摘要：幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪之所以獨(dú)立成罪，旨在有效抑制日益嚴(yán)重的網(wǎng)絡(luò)犯罪，而將具有類型性地侵害法益抽象危險(xiǎn)性的網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為，配置獨(dú)立的構(gòu)成要件與法定刑，以擺脫對(duì)下游犯罪成罪與否（如罪量）及刑罰輕重的依賴。但立法定位不準(zhǔn)、行為類型認(rèn)定混亂、界限競(jìng)合處理隨意以及中立幫助行為認(rèn)定不清，造成該罪的“口袋化”。
實(shí)際上，爭(zhēng)論該罪是“幫助行為正犯化”還是“幫助犯的量刑規(guī)則”，并無(wú)實(shí)際意義；該罪也并非所謂中立幫助行為的正犯化；企圖從是否存在“通謀”“充分的意思聯(lián)絡(luò)”、是否專門為他人“量身定制”、是否情節(jié)嚴(yán)重等方面區(qū)分該罪與詐騙等罪的共犯，有違共犯原理、責(zé)任主義及罪刑均衡原則，而不可取。
只要客觀上與他人實(shí)施的網(wǎng)絡(luò)犯罪行為及其結(jié)果之間具有因果性，主觀上對(duì)此存在認(rèn)識(shí)，而且行為本身違反相關(guān)禁止性規(guī)定，原則上都不能否認(rèn)詐騙等罪共犯的成立。
關(guān)鍵詞：幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪；口袋罪；中立幫助行為；競(jìng)合；共犯
幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪（以下簡(jiǎn)稱“幫信罪”）是《刑法修正案（九）》所增設(shè)的罪名?！缎谭ā返?87條之二第1款規(guī)定：“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金?！钡?款規(guī)定了單位犯罪。第3款規(guī)定：“有前兩款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！睆乃痉▽?shí)踐看，該罪增設(shè)初期的適用率并不高。
但自從2019年10月21日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》發(fā)布后，原本應(yīng)成立詐騙等罪共犯的，實(shí)務(wù)中也基本僅以該罪論處，從而使得以該罪進(jìn)行裁判的數(shù)量呈現(xiàn)井噴式增長(zhǎng)，大有發(fā)展為互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代“口袋罪”之勢(shì)。而該罪的罪狀表述不夠明確、客觀行為方式泛化、法定刑較輕等特點(diǎn)，也使得該罪天生蘊(yùn)藏著“口袋化”的基因。
考慮到平衡互聯(lián)網(wǎng)安全與互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)創(chuàng)新和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，學(xué)者們普遍認(rèn)為應(yīng)對(duì)該罪的構(gòu)成要件進(jìn)行限縮性解釋，以限制其適用范圍。[1]
當(dāng)前我國(guó)理論與實(shí)務(wù)中有關(guān)該罪的爭(zhēng)論主要集中在：該罪的立法目的、定位是什么？如何準(zhǔn)確界定該罪的各種行為類型及中立幫助行為的處罰范圍？如何處理該罪與相關(guān)犯罪的界限與競(jìng)合問(wèn)題？對(duì)此有必要逐一探討，以對(duì)今后司法實(shí)踐中幫信罪的認(rèn)定提供一定助益。
一、幫信罪的立法目的、定位
刑法每個(gè)條文的產(chǎn)生都源于一個(gè)具體目的，2]幫信罪也不例外。
有關(guān)幫信罪的立法目的、定位，學(xué)界有如下代表性觀點(diǎn)：
