買(mǎi)入，并以高價(jià)先于基金公司賣(mài)出的“先買(mǎi)先賣(mài)”的客觀特征，李旭利的行為不構(gòu)成利用未公開(kāi)信息交易罪。（4）工商銀行、建設(shè)銀行都是超級(jí)大盤(pán)股，基金公司旗下基金對(duì)其股票的買(mǎi)入，不可能拉升其股價(jià)，認(rèn)定李旭利利用未公開(kāi)信息指令李智君購(gòu)買(mǎi)上述股票，不符合情理。（5）根據(jù)刑法第一百八十條第四款的規(guī)定，構(gòu)成利用未公開(kāi)信息交易罪必須“違反規(guī)定”，李旭利沒(méi)有違反規(guī)定，故不構(gòu)成犯罪。

　　
　　本案二審開(kāi)庭審理前，上海市高級(jí)人民法院召開(kāi)了庭前會(huì)議。根據(jù)辯護(hù)人在庭前會(huì)議上提出的申請(qǐng)，合議庭開(kāi)庭審理前調(diào)取了李旭利在偵查階段寫(xiě)給袁雪梅的2封信提供給辯護(hù)人，并向辯護(hù)人提供了李旭利在偵查機(jī)關(guān)第一次作出認(rèn)罪供述的完整同步錄音錄像并讓其觀看。
　　在開(kāi)庭審理過(guò)程中，法庭就證據(jù)收集的合法性進(jìn)行了調(diào)查。上海市人民檢察院出庭檢察員當(dāng)庭決定，對(duì)袁雪梅2011年9月5日在偵查機(jī)關(guān)指證李旭利指令李智君購(gòu)買(mǎi)股票的證言予以撤回，不作指控證據(jù)使用。辯護(hù)人出示和宣讀了二審期間會(huì)見(jiàn)李旭利所作的筆錄及檢察機(jī)關(guān)對(duì)李旭利所作的訊問(wèn)筆錄、李旭利在偵查階段寫(xiě)給袁雪梅的2封信以及其寫(xiě)給李智君的1封信、袁雪梅親筆書(shū)寫(xiě)的情況說(shuō)明等線索材料。根據(jù)出庭檢察員的申請(qǐng)，法庭通知本案兩名偵查人員出庭說(shuō)明情況。合議庭經(jīng)休庭評(píng)議后當(dāng)庭宣布，根據(jù)對(duì)李旭利供述認(rèn)罪過(guò)程和相關(guān)錄音錄像資料的審查，結(jié)合法庭調(diào)查查明的事實(shí)和證據(jù)，李旭利及其辯護(hù)人提供的相關(guān)線索材料，不能證明偵查人員訊問(wèn)李旭利時(shí)實(shí)施了刑訊逼供行為，也不能證明偵查人員脅迫、引誘李旭利供認(rèn)犯罪事實(shí)。李旭利供認(rèn)的作案過(guò)程及相關(guān)細(xì)節(jié)系其自行敘述形成，李旭利及其辯護(hù)人提出偵查人員脅迫、引誘李旭利供述犯罪事實(shí)查無(wú)實(shí)據(jù)。據(jù)此，合議庭決定，對(duì)李旭利及其辯護(hù)人提出排除李旭利認(rèn)罪供述的申請(qǐng)不予支持；對(duì)袁雪梅2011年9月5日在偵查機(jī)關(guān)所做的證言，鑒于李旭利及其辯護(hù)人申請(qǐng)排除，檢察員也已當(dāng)庭決定撤回不做指控證據(jù)使用，故決定予以排除。
　　上海市高級(jí)人民法院經(jīng)審理后認(rèn)為，原判認(rèn)定李旭利犯利用未公開(kāi)信息交易罪的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，適用法律正確，量刑適當(dāng)，審判程序合法。上訴人李旭利提出的上訴理由及其辯護(hù)人提出的辯護(hù)意見(jiàn)均不能成立。據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，上海市高級(jí)人民法院裁定駁回上訴，維持原判。
　　二、主要問(wèn)題
　　1.如何把握利用未公開(kāi)信息交易犯罪的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)？
　　2.構(gòu)成利用未公開(kāi)信息交易罪是否以“先買(mǎi)先賣(mài)”同時(shí)具備為要件？
　　3.相關(guān)公司買(mǎi)人涉案股票行為對(duì)股票價(jià)格的影響以及行為人的獲利情況是否影響利用未公開(kāi)信息交易犯罪的成立？
　　4.如何理解利用未公開(kāi)信息交易罪中的“違反規(guī)定”？
　　三、裁判理由
　?。ㄒ唬](méi)有被告人或者操盤(pán)手的供述或證言，綜合全案相關(guān)客觀證據(jù)能夠認(rèn)定被告人實(shí)施了利用未公開(kāi)信息交易犯罪行為的，可以認(rèn)定有罪。
