來源：人文清華云講壇
就刑事立法而言，制定一個刑法規(guī)范，或者增設(shè)一個新罪，一定是為了保護某種法益。立法在制定的過程中一定要權(quán)衡，如果把某個行為規(guī)定為犯罪，這個行為究竟危害多大，侵犯的是什么樣的利益，把它規(guī)定為犯罪會造成什么樣不好的后果。
舉幾個例子：
1.應(yīng)否處罰醉酒駕駛行為
第一個，應(yīng)否處罰醉酒駕駛的行為？當初《刑法修正案（八）》要將醉酒駕駛作為犯罪處罰，曾經(jīng)引發(fā)很大爭論，現(xiàn)在仍然有人覺得不應(yīng)該規(guī)定這個罪。主張規(guī)定這個罪的人理由是汽車普及了以后醉酒駕駛造成的人員傷亡和財產(chǎn)損失很大，禁止醉酒駕駛行為就可以保護人民的生命、身體和財產(chǎn)。反對的人認為中國人愛喝酒，把醉酒駕駛作為犯罪處理會導致太多人進監(jiān)獄，這就限制了太多人的人身自由；還有的人把酒文化拿出來作為反對的理由。其實酒文化沒有包含醉酒駕駛的文化。如果像美國上世紀20年代那樣來個禁酒令，那肯定要失敗的。將醉酒駕駛作為犯罪處罰并沒有剝奪大家喝酒的自由，你可以喝酒也可以醉酒，但是不要開車。事實證明，將醉酒駕駛?cè)胄桃院?，不? 年時間，不僅酒駕案件、醉駕案件分別同比下降很多，因酒駕、醉駕引發(fā)的交通事故和傷亡人數(shù)也隨之顯著下降。這充分驗證了當初立法機關(guān)將醉酒駕駛行為規(guī)定為犯罪是合理的。
2.能否處罰收集利用公民個人信息的行為
再比如，以前我們并沒有認識到自己的個人信息還是一種權(quán)利，但是現(xiàn)在刑法規(guī)定了侵犯公民個人信息罪。當初規(guī)定的時候也很有爭議，有的人擔心規(guī)定這個罪會防止一些機關(guān)部門和他人合理利用公民個人信息，比如到銀行貸款，說我只能告訴你姓名，那銀行能發(fā)放貸款嗎？從這個意義上來講，公民個人信息還是需要被國家機關(guān)、被相關(guān)部門、被他人合理利用的。但是另一方面，如果他人隨便收集利用我們的個人信息，的確受不了，不停有人打電話，而且有很多人知道了信息之后，就會計劃對你實施更為嚴重的犯罪行為。那怎么辦？只能在中間權(quán)衡，不能說所有收集利用他人信息的都是犯罪。所以刑法在規(guī)定這個罪的時候有限定，比如要求違反國家規(guī)定、要求情節(jié)嚴重等等。
3.能否處罰編造散布虛假信息的行為
再比如編造散布虛假信息的行為要不要當犯罪處理？在國外有學者說撒謊是保證言論自由的，認為撒謊有利于真相的查明，能夠促進言論自由，不可以把撒謊認定為犯罪。但這個說法太極端了。更多的學者還是認為，要分情形，可以肯定的是不可以對所有的撒謊行為都有法律規(guī)制，如果要由法律規(guī)制撒謊那么付出的代價很大，而且這些虛假信息很多只是涉及私人領(lǐng)域，由其他非正式的秩序解決就可以了。如果對所有的撒謊都用法律規(guī)制，的確會損害言論自由，況且還有很多撒謊是善意的撒謊。所以，我覺得要判斷這個傳播虛假信息害處在什么地方。