（1）設(shè)立該罪是為阻斷網(wǎng)絡(luò)犯罪之間某種互利共生的關(guān)聯(lián)；[3]
（2）信息網(wǎng)絡(luò)犯罪中的幫助行為，往往呈現(xiàn)“一對(duì)多”且正犯難以查實(shí)的特點(diǎn)，單個(gè)幫助行為可能危害性有限，但累計(jì)危害，則可能明顯超過(guò)正犯，設(shè)立該罪旨在將網(wǎng)絡(luò)犯罪中的幫助行為獨(dú)立入罪，以更有效地?cái)財(cái)嗬骀湕l；[5]
（3）設(shè)立該罪旨在提前打擊；[5]
（4）隨著共犯在網(wǎng)絡(luò)空間中的不斷蛻變乃至異化，傳統(tǒng)刑法框架與共犯理論已不能有效規(guī)制網(wǎng)絡(luò)共犯案件，基于嚴(yán)密刑事法網(wǎng)的考量，以幫助行為正犯化的立法模式設(shè)立幫信罪以填補(bǔ)網(wǎng)絡(luò)共同犯罪中的刑罰處罰漏洞；[6]
（5）該罪并非幫助犯的正犯化，而只是幫助犯的量刑規(guī)則，成立犯罪仍以正犯實(shí)施了符合構(gòu)成要件的不法行為為前提，教唆、幫助實(shí)施該罪行為，不成立該罪的教唆、幫助犯。[7]
上述爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于：新型網(wǎng)絡(luò)共同犯罪所具有的“一對(duì)多”、隱蔽性、匿名性、跨地域性等特征，是否導(dǎo)致傳統(tǒng)共犯理論已無(wú)法有效規(guī)制網(wǎng)絡(luò)共犯行為？成立幫信罪，是否還應(yīng)堅(jiān)持傳統(tǒng)共犯的實(shí)行從屬性，即以被幫助者（正犯）著手實(shí)施了符合構(gòu)成要件的不法行為為前提？
一方面，相較于現(xiàn)實(shí)空間中的共同犯罪，網(wǎng)絡(luò)空間中共同犯罪的確更多地呈現(xiàn)出虛擬世界的隱蔽性、匿名性、跨地域性特點(diǎn)，但這些特點(diǎn)并非網(wǎng)絡(luò)共同犯罪所獨(dú)有。如現(xiàn)實(shí)社會(huì)中雇兇殺人的案件，也完全可能因?yàn)榛ゲ徽J(rèn)識(shí)、不接觸，甚至在不同國(guó)家，而具有上述特點(diǎn)。
雖然司法實(shí)踐中“利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪”的所謂正犯，因?yàn)槟涿y以被查獲的現(xiàn)象十分普遍，[8]但只要我們堅(jiān)持以不法為重心、以正犯為中心、以因果性為核心，[9]即使不增設(shè)幫信罪，司法實(shí)踐也完全能夠妥當(dāng)處理所有的幫助行為，包括網(wǎng)絡(luò)幫助行為。[10]這從相關(guān)司法解釋[11]的規(guī)定中也能得到印證。
既然網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為原本就可以詐騙、開設(shè)賭場(chǎng)等罪的共犯論處，立法者為何還“畫蛇添足”地增設(shè)本罪呢？
筆者以為，幫信罪之所以獨(dú)立成罪，與資助危害國(guó)家安全犯罪活動(dòng)罪、幫助恐怖活動(dòng)罪、提供虛假證明文件罪、提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪等罪一樣，旨在有效地抑制某種嚴(yán)重犯罪，而將具有類型性地侵害法益抽象危險(xiǎn)性的行為設(shè)置獨(dú)立的構(gòu)成要件與法定刑，以擺脫對(duì)下游犯罪成罪與否（如罪量）及刑罰輕重的依賴。沒有理由認(rèn)為，刑法分則中明確描述了具體罪狀并配有獨(dú)立法定刑的不是實(shí)行行為，不是獨(dú)立罪名。[12]
另一方面，之所以有學(xué)者主張?jiān)撟镏皇菐椭傅牧啃桃?guī)則，主要是擔(dān)心若不要求接受技術(shù)支持與幫助的人實(shí)施符合構(gòu)成要件的不法行為，就會(huì)突破共犯從屬性而滑向共犯獨(dú)立性，從而導(dǎo)致處罰范圍的不當(dāng)擴(kuò)大。[13]