　　利用未公開(kāi)信息交易罪在客觀方面主要表現(xiàn)為，行為人因職務(wù)便利獲取了內(nèi)幕信息以外的其他未公開(kāi)的信息，然后利用未公開(kāi)信息從事了與該信息相關(guān)的證券期貨交易活動(dòng)，且情節(jié)嚴(yán)重。根據(jù)刑法的相關(guān)規(guī)定，行為人利用了未公開(kāi)信息進(jìn)行交易是認(rèn)定利用未公開(kāi)信息交易罪的必要條件之一。由于行為人基于職務(wù)便利獲取未公開(kāi)信息后，往往是通過(guò)行為人以外的其他人秘密進(jìn)行交易的，要證明行為人構(gòu)成犯罪，一般都需要有證據(jù)證明行為人和操盤(pán)手之間存在犯意聯(lián)絡(luò)，而對(duì)這一犯意聯(lián)絡(luò)的存在往往是通過(guò)行為人本人的供述和操盤(pán)手的證言予以證實(shí)。司法實(shí)踐中，如果行為人否認(rèn)犯罪，操盤(pán)手又基于種種原因拒絕提供真實(shí)證言時(shí)，被告人之間犯意聯(lián)絡(luò)的認(rèn)定便會(huì)變得更加復(fù)雜。
　　本案中，李旭利在一審?fù)徏爸暗墓┦鲋芯┱J(rèn)是其指令李智君購(gòu)買(mǎi)涉案股票，但在二審過(guò)程中翻供，否認(rèn)其指令李智君購(gòu)買(mǎi)涉案股票。李旭利妻子袁雪梅指證李旭利指令李智君購(gòu)買(mǎi)涉案股票的證言，又因?yàn)閭刹槿藛T的不當(dāng)行為被二審法庭排除，而李智君的證言在李旭利是否指令其購(gòu)買(mǎi)涉案股票的問(wèn)題上又含混其辭，稱(chēng)“記不清”了，“想不起詳細(xì)情況”了，本案在二審中的人證就只有李旭利在偵查、審查起訴以及一審?fù)徶械恼J(rèn)罪供述，在這種情況下，是否還可以認(rèn)定李旭利指令李智君購(gòu)買(mǎi)了涉案股票，是本案的一個(gè)焦點(diǎn)和難點(diǎn)。
　　依照刑事訴訟法第五十三條的規(guī)定，對(duì)一切案件的判處都要重證據(jù)，重調(diào)查研究，不輕信口供。只有被告人供述，沒(méi)有其他證據(jù)的，不能認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰；沒(méi)有被告人供述，證據(jù)確實(shí)、充分的，可以認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰。在利用未公開(kāi)信息交易犯罪案件中，能夠證明行為人是否利用了未公開(kāi)信息交易并非僅有言詞證據(jù)，還包括書(shū)證、電子數(shù)據(jù)、鑒定意見(jiàn)等客觀證據(jù)。由于此類(lèi)案件中的犯罪手段隱蔽性強(qiáng)，故要更加注重對(duì)客觀證據(jù)的審查。如果綜合全案相關(guān)證券賬戶(hù)的交易記錄、電子計(jì)算機(jī)的Ip地址、證券交易資金情況等客觀證據(jù)材料，能夠認(rèn)定行為人利用了未公開(kāi)信息實(shí)施相關(guān)證券期貨交易，就可以認(rèn)定有罪。本案中，二審法院認(rèn)為，即使排除袁雪梅2011年9月5日的證言，綜合下列事實(shí)和證據(jù)亦足以認(rèn)定涉案岳彭建、童國(guó)強(qiáng)五礦金田營(yíng)業(yè)部證券賬戶(hù)中的工商銀行、建設(shè)銀行股票系李旭利指令李智君購(gòu)買(mǎi)的：
　　1.李旭利因其職務(wù)便利而事先掌基金公司旗下基金購(gòu)買(mǎi)工商銀行、建設(shè)銀行股票的未公開(kāi)信息。
　　在案證據(jù)證實(shí)，基金公司投資決策委員會(huì)是基金投資的最高決策機(jī)構(gòu)；投資總監(jiān)全面負(fù)責(zé)公司的投資管理業(yè)務(wù)；投資總監(jiān)及基金經(jīng)理在投資決策委員會(huì)制定的權(quán)限范圍內(nèi)負(fù)責(zé)基金投資具體工作；基金公司基金經(jīng)理的職責(zé)是在公司投資管理制度和投資決策委員會(huì)授權(quán)范圍內(nèi)，進(jìn)行本人管理基金的投資決策。