美國學者莫里森（Steven Morrison）把撒謊分成六類。實際簡單一點是分成四類，第一是對他人有害的，這個“他人”當然包含社會，第二是對自己有害的，第三是對他人有利的，第四是對自己有利的，只有第一種才可能被規(guī)定為犯罪。但是這個有害不是說只要有任何一點惡害都當成犯罪處理，要權(quán)衡這個虛假信息的內(nèi)容會產(chǎn)生什么樣的惡害，產(chǎn)生惡害可能性的大小，可能造成的惡害的總量或者程度，還要考慮這個虛假信息有沒有可能帶來好處。我們國家2001年的刑法修正案就增加了編造、故意傳播虛假恐怖信息罪。2015年又增加了編造、故意傳播虛假信息罪。但是這個虛假信息不是指任何信息，只限于四類信息，即險情、災(zāi)情、輿情、警情信息，而且僅限于在信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒體上傳播，如果單純的口頭傳播，刑法也沒有規(guī)定為犯罪，因為單純口頭傳播影響面太小。
1979年的刑法和1997年刑法都沒有規(guī)定這兩個犯罪，那是以前的法益衡量錯了嗎？并非如此。因為1979年的時候恐怖犯罪沒有現(xiàn)在嚴重，尤其電信網(wǎng)絡(luò)不發(fā)達，以前基本上只能靠口口相傳，所以危害很小。這告訴我們一個行為是否有害，一定是隨著社會發(fā)展變化而變化的。
刑事司法上同樣要進行法益衡量。犯罪的成立條件是構(gòu)成要件的符合性、違法性與有責性。
構(gòu)成要件指的是刑法規(guī)定的罪狀。比如殺人，只要是致人死亡就符合了故意殺人罪的客觀構(gòu)成要件。但是否直接就構(gòu)成了犯罪，還要進一步判斷違法與否，殺人通常就是違法的，但是正當防衛(wèi)殺人、執(zhí)行死刑、在戰(zhàn)場上把敵人打死均不違法。所以構(gòu)成要件符合了之后要判斷這個符合構(gòu)成要件的行為在損害一種法益的時候是否又保護了另一種法益？它又保護了一種什么樣的法益？如果它又保護了一種法益，我們該怎么辦？
1.違法性階層的法益衡量
通常都是在違法性這個階層去判斷違法阻卻事由。比如刑法規(guī)定了正當防衛(wèi)和緊急避險，但刑法還有很多沒有規(guī)定的，比如被害人承諾，義務(wù)沖突，實際就是利益沖突，比如自救行為等等?？墒俏矣X得在我們國家的司法實踐上，在違法性階層進行的違法阻卻事由的判斷或者法益衡量做得不理想，比如對刑法有明文規(guī)定的正當防衛(wèi)和緊急避險認定得很苛刻。至于刑法沒有明文規(guī)定的違法阻卻事由，除了少數(shù)認定為被害人承諾之外大部分基本上都沒有認定，有時候甚至有被害人承諾的都沒有認定。
比如夫妻兩個人中午喝酒，由于白酒質(zhì)量有問題，剛喝完妻子口吐白沫，生命處于危險之中，家里人只有丈夫會開車，然后丈夫開車送妻子到醫(yī)院搶救脫險，檢察院就把這個案件移送到法院去了。這個醉酒駕駛跟挽救人的生命相比，肯定是保護了一個更為優(yōu)越的利益。但有的人說，這是醉酒駕駛，侵害的是公共安全?？墒撬麑舶踩皇浅橄蟮奈ｋU，妻子的生命當時有緊迫危險，當然是生命更重要了，這是典型的緊急避險，不可以認定為犯罪。
再比如，也是一個真實案件，楠木雖然是受國家保護的，但是某村的楠木已經(jīng)枯死了，而且危及了民房的安全，村民經(jīng)過商量以為林業(yè)廳會批準采伐，一邊采伐一邊申請批準，結(jié)果林業(yè)廳不批準，于是司法機關(guān)把相關(guān)人員認定為非法采伐國家重點保護植物罪。有的人機械理解，認為從形式上來看一說非法就是指沒有經(jīng)過批準，還有人說即使是死了的楠木也是國家重點保護的植物，于是符合構(gòu)成要件了?？墒蔷退闼⒎遣坏靡?，但是這棵枯死的楠木已經(jīng)威脅到民房的安全，斷了之后砸了民房可能導致人員傷亡，稍微考慮一下這些法益衡量也不至于把它當犯罪處理。