其實(shí)這種擔(dān)心完全沒有必要。一則，作為共犯從屬性之一的實(shí)行從屬性，是指處罰狹義的共犯（教唆、幫助犯），要求正犯至少已經(jīng)著手實(shí)行了犯罪，[14]例如處罰盜竊的望風(fēng)行為以他人著手實(shí)行了盜竊為前提。只要接受技術(shù)支持與幫助的人利用信息網(wǎng)絡(luò)著手“實(shí)行”了犯罪，即使沒有達(dá)到罪量的要求（如詐騙數(shù)額較大），也不能否認(rèn)他人已經(jīng)著手“實(shí)行”了犯罪，而符合實(shí)行從屬性的要求。因?yàn)闆]有達(dá)到罪量要求的犯罪，也是犯罪行為（如犯罪未遂）。當(dāng)然，如果他人利用信息網(wǎng)絡(luò)所實(shí)施的是一般違法行為，則不能肯定幫助信息網(wǎng)絡(luò)“犯罪”活動(dòng)罪的成立。
二則，幫信罪中的明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施“犯罪”、為其“犯罪”提供技術(shù)支持與幫助、“情節(jié)嚴(yán)重”的表述，均說(shuō)明如果他人沒有著手實(shí)行刑法分則所規(guī)定的詐騙等具體犯罪行為，是不可能認(rèn)定提供技術(shù)支持與幫助的行為本身達(dá)到了值得科處刑罰的程度。
綜上，只要他人（正犯）利用所提供的技術(shù)支持和幫助，著手實(shí)施了信息網(wǎng)絡(luò)“犯罪”，即使單個(gè)正犯的行為尚未達(dá)到罪量的要求，但在整體性評(píng)價(jià)基礎(chǔ)上，通過(guò)疊加共犯不法程度（罪量），[15]而滿足了幫信罪“情節(jié)嚴(yán)重”的要求，就可單獨(dú)以幫信罪定罪處罰，而無(wú)需糾結(jié)于正犯利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的犯罪沒有達(dá)到罪量要求時(shí)，是否成立幫信罪的問(wèn)題。
我們應(yīng)該摒棄“幫助行為正犯化”與“幫助犯的量刑規(guī)則”這類無(wú)謂的爭(zhēng)論，而將目光投向該罪具體構(gòu)成要件的理解適用上。
二、客觀行為類型與中立幫助行為
中立幫助行為，也稱中性業(yè)務(wù)行為，是指行為人主觀上明知而實(shí)施的外觀上無(wú)害、客觀上促進(jìn)了他人犯罪的行為。對(duì)于幫信罪，有觀點(diǎn)認(rèn)為是將中立幫助行為提升為正犯處罰；[16]有觀點(diǎn)指出是從作為的方向堵截了網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的出罪之路；[17]還有觀點(diǎn)提出雖然不可否認(rèn)該罪規(guī)定的行為包括網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)提供者與連接服務(wù)商所實(shí)施的業(yè)務(wù)行為這類比較典型的中立幫助行為，但不能認(rèn)為其行為就符合了“情節(jié)嚴(yán)重”的要求而承擔(dān)刑事責(zé)任。[18]事實(shí)上，幫信罪所規(guī)定的八種行為類型，未必就是中立幫助行為，下面結(jié)合判例逐一分析。
（一）互聯(lián)網(wǎng)接入
互聯(lián)網(wǎng)接入，是指利用接入服務(wù)器和相應(yīng)的軟硬件資源建立業(yè)務(wù)節(jié)點(diǎn)，并利用公用電信基礎(chǔ)設(shè)施將業(yè)務(wù)節(jié)點(diǎn)與因特骨干網(wǎng)相連接，為各類用戶提供接入因特網(wǎng)的服務(wù)。[19]
司法實(shí)踐中認(rèn)定提供“互聯(lián)網(wǎng)接入”的行為表現(xiàn)如下：（1）幫助他人用于違法犯罪的信號(hào)接收器設(shè)備插拔網(wǎng)線、通電源；[20]（2）安裝網(wǎng)關(guān)設(shè)備，用于遠(yuǎn)程控制撥打詐騙電話；[21]（3）使用虛假身份購(gòu)買物聯(lián)網(wǎng)卡后提供給他人實(shí)施詐騙；[22]（4）使用虛假身份證為他人申請(qǐng)辦理安裝和維護(hù)虛假信息的“黑寬帶”；[23]（5）使用手機(jī)號(hào)激活他人的寬帶賬號(hào)后高價(jià)出售給他人，[24]等等。但上述案件中，可能真正屬于提供“互聯(lián)網(wǎng)接入”的只有案（4）和案（5），其他可能基本上是提供通訊傳輸服務(wù)。