　　李旭利在基金公司所任職務(wù)使其在投資交易系統(tǒng)擁有投資決策、風(fēng)險(xiǎn)控制、組合管理、信息查詢(xún)、系統(tǒng)管理五大類(lèi)權(quán)限，包括查看股票池信息，查看、查詢(xún)所有基金的指令，查看所有基金的持倉(cāng)分析、交易報(bào)表、成交匯總、持倉(cāng)變動(dòng)報(bào)表等。2009年3月3日、4月2日的投資決策委員會(huì)由李旭利主持。會(huì)議決議表明，投資決策委員會(huì)批準(zhǔn)成長(zhǎng)基金、精選基金、藍(lán)籌基金、穩(wěn)健基金可持倉(cāng)工商銀行股票超過(guò)基金凈值比例的5%；會(huì)議中李旭利還建議可以持有銀行股。2009年4月1日至3日及同月7日，李旭利均有登錄基金公司交易系統(tǒng)的情況，其中4月7日登錄時(shí)間為9時(shí)32分。
　　2.涉案證券賬戶(hù)資金來(lái)源于李旭利夫婦及其親屬，李旭利系賬戶(hù)實(shí)際控制人之一。
　　在案證據(jù)證實(shí)，涉案購(gòu)買(mǎi)工商銀行和建設(shè)銀行股票的岳彭建、童國(guó)強(qiáng)五礦金田營(yíng)業(yè)部證券賬戶(hù)系李旭利之妻袁雪梅借用岳彭建、童國(guó)強(qiáng)的身份證件于2007年5月30日開(kāi)戶(hù)，李旭利系兩賬戶(hù)實(shí)際控制人之一。兩賬戶(hù)內(nèi)資金本金4580萬(wàn)余元，除180萬(wàn)元來(lái)源于袁雪梅父親袁利民招商證券深圳南油大道營(yíng)業(yè)部證券賬戶(hù)外，其余4400萬(wàn)余元均來(lái)源于廖舉鳳、童國(guó)強(qiáng)招商證券深圳南油大道營(yíng)業(yè)部證券賬戶(hù)，由上述兩證券賬戶(hù)以本金1152萬(wàn)余元進(jìn)行股票交易盈利累積而成。而廖舉鳳、童國(guó)強(qiáng)招商證券深圳南油大道營(yíng)業(yè)部證券賬戶(hù)資金本金1152萬(wàn)余元，分別來(lái)源于李旭利建設(shè)銀行、招商銀行、廣發(fā)銀行賬戶(hù)315萬(wàn)余元，袁雪梅中國(guó)經(jīng)濟(jì)開(kāi)發(fā)信托投資公司證券營(yíng)業(yè)部證券賬戶(hù)、招商銀行、中國(guó)銀行216萬(wàn)余元，童國(guó)強(qiáng)招商證券深圳福民路營(yíng)業(yè)部證券賬戶(hù)162萬(wàn)余元，袁雪梅招商證券深圳福民路營(yíng)業(yè)部證券賬戶(hù)資金、轉(zhuǎn)入股票市值共計(jì)457萬(wàn)余元。上述袁雪梅招商證券深圳福民路營(yíng)業(yè)部證券賬戶(hù)資金、轉(zhuǎn)入股票市值共計(jì)457萬(wàn)余元的資金來(lái)源，除2000年10月9日至2001年4月19日存入資金15萬(wàn)余元外，其余442萬(wàn)余元系袁雪梅、岳素芳（李旭利母親）、袁雪松（袁雪梅哥哥）、廖舉鳳股東賬戶(hù)股票轉(zhuǎn)入，具體為袁雪梅煙臺(tái)發(fā)展242615股330萬(wàn)余元，岳素芳東方鉭業(yè)22600股104萬(wàn)余元，袁雪松秦風(fēng)農(nóng)業(yè)2300股6萬(wàn)余元，廖舉鳳天方藥業(yè)500股1萬(wàn)余元。
　　3.涉案證券賬戶(hù)在基金公司旗下基金購(gòu)買(mǎi)工商銀行和建設(shè)銀行股票期間滿(mǎn)倉(cāng)購(gòu)買(mǎi)相同股票
　　在案證據(jù)證實(shí)，童國(guó)強(qiáng)五礦金田營(yíng)業(yè)部證券賬戶(hù)于2009年4月7日上午買(mǎi)人建設(shè)銀行982900股，買(mǎi)入金額為446萬(wàn)余元。成長(zhǎng)基金于2009年4月9日買(mǎi)人建設(shè)銀行19999950股。岳彭建五礦金田營(yíng)業(yè)部證券賬戶(hù)于2009年4月7日上午買(mǎi)人工商銀行11605000股，買(mǎi)入金額為4779萬(wàn)余元。藍(lán)籌基金于2009年4月7日上午買(mǎi)人工商銀行49999972股，成長(zhǎng)基金于2009年4月7日、9日共計(jì)買(mǎi)人工商銀行24445128股。其中，藍(lán)籌基金2009年4月7日買(mǎi)入的工商銀行股票系李旭利親自下達(dá)買(mǎi)入指令，時(shí)間為上午9時(shí)46分；而同日岳彭建證券賬戶(hù)買(mǎi)人工商銀行股票的時(shí)間為上午9時(shí)27分至9時(shí)36分，前后相問(wèn)僅10分鐘。岳彭建、童國(guó)強(qiáng)證券賬戶(hù)于2009年4月7日買(mǎi)人工商銀行、建設(shè)銀行股票后，賬戶(hù)余額分別只剩15萬(wàn)余元和8300元，均系滿(mǎn)倉(cāng)購(gòu)買(mǎi)。而童國(guó)強(qiáng)證券賬戶(hù)從2007年5月30日開(kāi)戶(hù)至2010年7月7日銷(xiāo)戶(hù)，岳彭建證券賬戶(hù)從2007年5月30日開(kāi)戶(hù)至2010年12月21日，除2009年4月7日外，從未有過(guò)購(gòu)買(mǎi)工商銀行和建設(shè)銀行股票的記錄。
