犯罪未遂的本質為何，學界并未有明確、統(tǒng)一的認識，但是犯罪未遂的處罰依據(jù)卻形成了主觀未遂論與客觀未遂論的爭論，當然還存在折衷說的觀點。但在筆者看來，只要在未遂處罰依據(jù)中加入主觀要素的考慮，就足以在具體案件中得出與客觀未遂論截然相反的結論。在不法論中，純正的主觀不法已經(jīng)鮮有支持者。由此，主觀未遂論與客觀未遂論在當前語境下應當是在未遂處罰依據(jù)中是否考慮主觀要素的問題。雖然犯罪未遂的本質并不能等同于犯罪未遂的處罰依據(jù)，但在前面的分析中可以看出，其影響著加重罪狀未遂適用的可能性，可以作為我們探索犯罪未遂本質的切入點。
(一)犯罪未遂是行為不法
可以看到，之所以排除了數(shù)額加重罪狀的未遂適用，是因為張明楷教授只承認犯罪未遂是一種客觀危險犯。然而，這樣的觀點值得商榷。
首先，我國刑法的規(guī)定是一種以主觀方面為主的折衷論的立場。與客觀未遂論不同，主觀未遂論以行為人的主觀惡性作為未遂犯處罰的依據(jù)。早期的主觀未遂論認為，“未遂犯的處罰根據(jù)在于顯示出犯罪人的性格危險性的、與法相敵對的犯罪意思”，但它卻同時認為，“如果某種行為將這種犯罪意思表現(xiàn)在外部，則未遂犯的意思與既遂犯的意思沒有差異;既然如此，未遂犯就應與既遂犯受到同等處罰”。主觀未遂論的觀點有兩大問題:第一，會導致未遂犯可罰性的泛濫，正如耶賽克教授指出，“純主觀理論認為，應將應受處罰的未遂范圍擴大到預備行為，絕對不能犯未遂也應當受處罰，未遂犯與既遂犯原則上應予以同樣的處罰，因為對法律的敵對意識在未遂犯和既遂犯情況下是同一的”。第二，將未遂犯與既遂犯做同等處罰，難以令人接受。“對于沒有完成犯罪的未遂與既遂加以同等處罰，是否符合刑法公正性的一般原則呢?我認為是明顯不符的”。也因此，對未遂犯處罰依據(jù)的問題逐漸走向折衷說，即同時考慮主觀和客觀兩個方面。不過從主要的大陸法系國家的立法來看，行為所體現(xiàn)出來的主觀不法仍然決定著未遂犯是否能夠予以處罰，而客觀危險沒有實現(xiàn)，則僅僅是未遂可以減輕處罰的依據(jù)。我國《刑法》第22、23、24條分別規(guī)定了犯罪預備、未遂和中止。對犯罪預備和犯罪未遂，減輕處罰是一種授權性條款，用了“可以”的字樣，而對于犯罪中止，則是強制性規(guī)定，用了“應當”字樣。一方面，在紛繁復雜的司法實踐中，犯罪未遂造成的損害完全可能低于犯罪中止，但仍然可能獲得比犯罪中止更重的量刑，唯一的解釋就是刑事立法者認為犯罪未遂的主觀惡性更大;另一方面，雖然在犯罪未遂的刑罰裁量中一般都會減輕刑罰，但也存在極個別情形，而這一“極個別情形”也僅能是犯罪的主觀惡性較大所致。因為未遂所造成的客觀危險性無論如何比不過既遂，如果不減輕處罰，則意味著客觀方面已經(jīng)不起作用。我們也可以看到，《德國刑法典》第23條第2、3款的表述與我國類似，甚至在不能犯未遂的問題上，也運用了“可以”的字樣。日本同樣如此，《日本刑法典》第43條規(guī)定:已經(jīng)著手實行犯罪而未遂的，可以減輕刑罰，但基于自己的意志中止犯罪的，應當減輕或者免除刑罰。筆者認為，加重罪狀未遂適用可能性研究是由于我國“定性+定量”的一元化立法模式所產(chǎn)生的問題，具有中國特色，此問題的解決切不可脫離我國的立法現(xiàn)實，否則也便失去了意義。