為什么司法機關(guān)在法益衡量這個問題上做得不好呢？我覺得除了有些觀念之外，可能有幾個原因：第一，傳統(tǒng)的四要件先講犯罪構(gòu)成，把犯罪構(gòu)成講完了才講正當防衛(wèi)或緊急避險。同時又說行為符合犯罪構(gòu)成是認定犯罪的唯一依據(jù)。司法人員一看四個要件都符合了，認定犯罪的唯一依據(jù)有了，于是就認定為犯罪，就不去想犯罪構(gòu)成之后排除犯罪的違法阻卻事由了。第二，很形式、機械地適用刑法。按照字面含義適用法條，不去想刑法的目的究竟是什么。刑法的目的是保護法益，如果一個行為保護了更為優(yōu)越的法益怎么可能當犯罪處理呢？即使沒有保護更為優(yōu)越的法益，保護了同等的法益，那也意味著沒有什么害處，也不應(yīng)當當成犯罪。第三，還有司法人員可能不知道超法規(guī)的違法阻卻事由。刑法只規(guī)定了正當防衛(wèi)和緊急避險，除此之外沒有其他規(guī)定，沒有規(guī)定怎么能說它是排除犯罪的事由呢？這個跟第二點相聯(lián)系，這也是很形式地解釋刑法。
2.符合性階層的法益衡量
鑒于我國司法這一狀況，就某些情形而言我主張要在構(gòu)成要件符合性階層進行衡量，通過法益衡量去判斷這個行為是否符合構(gòu)成要件。如果不符合就不需要判斷違法性，也就是說，我今天提出來的觀點是在許多場合可以把法益衡量再提前一步，提到前一個階層。
比如刑法規(guī)定了淫穢物品，什么是淫穢物品呢？有一些當然一看就知道，但是有些作品既有藝術(shù)性、科學性同時也有淫穢性，那這個時候就要進行整體判斷，看科學性、藝術(shù)性、淫穢性相比究竟哪一個更為優(yōu)越，帶來的利益大不大，當然這個時候還要判斷這個作品的讀者是誰。比如，英國曾經(jīng)發(fā)生一起案件。英國當局按照《淫穢出版物法》取締倫敦的一家出版公司出版的名為《小紅課本》的書，此書由兩個丹麥人合著，主要內(nèi)容是教育與教學方面的，但有10%的內(nèi)容與性有關(guān)。該出版公司的所有人在1972年4月13日向歐洲人權(quán)委員會提交申訴書，指責英國當局的行為侵犯了他根據(jù)《歐洲公約》第10條享有的表達自由權(quán)。但是歐洲人權(quán)委員會駁回了這個申訴，理由是這本書的讀者是12—18歲的青少年，其中關(guān)于性的描寫對青少年會產(chǎn)生嚴重不良的影響，所以應(yīng)該取締。這個就是言論自由、表達自由權(quán)和保護青少年綜合性成長之間的一種法益衡量。經(jīng)過這個法益衡量之后就可以確定這是一本淫穢物品。
再舉個例子，這是一個真實的案件。黃某被盜竊之后向派出所報案，講出盜竊者的真實姓名，派出所沒有立案，后來他去催，派出所還沒有立案。過一段時間，黃某就向公安局報案說我被搶劫了，說那個盜竊犯搶劫了他，公安局就給立案了。這個案件公檢法討論是否構(gòu)成誣告陷害罪。誣告陷害要求捏造事實，如果說只要跟事實不符合就是捏造事實，他真的是捏造了。可是我覺得這個案件從構(gòu)成要件的解釋來講不叫誣告。第一，那個行為人，他本來就應(yīng)該受到刑罰處罰。第二，公安機關(guān)立案后，黃某就立刻說實際就是盜竊，因為之前說被盜竊沒有被立案，所以只好稱是被搶劫。這個根本不會給所謂的行為人造成不應(yīng)有的處罰。第三，通過說是搶劫報案之后，行為人受到處罰，被害人受到保護，不是很好嗎？所以，我覺得從構(gòu)成要件來講就應(yīng)該否認他是誣告。