　　4.李智君擅自決定為李旭利購(gòu)買(mǎi)涉案股票既缺乏證據(jù)支持也與常理不合
　　李旭利及其辯護(hù)人提出，涉案證券賬戶(hù)購(gòu)買(mǎi)工商銀行和建設(shè)銀行股票不排除由李智君自行決定的可能，并提供了袁雪松、袁雪梅證言等相關(guān)證據(jù)。
　　我們認(rèn)為，李旭利及其辯護(hù)人上述主張不能成立，理由如下：
　　首先，袁雪松關(guān)于李智君說(shuō)因?yàn)榭吹缴姘纲~戶(hù)很長(zhǎng)時(shí)間沒(méi)有使用，就幫助購(gòu)買(mǎi)了工商銀行和建設(shè)銀行股票韻說(shuō)法得不到李智君證言的印證。至于袁雪梅關(guān)于其聽(tīng)袁雪松和李旭利講涉案工商銀行、建設(shè)銀行股票是李智君決定購(gòu)買(mǎi)的證言，僅僅是對(duì)袁雪松和李旭利述稱(chēng)的轉(zhuǎn)述，屬傳聞證據(jù)，且又得不到袁雪松證言和李旭利供述的印證。同時(shí)，又鑒于袁雪松、袁雪梅與本案有重大利害關(guān)系，二人的證言難以采信。
　　其次，李智君缺乏甘冒風(fēng)險(xiǎn)擅作購(gòu)買(mǎi)決定的基本行為動(dòng)機(jī)。第一，擅自交易所產(chǎn)生的法律責(zé)任重大。根據(jù)證券法第一百四十三條、第一百四十六條、第二百一十一條、第二百一十二條的規(guī)定，未經(jīng)客戶(hù)委托，擅自為客戶(hù)買(mǎi)賣(mài)證券，或者接受客戶(hù)的全權(quán)委托而決定證券買(mǎi)賣(mài)、選擇證券種類(lèi)、決定買(mǎi)賣(mài)數(shù)量或者買(mǎi)賣(mài)價(jià)格，不僅造成客戶(hù)的損失將全部由證券公司承擔(dān)，并且還將對(duì)證券公司處以沒(méi)收違法所得、并處罰款，直至撤銷(xiāo)相關(guān)業(yè)務(wù)許可或者責(zé)令關(guān)閉等嚴(yán)厲處罰；同時(shí)相關(guān)責(zé)任人員也將受到警告、撤銷(xiāo)任職資格或者證券從業(yè)資格，并處罰款等同樣嚴(yán)厲的制裁，法律責(zé)任重大。第二，涉案股票交易額巨大，違規(guī)擅自交易風(fēng)險(xiǎn)亦巨大。根據(jù)業(yè)內(nèi)行情，證券公司收取客戶(hù)股票交易的傭金一般在0.2%以下，大客戶(hù)甚至可以低于0.1%，本案涉案股票成交量雖然巨大，但五礦金田營(yíng)業(yè)部收取的傭金卻只有5萬(wàn)—10萬(wàn)元。也就是說(shuō)，李智君如果為了“提高交易量”而擅自買(mǎi)人工商銀行、建設(shè)銀行股票，其所在的證券公司傭金僅為區(qū)區(qū)的5萬(wàn)—10萬(wàn)元，而面臨的風(fēng)險(xiǎn)卻是全部傭金的沒(méi)收、并處罰款、撤銷(xiāo)業(yè)務(wù)許可、證券公司關(guān)閉以及對(duì)李智君本人的嚴(yán)厲處罰等，更何況依李旭利等人賬戶(hù)的5000萬(wàn)元交易單子計(jì)算，每下跌1%，即損失50萬(wàn)元，一旦虧損，這些經(jīng)濟(jì)損失賠償將是巨額的。違規(guī)擅自決定為李旭利買(mǎi)賣(mài)可能發(fā)生的經(jīng)濟(jì)損失風(fēng)險(xiǎn)及單位和責(zé)任人員因此而可能遭受的嚴(yán)厲處罰、制裁風(fēng)險(xiǎn)，顯然遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于因證券營(yíng)業(yè)成交量提高所能帶給李智君個(gè)人及所在單位的收益，二者根本不成比例。第三，本案涉案交易發(fā)生時(shí)，證券市場(chǎng)公開(kāi)信息中并無(wú)特別利好因素選擇涉案股票。故李智君甘冒風(fēng)險(xiǎn)擅作購(gòu)買(mǎi)決定缺乏基本的行為動(dòng)機(jī)。