通常來(lái)說(shuō)，中國(guó)電信、中國(guó)移動(dòng)、中國(guó)聯(lián)通這類基礎(chǔ)性的硬件提供者，基于世界各國(guó)的通行做法以及我國(guó)的法律規(guī)定，不可能為其所提供的具有公益性、非針對(duì)特定對(duì)象的互聯(lián)網(wǎng)接入的業(yè)務(wù)行為，承擔(dān)網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助犯的刑事責(zé)任。因?yàn)橐獜暮Ａ啃畔⒅姓鐒e出犯罪信息很難完成，即使可以，也將花費(fèi)極為高昂的成本且容易泄露公民個(gè)人信息，甚至侵害言論自由。[25]
但如果行為違反了法律法規(guī)或者行業(yè)規(guī)范，還是有成立幫信罪的可能。典型如“楊某報(bào)裝虛假寬帶案”：為獲取高額報(bào)酬，楊某違反寬帶報(bào)裝人和安裝地點(diǎn)的信息必須真實(shí)的規(guī)定，在明知他人申請(qǐng)安裝虛假寬帶用于實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙，還主動(dòng)找虛假身份證為他人報(bào)裝、維護(hù)虛假寬帶。其辯護(hù)人辯稱，楊某是按公司要求履行職責(zé)，不構(gòu)成詐騙罪。法院認(rèn)定，被告人楊某明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施詐騙，仍提供互聯(lián)網(wǎng)接入等技術(shù)支持，已構(gòu)成詐騙共犯。[26]
應(yīng)該說(shuō)，行為人特意為他人以虛假身份報(bào)裝維護(hù)虛假寬帶的行為，不僅說(shuō)明其主觀上明知他人企圖利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，還說(shuō)明其行為已違反了相關(guān)行業(yè)規(guī)范而喪失了中性業(yè)務(wù)行為的性質(zhì)，而成立可罰的幫助犯。需要指出的是，該案行為若發(fā)生在《刑法修正案（九）》生效之后，實(shí)踐中基本上會(huì)僅以幫信罪論處，而不會(huì)認(rèn)定為詐騙罪共犯。
（二）服務(wù)器托管
服務(wù)器托管，是指托管服務(wù)器和相關(guān)設(shè)備至有專門數(shù)據(jù)中心的機(jī)房，機(jī)房負(fù)責(zé)提供穩(wěn)定電源、帶寬等環(huán)境，而服務(wù)器的維護(hù)通常由客戶遠(yuǎn)程自行操作。
司法實(shí)踐中，認(rèn)定提供服務(wù)器托管而構(gòu)成幫信罪的情形主要有：（1）為他人實(shí)施詐騙制作博彩網(wǎng)站，且定期繳納服務(wù)費(fèi)維護(hù)網(wǎng)站正常運(yùn)營(yíng)；[27]（2）為他人實(shí)施詐騙所用的虛假購(gòu)物網(wǎng)站提供服務(wù)器托管及防止攔截等技術(shù)支持；[28]（3）為他人創(chuàng)建用于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙網(wǎng)站，并為網(wǎng)站租賃服務(wù)器、提供第三方支付、網(wǎng)站維護(hù)等技術(shù)支持；[29]（4）通過(guò)網(wǎng)絡(luò)租用境外高防服務(wù)器加價(jià)出租給他人；[30]（5）按要求提供虛假網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)并為其租用服務(wù)器，[31]等等。