再比如損害商品聲譽這樣的犯罪，刑法講是捏造并散布虛假事實。刑法理論通常認為，只要不符合客觀真實的就是虛假的，我不贊成這個說法，我不認為只要與客觀真實不符合就是刑法上的虛假。比如A企業(yè)在新冠肺炎疫情初期，取得了生產(chǎn)一次性醫(yī)用口罩的生產(chǎn)經(jīng)營許可，所生產(chǎn)的口罩也符合一次性醫(yī)用口罩的標準，但是，A企業(yè)卻將一次性醫(yī)用口罩假冒N95口罩出售。工商管理部門以及其他機關(guān)都沒有發(fā)現(xiàn)，甲發(fā)現(xiàn)后，散布了A企業(yè)生產(chǎn)銷售三無口罩的信息。那么，這個行為符合損害商品聲譽罪的構(gòu)成要件嗎?甲的信息雖然跟客觀事實不符合，但是他能讓司法機關(guān)或者刑事機關(guān)發(fā)現(xiàn)這個企業(yè)把一次性口罩冒充N95口罩的犯罪行為，對社會、對他人產(chǎn)生了更重要的利益，無論如何都是利大于弊。如果反過來，在國家有關(guān)部門已經(jīng)查處了A企業(yè)將合格的一次性醫(yī)用口罩當成N95口罩出售的行為后，甲再說A企業(yè)銷售的是三無口罩，這個時候我就覺得他是在捏造并散布虛假信息，可以說他損害了商品的聲譽，因為這個時候的散布行為，對社會對他人對企業(yè)沒有帶來任何利益，只有弊而沒有利。我是通過利弊權(quán)衡來判斷這個行為是否符合這個罪的構(gòu)成要件。
再比如，張三對地震很有研究，他預(yù)測某個地方當天晚上要發(fā)生五級地震，于是發(fā)微信朋友圈，結(jié)果當?shù)氐木用裢砩下端蘅盏?，晚上確實發(fā)生地震，但是不是五級是七級，能說這是編造、故意傳播虛假信息嗎？我覺得不是。因為事實上來看，他的行為產(chǎn)生了太大的利，而且他的行為本身沒有任何弊。如果反過來，假如有關(guān)部門正式發(fā)布了確切的消息，某地當天晚上要發(fā)生七級地震，而張三發(fā)消息說只會發(fā)生五級地震，就是編造、故意傳播虛假信息，因為在有關(guān)機關(guān)已經(jīng)確定將發(fā)生7級地震的情況下，散布會發(fā)生5級地震的信息，不能給社會大眾帶來任何利益，反而可能造成消極后果，會導致一些人覺得五級無所謂，可能沒有那么警惕，從而不采取相關(guān)措施，或者采取的措施不適當。所以，判斷一個信息是否是刑法上的虛假不是單純?nèi)タ此欠裾鎸崳词共徽鎸嵉男畔⒃谀承┣闆r下仍然是有利的，就不能認定它符合犯罪構(gòu)成要件。
總的來說，虛假信息在刑法上大體分為三類：
第一類，只要與客觀真實不符合就屬于虛假信息。比如，偽造、變造、買賣居民身份證、護照、社會保障卡、駕駛證等依法可以用于證明身份的證件，以及在國家規(guī)定的應(yīng)當提供身份證明的活動中，使用偽造、變造的用于證明身份的證件的。
第二類，只要與客觀事實不符合的，也可以說虛假，但是只有達到一定的程度才會評價為刑法上的虛假。比如以捏造的事實提起民事訴訟，妨害司法秩序或者嚴重侵害他人合法權(quán)益的。