　　再次，李智君的證言不具有可信度。偵查機(jī)關(guān)就本案共兩次找李智君取證，時(shí)間分別為2011年8月16日和2012年2月7日。在兩次調(diào)查中，偵查人員問(wèn)李智君為何要在2009年4月7日代為購(gòu)買(mǎi)工商銀行和建設(shè)銀行股票，是否和袁雪梅或者其他人商量過(guò)，李智君分別回答：“記不清了”、“想不起詳細(xì)情況了”。另外，中國(guó)證監(jiān)會(huì)在2010年10月15日還找李智君調(diào)查過(guò)，李智君在此次調(diào)查中回答也是非常含混、前后矛盾的，她首先表示：“2009年4月7日這次幫袁雪梅買(mǎi)人工商銀行、建設(shè)銀行股票前面我沒(méi)有跟袁雪梅打電話，買(mǎi)人之后我沒(méi)有立即通知袁雪梅，具體什么時(shí)候通知袁雪梅我記不清楚了?！碑?dāng)調(diào)查人員再問(wèn)：“你再想想清楚，2009年4月7日你幫岳彭建、童國(guó)強(qiáng)證券賬戶(hù)下單之前，你與袁雪梅通過(guò)電話嗎？”李智君回答：“2009年4月6日、7日我與袁雪梅應(yīng)該通過(guò)電話，具體肉容記不得了。2009年4月7號(hào)我?guī)驮┟返脑琅斫?、童?guó)強(qiáng)證券賬戶(hù)下單之后應(yīng)該與袁雪梅通過(guò)電話，具體內(nèi)容記不得了?！北景干姘附灰紫瞪婕?000余萬(wàn)元的巨額滿(mǎn)倉(cāng)交易，對(duì)如此巨額的交易行為“記不清”，顯然不符合常理。同時(shí)，鑒于李智君與本案有重大利害關(guān)系，結(jié)合李旭利在原審以及偵查機(jī)關(guān)的認(rèn)罪供述內(nèi)容，李智君在接受調(diào)查過(guò)程中的含混其辭，具有明顯的不合理性，充分表明其證言不具有可信度。
　　此外，本案涉案交易的特殊背景以及李旭利在原審和偵查階段供認(rèn)系其本人向李智君發(fā)出了購(gòu)買(mǎi)指令的事實(shí)，進(jìn)一步排除了李智君擅作決定購(gòu)買(mǎi)股票的可能性。
　　最后，控辯雙方提交的其他證據(jù)材料中，亦無(wú)證明李智君甘冒風(fēng)險(xiǎn)擅作決定為李旭利購(gòu)買(mǎi)涉案股票的證據(jù)。
　　5.李旭利在本案一審判決前穩(wěn)定供述系其指令李智君購(gòu)買(mǎi)工商銀行和建設(shè)銀行股票李旭利本人在偵查、審查起訴及一審?fù)徶芯┱J(rèn)是其本人指令李智君購(gòu)買(mǎi)涉案工商銀行、建設(shè)銀行股票，且供述一直較為穩(wěn)定，在二審中才以偵查人員對(duì)其實(shí)施引誘、脅迫為由翻供。對(duì)此，二審法庭依法啟動(dòng)證據(jù)收集合法性調(diào)查程序。合議庭在庭審前即將李旭利在偵查機(jī)關(guān)第一次作出認(rèn)罪供述的完整同步錄音錄像交予辯護(hù)人觀看。庭審中，李旭利的辯護(hù)人對(duì)錄音錄像未提出異議。同時(shí)，合議庭還依法通知本案?jìng)刹槿藛T出庭說(shuō)明情況，并由控辯雙方對(duì)其進(jìn)行了詢(xún)問(wèn)。經(jīng)過(guò)庭審，未發(fā)現(xiàn)李旭利辯解所稱(chēng)偵查人員對(duì)其實(shí)施脅迫、引誘的證據(jù)。李旭利上述辯解查無(wú)實(shí)據(jù)，不能成立。法庭據(jù)此認(rèn)定，偵查機(jī)關(guān)訊問(wèn)取得的李旭利認(rèn)罪供述合法有效，依法可以作為定案的證據(jù)。
　　綜上，本案現(xiàn)有證據(jù)和相關(guān)事實(shí)，足以認(rèn)定涉案岳彭建、童國(guó)強(qiáng)五礦金田營(yíng)業(yè)部證券賬戶(hù)中的工商銀行、建設(shè)銀行股票系李旭利指令李智君購(gòu)買(mǎi)，辯護(hù)人提出的不排除涉案股票系李智君為提高自己的業(yè)績(jī)自行決定購(gòu)買(mǎi)的辯護(hù)意見(jiàn)，與事實(shí)不符，不能成立。
　?。ǘ?gòu)成利用未公開(kāi)信息交易罪不以“先買(mǎi)先賣(mài)”同時(shí)具備為要件
　　李旭利的辯護(hù)人提出，涉案賬戶(hù)對(duì)工商銀行、建設(shè)銀行股票的交易，不符合“先買(mǎi)先賣(mài)”的特征，李旭利的行為不構(gòu)成利用未公開(kāi)信息交易罪。