其次，即便是認為未遂犯的處罰依據(jù)是造成了法益侵害的危險，這樣的危險也不是純客觀的。根據(jù)舊古典主義前期學者的觀點，違法是客觀的，責任是主觀的，雖然后期學者如邁耶爾(Max-Ernst Mayer)發(fā)現(xiàn)在有些犯罪中，如果不考慮主觀因素，其行為的性質也就無從確定，從而挑戰(zhàn)了構成要件是純客觀的這一論斷，但仍然沒有改變貝林(Emst Beling)所構筑的犯罪論體系，在違法性判斷是否應當包含主觀要素的問題上仍然沒有實質進展。當然，這也與因果行為論在當時占據(jù)主流觀點是分不開的。及至威爾澤爾(Hans Welzel)提出了目的行為論，認為行為中必然包含主觀因素，因此違法判斷中也是需要考慮主觀因素的，導致了違法性判斷發(fā)生了根本性的變化。近年來，以張明楷教授為代表的一批國內(nèi)學者，出于限制刑罰權發(fā)動的考慮，對舊古典主義的觀點情有獨鐘，主張在違法性判斷中采用純客觀的風險判斷，在筆者看來是有些過時的，主要基于以下兩點原因:第一，有些危險如果只進行客觀判斷，是難以顯現(xiàn)的。正如平野龍一教授所指出的，“在將槍口對準對方時(著手未遂)，是殺人的實行行為，還是傷害的實行行為，不考慮行為人的主觀就不能加以判別。再者，在開槍而未擊中時(實行未遂)，是殺人未遂還是傷害未遂，不考慮行為人的主觀就不能判別。不僅如此，如果有殺人的目的，那么行為人的身體也會為了達成目的而作適當?shù)恼{(diào)整。在未遂的場合，故意(對結果的認識)之所以是主觀的違法要素，是因為必須將故意考慮進去來判斷行為的客觀危險性”。即便在羅克辛教授(ClausＲoxin)構建的客觀歸責理論中，第一階層所說的“產(chǎn)生法所不容許的風險”，也并非是純客觀的。羅克辛教授本人也并未否認行為人的特殊認知在危險判斷中的作用。例如，勸說某個人出門旅行，結果途中發(fā)生墜機事故，此時勸說者并未創(chuàng)造法所不容許的風險，但是，如果勸說者知道有恐怖分子意圖襲擊飛機并且襲擊成功造成了被勸說者死亡，則就要為這一后果承擔責任。此時，行為人的特殊認知亦即其本人的主觀要素便成了決定違法性有無的因素，由此可見在危險判斷時，主觀要素的考慮是不可避免的。第二，會難以關照公民的法律情感?？陀^危險論的支持者通常認為，在違法性判斷中考慮主觀要素與在有責性判斷中考慮主觀要素，所得出的結論并非有很大的不同。在筆者看來，所不同的是，如果排除了主觀的違法要素，會限制違法性的范圍，讓一些原本應該受到處罰的行為在沒有進入責任判斷時就已經(jīng)歸于無罪，比如不能犯未遂的問題。如果以客觀危險作為違法性判斷的依據(jù)，槍殺稻草人的案例是不能以故意殺人未遂予以處罰的。然而，這與公眾的一般觀念發(fā)生了沖突。這樣的結論可能會遭到質疑，行為人并不知道其射擊的對象是稻草人，如果此時沒有產(chǎn)生認識錯誤，殺人的后果就可能發(fā)生，仿佛行為人是否受到刑事處罰并非因由行為人自己決定，而是由命運決定的。周光權教授認為，“在刑法學中，至少存在兩重意義上的結果無價值:現(xiàn)實結果意義上的結果無價值;以及行為指向未來危險，側重于積極的一般預防導向的法益保護意義上的結果無價值”。在他看來，應當用后一種結果無價值對現(xiàn)有的違法性判斷中的結果無價值進行修正，此時的結果無價值已經(jīng)發(fā)生異化，法益也從具體走向抽象，包含了規(guī)范評價。雅各布斯教授(Günther Jakobs)認為，法益的概念存在于人的相互聯(lián)系之中，刑法的功能不能籠統(tǒng)地宣布為保護法益，而是保護各種利益免受攻擊，只有在關系到這種保護時，這些利益才會在法律的焦點上顯現(xiàn)出來，成為法益，因此，與其說刑法是保護法益，不如說是保護利益免受攻擊這樣一種期待。周光權教授所說的第二種法益，正是雅各布斯教授所說的“利益免受攻擊這樣一種期待”，而這樣的理論構建，是以公眾的法律關系和法律情感為出發(fā)點的。實際上，威爾澤爾提出的行為無價值論也有這樣的效用，它以社會相當性為基石，其初衷是，“讓刑法學從死氣沉沉的博物館回到富有活力的社會生活中來”。在筆者看來，限制刑罰權的理念本身沒錯，但只有限制刑罰權發(fā)動的理論才是好的觀點則是令人難以接受的。純客觀的不法不應得到支持，未遂犯中所說的法益侵害的危險，也應當是考慮主觀方面的。