第三類，需要用法益衡量是否虛假。比如編造、故意傳播虛假信息的犯罪，一方面這類信息跟我們一般人的關(guān)系很重大，比如災(zāi)情、險情、疫情等等之類的信息。另一方面，有關(guān)部門應(yīng)當盡快發(fā)布確實的消息，但是有關(guān)部門很難做到這一點，因為越是要發(fā)布很確切的消息越需要時間，越需要時間就可能導致在發(fā)布之前有些利益已經(jīng)受到損害。在有關(guān)部門發(fā)布確切信息之前，只要相關(guān)人員發(fā)布的信息跟這個真實的信息大體相同，即使有差別，但差別不是太大，尤其是發(fā)布的不是相反的消息，我覺得就不要認定為虛假信息，關(guān)于張三發(fā)布地震信息的例子，就充分地說明這一點。
所以，不論是在立法上還是在司法上，法益衡量都很重要。刑法的目的是保護法益，合理地保護了優(yōu)越的利益才能實現(xiàn)刑法的目的。一定要避免機械地適用刑法，不可以不考慮刑法的目的，考慮了刑法的目的才能確保刑法的正義。
具體該怎么做呢？首先，要有一個法益衡量的觀念，遇到什么案件首先開始的是直覺的判斷，這個直覺判斷實際也是很實質(zhì)的判斷，最后的判斷也要有很實質(zhì)的判斷，腦子里一定始終要有法益衡量的觀念。
其次，認定具體犯罪時要想到具體法條的目的和刑法整體的目的。比如前面的緊急避險案例，丈夫喝酒之后把中毒的妻子送到醫(yī)院搶救，要知道刑法不只是保護交通安全，刑法也要保護人的生命。這個婦女喝了劣質(zhì)的酒，生命有危險不是犯罪人造成的，但是她的生命是法律要保護的，如果把刑法整體的目的和具體條文目的都考慮到，就有利于進行法益衡量。
第三，司法人員一定要承認超法規(guī)的違法阻卻事由。很多人都習慣說構(gòu)成要件符合性的判斷是形式的判斷，違法性的判斷是實質(zhì)的判斷，我也不反對這個說法。但是我覺得所謂構(gòu)成要件符合性的判斷是形式的判斷，是指按照刑法的規(guī)定判斷，要遵守罪刑法定原則，而不是說不考慮這個法條的目的，不考慮這個實質(zhì)的內(nèi)容。另外，這個所謂的形式判斷是相對于違法性階層來講的，在構(gòu)成要件符合性的層面不考慮超法規(guī)的構(gòu)成要件，但是違法性的階層一定是要承認超法規(guī)的違法阻卻事由，有太多違法阻卻事由刑法基本沒有規(guī)定，即使有些教科書列舉了一些，但是也不可能列舉窮盡，一定要根據(jù)具體案件具體判斷。
另外，我們一定要知道權(quán)利人的優(yōu)越利益，尤其是跟不法侵害人相比。比如判斷正當防衛(wèi)是否過當?shù)膱龊希欢ㄒ罊?quán)利人、防衛(wèi)人的利益優(yōu)越于不法侵害人，不法侵害人本來就處于被防衛(wèi)的地位，這樣想的時候，法益的衡量才可能更準確一點。
最后，有時候的確很難判斷，但是大部分場合可以根據(jù)參照法定刑的輕重來衡量。比如導致人的生命終結(jié)最高是死刑，危險駕駛最高也就是6個月拘役，這么一比較就會發(fā)現(xiàn)救人的利益要優(yōu)越于防止禁止駕駛的利益。
如果這樣操作，我覺得應(yīng)當會使真正應(yīng)該得到保護的利益都受到保護，使真正應(yīng)該受到處罰的都受到處罰。
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