　　辯護(hù)人所提的“先買(mǎi)先賣(mài)”是典型“老鼠倉(cāng)”的特征。一些基金公司、證券、期貨、保險(xiǎn)公司等資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)的從業(yè)人員，主要是機(jī)構(gòu)經(jīng)理、操盤(pán)手，在用客戶(hù)資金買(mǎi)人證券或者其衍生品、期貨或者期權(quán)合約等金融產(chǎn)品前，以自己名義，或假借他人名義，或者告知其親屬、朋友、關(guān)系戶(hù)，先行低價(jià)買(mǎi) 入證券、期貨等金融產(chǎn)品，然后用客戶(hù)資金拉升到高位后自己率先賣(mài)出獲利，使個(gè)人以相對(duì)較低的成本牟取暴利。由于這些人戶(hù)大多隱秘，偷食股票期貨上漲牟利，因而被形象地稱(chēng)為“老鼠倉(cāng)”?！袄鲜髠}(cāng)”只是一個(gè)約定俗稱(chēng)，各國(guó)對(duì)“老鼠倉(cāng)”的界定并不是完全統(tǒng)一的。在我國(guó)，典型的“老鼠倉(cāng)”是利用未公開(kāi)信息交易犯罪的一種形式，但利用未公開(kāi)信息罪的外延要大于典型“老鼠倉(cāng)”的范圍。依照刑法規(guī)定，構(gòu)成利用未公開(kāi)信息交易罪并不以“先買(mǎi)先賣(mài)”同時(shí)具備為條件。只要行為人利用因職務(wù)便利獲取的未公開(kāi)信息，違反規(guī)定從事與該信息相關(guān)的證券、期貨交易活動(dòng)，達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的程度，就構(gòu)成該罪。如利用所任職基金公司未公開(kāi)利好信息先行或者同期買(mǎi)人某一股票，在所任職基金公司賣(mài)出相關(guān)股票后，行為人基于個(gè)人判斷或者其他原因繼續(xù)持有該股票，也可構(gòu)成利用未公開(kāi)信息交易罪。再如，行為人在所任職基金公司買(mǎi)入相關(guān)股票后再買(mǎi)入同樣股票，在獲悉所任職基金公司的未公開(kāi)利空信息后，先于基金賣(mài)出相同股票，也可構(gòu)成利用未公開(kāi)信息交易罪。
　　本案中，在案證據(jù)證實(shí)，根據(jù)中國(guó)證監(jiān)會(huì)對(duì)基金定期報(bào)告信息披露的相關(guān)規(guī)定，2009年8月28日?qǐng)?bào)出的藍(lán)籌基金2009年半年報(bào)中披露了對(duì)工商銀行的股票投資，成長(zhǎng)基金2009年半年報(bào)中披露了對(duì)工商銀行、建設(shè)銀行的股票投資。在此之前，相關(guān)信息都屬于“未公開(kāi)信息”。涉案證券賬戶(hù)中的建設(shè)銀行和工商銀行股票大多數(shù)均早于資金公司旗下的藍(lán)籌基金、成長(zhǎng)基金購(gòu)買(mǎi)，李旭利的行為屬于“先買(mǎi)”或者“同期購(gòu)買(mǎi)”。關(guān)于賣(mài)出時(shí)間，童國(guó)強(qiáng)證券賬戶(hù)中的建設(shè)銀行股票晚于成長(zhǎng)基金賣(mài)出；岳彭建證券賬戶(hù)賣(mài)出涉案工商銀行股票系在藍(lán)籌基金賬戶(hù)中的部分工商銀行股票已經(jīng)賣(mài)出，部分尚未賣(mài)出的期間，屬于同期于基金賣(mài)出，故李旭利的行為全部屬于“先買(mǎi)”或者“同期購(gòu)買(mǎi)”，部分屬于“同期賣(mài)出”，符合利用未公開(kāi)信息交易罪的構(gòu)成要件。
　?。ㄈ┫嚓P(guān)基金公司對(duì)涉案股票的買(mǎi)入行為是否影響涉案股票的價(jià)格及行為人是否實(shí)際獲利，均非決定利用未公開(kāi)信息交易犯罪是否構(gòu)成的因素
　　李旭利的辯護(hù)人提出，工商銀行、建設(shè)銀行都是超級(jí)大盤(pán)股，基金公司旗下基金對(duì)其股票的買(mǎi)入，不可能拉升其股價(jià)，認(rèn)定李旭利利用未公開(kāi)信息指令李智君購(gòu)買(mǎi)上述股票，不符合情理。