最后，在未遂犯的處罰依據(jù)中考慮主觀要素，并不會走向主觀主義刑法的立場?！耙驗槲此焓且驗榇嬖诳陀^障礙而未能達致既遂，在這種情況下，主觀的未遂論主張未遂與既遂采同等處罰主義。從刑法主觀主義的立場出發(fā)，以上結論是合乎邏輯的”。這反映了學界的一種擔憂情緒，也反映了學界對于主觀主義刑法的一種誤讀。近年來，客觀不法論之所以受到推崇，很大的一個原因是主觀主義刑法受到廣泛批評，但也有一個錯誤的趨勢:只要在不法判斷中包含了主觀因素，就會被劃入主觀主義刑法的陣營。實際上，主觀主義刑法與客觀主義刑法、主觀的不法與客觀的不法，完全是兩個不同的問題。正如勞東燕教授所言，“第一維度的客觀主義與主觀主義之爭涉及刑罰對象的爭論，即刑罰的對象究竟是對法益的侵害還是行為人的人身危險性;第二維度的客觀主義與主觀主義之爭乃是在不法論意義上而言，即不法的成立是根據(jù)行為的客觀面或是行為人的主觀意思進行判斷”。不可否認，一旦將主觀因素納入不法階層，就會有主觀惡性概念的存在，但是，主觀惡性也是通過行為顯現(xiàn)出來的，畢竟在目的行為論之下，主觀要素也已經(jīng)成為行為的一部分。換句話說，犯罪行為的背后，一定存在著行為人的人身危險性，但是行為人的人身危險性，卻不僅僅是以犯罪行為為依托的。真正應當予以批判的，是不處罰行為而僅僅處罰思想，這在歐洲宗教迫害運動中屢見不鮮，現(xiàn)在也廣受批判。回到主觀未遂論，即便該理論認為未遂犯應當與既遂犯做相同處罰，依然是以行為作為處罰對象的。“未遂是未完成犯罪，因而，行為人自始就打算使犯罪歸于未遂的，便不是未遂。未遂犯的故意終究必須是以既遂為目標的故意?！币虼耍诠室獾膬?nèi)容上，未遂犯與既遂犯應當是相同的，也即具有了相同的主觀不法性，再加之主觀未遂論者往往認為結果的發(fā)生是一種偶然因素，便很容易得出未遂與既遂實際上是相同的行為，應當做同樣的處罰。我們可以批評主觀未遂論者沒有認識到結果發(fā)生并非完全是偶然的這一現(xiàn)象，可以批評主觀未遂論者沒有認識到不法應當從主觀和客觀兩方面進行綜合評價，但不能認為主觀未遂論就是主觀主義刑法的產(chǎn)物。在筆者看來，我國學者在對主觀未遂論的概念進行闡述時即帶有了批判的傾向，將其處罰依據(jù)總結為“犯罪人的性格危險性、與法相敵對的犯罪意思”，更是具有誤導性?？偠灾?，只要以行為作為處罰對象，就是客觀主義刑法的立場。
綜上，未遂的本質上是行為不法，犯罪行為的主觀方面應當是未遂處罰中需要著重考慮的依據(jù)，存在主觀的不法性，也是未遂適用的前提。
(二)犯罪未遂要有明確目標
哪些犯罪存在未遂形態(tài)?我國傳統(tǒng)刑法理論認為，未遂形態(tài)僅存在于直接故意中。但是這樣的觀點也受到了質疑。
許玉秀教授認為，“過失有未遂形態(tài)，不僅僅根據(jù)客觀歸責理論，根據(jù)主觀不法理論，過失也有未遂的形態(tài)”。在她看來，客觀歸責的前提是行為實現(xiàn)了法所不容許的風險，這一風險有實現(xiàn)的可能，如果該風險沒有實現(xiàn)，就是未遂。而且根據(jù)主觀不法論，“有認識危險能力的人，行為逾越安全界限，即已構成不法，并不待結果發(fā)生”，因而肯定了過失的未遂形態(tài)。但是，這樣的觀點是難以說服大部分學者。柏浪濤博士認為，“過失行為的危險與故意行為的危險均是法不允許的危險。但是，法不允許的危險不一定是值得刑法處罰的危險。