　　首先，關(guān)于基金公司買(mǎi)人超級(jí)大盤(pán)股是否影響股價(jià)的問(wèn)題。在案證據(jù)證實(shí)，成長(zhǎng)基金于2009年4月9日買(mǎi)入建設(shè)銀行股票金額達(dá)8800余萬(wàn)元，而藍(lán)籌基金和成長(zhǎng)基金于2009年4月7日、4月9日共計(jì)買(mǎi)人工商銀行股票金額達(dá)3.06億余元。如此巨額資金投入，即使工商銀行、建設(shè)銀行是超級(jí)大盤(pán)股，也不可能對(duì)其股價(jià)波動(dòng)沒(méi)有任何作用。而從本案實(shí)際情況看，基金公司旗下基金以及涉案岳彭建、童國(guó)強(qiáng)證券賬戶(hù)買(mǎi)賣(mài)工商銀行、建設(shè)銀行股票，也都是買(mǎi)人時(shí)價(jià)低，賣(mài)出時(shí)價(jià)高，由此亦可見(jiàn)基金公司旗下基金買(mǎi)入行為發(fā)生后，工商銀行和建設(shè)銀行股價(jià)上升波動(dòng)的事實(shí)。辯護(hù)人所提工商銀行和建設(shè)銀行股票價(jià)格不可能因?yàn)榛鸸酒煜禄鸬馁I(mǎi)人行為而被拉升的辯護(hù)意見(jiàn)，既缺乏邏輯支撐，也與該兩股票價(jià)格實(shí)際上升波動(dòng)的事實(shí)不符。
　　其次，李旭利作為基金公司投資決策人員，其工作就是依據(jù)自身的分析和判斷，通過(guò)相應(yīng)程序決策投資可能使公司基金和基金份額持有人利益增值的股票?；鸸酒煜禄鸪謧}(cāng)工商銀行等股票，實(shí)際上也是在李旭利主持的投資決策委員會(huì)決策下所為，其還建議公司基金持有銀行類(lèi)股票。基于李旭利投資決策的工作性質(zhì)及其實(shí)際決策投資涉案股票行為的事實(shí)，足以認(rèn)定李旭利當(dāng)時(shí)具有看好購(gòu)買(mǎi)工商銀行和建設(shè)銀行股票可能使持股人利益增值的基本判斷，據(jù)此亦可認(rèn)定李旭利對(duì)兩股票價(jià)格可能因公司基金大量投資買(mǎi)入而拉升持相當(dāng)樂(lè)觀的心態(tài)。因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定李旭利控制的涉案證券賬戶(hù)滿(mǎn)倉(cāng)買(mǎi)人工商銀行和建設(shè)銀行股票，系其利用基金公司旗下基金購(gòu)買(mǎi)工商銀行等股票的未公開(kāi)信息指令所致。
　　最后，從利用未公開(kāi)信息交易罪侵犯的客體來(lái)看，基金公司從業(yè)人員利用未公開(kāi)信息交易相關(guān)股票的行為，不僅可能對(duì)所任職基金公司的財(cái)產(chǎn)利益造成直接損害，更主要的是破壞了公開(kāi)、公平、公正的證券市場(chǎng)原則，損害了處于信息弱勢(shì)的散戶(hù)的利益，違背了基金從業(yè)人員對(duì)基金公司的忠實(shí)義務(wù)，損害了有關(guān)基金和基金管理人的聲譽(yù)以及投資者對(duì)有關(guān)基金及基金管理人的信賴(lài)和信心，進(jìn)而對(duì)有關(guān)基金的長(zhǎng)期運(yùn)作和基金份額持有人利益造成損害，并對(duì)整個(gè)證券市場(chǎng)造成損害。因而，刑法設(shè)置該罪，針對(duì)的就是利用未公開(kāi)信息從事交易的行為，目的在于懲治該類(lèi)行為對(duì)證券市場(chǎng)正常運(yùn)行所造成的嚴(yán)重危害，基金公司買(mǎi)人行為對(duì)涉案股票價(jià)格的影響及行為人是否實(shí)際獲利，均非決定犯罪是否構(gòu)成的要素。
　?。ㄋ模├梦垂_(kāi)信息交易罪“違反規(guī)定”的認(rèn)定
　　李旭利的辯護(hù)人提出，根據(jù)刑法第一百八十條第四款的規(guī)定，構(gòu)成利用未公開(kāi)信息交易罪必須“違反規(guī)定”，李旭利沒(méi)有違反規(guī)定，故不構(gòu)成該罪。
　　對(duì)于這一問(wèn)題，首先應(yīng)當(dāng)明確的是，刑法第一百八十條第四款的表述是“違反規(guī)定”，而不是“違反國(guó)家規(guī)定”，兩者存在很大的區(qū)別。根據(jù)刑法第九十六條的規(guī)定，“違反國(guó)家規(guī)定”，“是指違反全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員制定的法律和決定，國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國(guó)家規(guī)定”的有關(guān)問(wèn)題的通知》（法[2011]155號(hào)）盡管對(duì)“國(guó)家規(guī)定”的范圍作了一定延伸，但與利用未公開(kāi)信息交易罪中“規(guī)定”的范圍相比，要窄得多，后者不僅包括法律、行政法規(guī)，還包括部門(mén)規(guī)章、地方性法規(guī)及行業(yè)規(guī)范，但公司的內(nèi)部章程不包括在內(nèi)。
　　本案中，李旭利的行為不僅違反了國(guó)家法律，也違反了中國(guó)證監(jiān)會(huì)的相關(guān)規(guī)定。全國(guó)人大常委會(huì)于2003年10月28日通過(guò)、2004年6月1日施行的《中華人民共和國(guó)證券投資基金法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《證券投資基金法》）第十八條規(guī)定，基金管理人的董事、監(jiān)事、經(jīng)理和其他從業(yè)人員，不得從事?lián)p害基金財(cái)產(chǎn)和基金份額持有人利益的證券交易及其他活動(dòng)。全國(guó)人大常委會(huì)于2012年12月28日修訂、2013年6月1日施行的《證券投資基金法》第十九條亦有類(lèi)似規(guī)定。中國(guó)證監(jiān)會(huì)于2009年3月17日修訂、2009年4月1日施行的《基金管理公司投資管理人員管理指導(dǎo)意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《措導(dǎo)意見(jiàn)》）第六條第二款規(guī)定：“投資管理人員不得利用基金財(cái)產(chǎn)或利用管理基金份額之便向任何機(jī)構(gòu)和個(gè)人進(jìn)行利益輸送，不得從事或者配合他人從事?lián)p害基金份額持有人利益的活動(dòng)。”《指導(dǎo)意見(jiàn)》第八條規(guī)定：“投資管理人員應(yīng)當(dāng)恪守職業(yè)道德，信守對(duì)基金份額持有人、監(jiān)管機(jī)構(gòu)和公司作出的承諾，不得從事與履行職責(zé)有利益沖突的活動(dòng)。”李旭利利用因職務(wù)便利獲取的所任職基金公司的未公開(kāi)信息進(jìn)行證券交易，違背了其作為基金從業(yè)人員對(duì)基金份額持有人、監(jiān)管機(jī)構(gòu)以及基金公司作出的承諾，與其職務(wù)行為存在利益沖突，損害了基金份額持有人的利益，違反了上述法律和規(guī)定。
　　《指導(dǎo)意見(jiàn)》第二十三條第三款還規(guī)定：“除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，公司員工不得買(mǎi)賣(mài)股票，直系親屬買(mǎi)賣(mài)股票的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)向公司報(bào)備其賬戶(hù)和買(mǎi)賣(mài)情況。公司所管理基金的交易與員工直系親屬買(mǎi)賣(mài)股票的交易應(yīng)當(dāng)避免利益沖突?！备鶕?jù)這一規(guī)定，基金管理公司員工買(mǎi)賣(mài)股票原本就屬于被禁止的行為，即使是修訂后的《證券投資基金法》修改了對(duì)基金管理公司員工買(mǎi)賣(mài)股票的禁止性規(guī)定，但仍規(guī)定基金從業(yè)人員從事股票買(mǎi)賣(mài)，應(yīng)當(dāng)事先申報(bào)，并不得從事與基金份額持有人發(fā)生利益沖突的股票交易行為，其實(shí)質(zhì)是更有針對(duì)性地嚴(yán)格監(jiān)管和防止基金管理公司工作人員擅自買(mǎi)賣(mài)與所任職的基金公司交易種類(lèi)相同的股票。李旭利在其所任職的基金公司旗下基金投資買(mǎi)賣(mài)工商銀行和建設(shè)銀行股票的同時(shí)，未作申報(bào)，逃避監(jiān)管，個(gè)人買(mǎi)賣(mài)相同股票，與基金份額持有人發(fā)生利益沖突，明顯屬于“違反規(guī)定”。
　　綜上，被告人李旭利作為基金管理公司的從業(yè)人員，利用因職務(wù)便利獲取的未公開(kāi)信息，違反規(guī)定，從事與該信息相關(guān)的證券交易活動(dòng)，情節(jié)嚴(yán)重，其行為構(gòu)成利用未公開(kāi)信息交易罪。

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