過失行為的危險雖然是法不允許的危險，但不是值得刑法處罰的危險，該危險只有導致實害結果時，才值得刑法處罰”。張明楷教授認為犯罪未得逞是未實現(xiàn)“行為人所希望或者放任的、實行行為性質所決定的侵害結果”，只承認故意犯罪可以成立犯罪未遂。他同時又認為，“對法益侵害的危險并不因故意與過失有所區(qū)別”。按照他所主張的階層式犯罪論體系，故意和過失屬于責任要素，故意犯罪未遂要受到處罰，過失犯罪未遂則不應受到處罰，只能是因為犯罪未遂時僅有故意具有可譴責性。然而，前述觀點值得商榷。柏浪濤博士一方面承認過失行為創(chuàng)造了法所不容許的危險，一方面又認為該危險不值得刑法評價，那么他所說的“法”究竟是什么法?在后續(xù)的論述中，柏浪濤博士舉例違章價值只要不造成“一死或三重傷”的結果，就只會受到行政處罰，由此可見，他所說的“法”包含了行政法。不過，這樣的概念未免太過抽象了，是否在另一個事例中，“法”的范圍可以更加擴大呢?既然如此，為何不直接論證不值得刑法評價，該危險就是法所容許的呢?張明楷教授的主張也是有邏輯缺陷的，為何在犯罪未遂時僅故意具有可譴責性，他也沒有給出一個令人信服的答案。
許玉秀教授在后續(xù)的論述中指出，“有無未遂形態(tài)，其實必須視未遂定義如何而定。一個能涵蓋主、客觀理論的未遂定義是:未完全實現(xiàn)構成要件。如果先把未遂定義成未實現(xiàn)犯罪意志，則當然過失即無未遂”。我們看到，如果以“未實現(xiàn)構成要件”為標準來判斷犯罪有無未遂形態(tài)，故意和過失犯罪當然都具有未遂形態(tài)。前述張明楷教授對犯罪未得逞的定義也反映了他在討論犯罪未遂時是以此概念為出發(fā)點的。因此，即便此類學者否認過失犯罪具有未遂形態(tài)，他們的理由實際上是在否定過失犯罪未遂的可罰性。
筆者認為，這一論述過程不僅會受到學者心中樸素正義觀念的影響而喪失客觀性，也與立法現(xiàn)狀相背離。大陸法系國家的主流觀點還是將未遂適用限制在故意犯罪內(nèi)。如《德國刑法典》第22條規(guī)定，行為人已直接著手實現(xiàn)構成要件，而未發(fā)生行為人所預期的結果的，是犯罪未遂?！度毡拘谭ǖ洹冯m然沒有規(guī)定故意要件，但在其舊法第112條規(guī)定中，卻使用了“意圖犯罪”的字樣。不過，明治34年草案的改正理由書指出，做出上述改正只是為了不區(qū)分舊《刑法》規(guī)定的造成未遂的兩種原因，即意外障礙與錯誤，除此之外現(xiàn)行規(guī)定與舊《刑法》第112條是相同的。而我國刑法則更為明確，直接在未遂概念中強調(diào)了“犯罪分子意志”，司法實踐中往往也只對故意犯罪適用未遂。筆者認為應當用“犯罪意志”來判斷是否存在未遂形態(tài)，這樣既可以與現(xiàn)行法律規(guī)定相一致，也可以回避哪些未遂形態(tài)不值得處罰的浩大工程。當然，這里的犯罪意志與故意過失判斷中的意志因素不同，主要是指犯罪目標的明確性。過失犯罪往往沒有明確的犯罪目標，因為過失行為造成的危險往往是抽象危險，例如交通肇事行為，該行為的危險后果可能是造成人員傷亡，也有可能造成財產(chǎn)損失，行為人自己也很難判斷該行為具體會造成哪種危害結果。故意犯罪則不同，在大多數(shù)情況下有明確的犯罪目標，但有時目標的明確與造成結果的程度并不存在直接關聯(lián)，至于是否存在未遂，則要根據(jù)具體的構成要件進行判斷。
綜上，犯罪未遂是以行為的危險性為處罰依據(jù)的，危險的判斷必然要考慮行為人的主觀方面。只有目標明確的前提下，犯罪才具有未遂形態(tài)。
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