提供服務(wù)器托管服務(wù)，若非針對(duì)特定對(duì)象、非專門為違法犯罪，且服務(wù)符合相關(guān)法律法規(guī)和行業(yè)規(guī)范，應(yīng)認(rèn)為屬于正當(dāng)業(yè)務(wù)行為范疇，反之，則應(yīng)認(rèn)定為構(gòu)成犯罪。
例如“唐某出售、維護(hù)服務(wù)器案”：唐某冒用李某身份，明知他人通過(guò)偽造最高檢網(wǎng)站實(shí)施詐騙，仍向其出售服務(wù)器，并且對(duì)不能登錄的網(wǎng)站進(jìn)行維護(hù)。法院認(rèn)為，被告人唐某明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為其犯罪提供服務(wù)器托管等技術(shù)支持，情節(jié)嚴(yán)重，其行為構(gòu)成幫信罪。[32]
應(yīng)該說(shuō)，不能簡(jiǎn)單地認(rèn)為提供服務(wù)器托管的行為當(dāng)然屬于不可罰的中立幫助行為。本案唐某冒用他人身份出售服務(wù)器的行為，因?yàn)檫`反了相關(guān)法律法規(guī)和行業(yè)規(guī)范，而不再是正當(dāng)?shù)臉I(yè)務(wù)行為。
（三）網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)
網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)，即在網(wǎng)絡(luò)上連接存儲(chǔ)設(shè)備和輔助軟件、硬件，進(jìn)行數(shù)據(jù)存儲(chǔ)、共享，以此降低數(shù)據(jù)存儲(chǔ)成本，促進(jìn)存儲(chǔ)設(shè)備利用率的提高。提供網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)的行為不一定是中立幫助行為。
例如“陳某收購(gòu)樂(lè)盤網(wǎng)盤案”：陳某等人成立公司，從張某處收購(gòu)具備云存儲(chǔ)性質(zhì)的樂(lè)盤網(wǎng)盤，為用戶提供存儲(chǔ)、上傳和下載服務(wù)。
為牟利，陳某多次從淫穢網(wǎng)站購(gòu)買會(huì)員賬號(hào)提供給推廣會(huì)員使用，鼓勵(lì)其在樂(lè)盤網(wǎng)盤上傳、保存涉嫌淫穢的文件，并將淫穢文件生成的下載鏈接發(fā)布到網(wǎng)站供網(wǎng)民下載。
其辯護(hù)人辯稱，樂(lè)盤網(wǎng)盤只是淫穢視頻文件傳播者的儲(chǔ)存工具，陳某等人只實(shí)施了提供網(wǎng)絡(luò)儲(chǔ)存空間的幫助行為，而未直接實(shí)施傳播行為，主觀上是放任的間接故意，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成幫信罪。
法院認(rèn)為，陳某等人明知他人通過(guò)其經(jīng)營(yíng)管理的網(wǎng)絡(luò)云盤傳播淫穢電子信息，仍積極參與實(shí)施淫穢電子信息的傳播，并使用單位資金為涉案推廣會(huì)員發(fā)放返利，獲利也歸單位所有，陳某等人作為直接負(fù)責(zé)的主管人員，其行為構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪。[33]
應(yīng)該說(shuō)，法院的認(rèn)定基本上是正確的。本案中陳某提供自己購(gòu)買的淫穢網(wǎng)站會(huì)員賬號(hào)給會(huì)員使用，并鼓勵(lì)上傳、保存涉嫌淫穢文件，已深度參與他人傳播淫穢物品的行為，而不是單純提供網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)服務(wù)的行為，故應(yīng)同時(shí)成立幫信罪與傳播淫穢物品牟利罪共犯，想象競(jìng)合從一重處罰。
（四）通訊傳輸
提供通訊傳輸，是指為犯罪分子提供信息網(wǎng)絡(luò)，實(shí)現(xiàn)數(shù)據(jù)傳輸和遠(yuǎn)程連接。司法實(shí)踐中認(rèn)定提供通訊傳輸服務(wù)的行為主要表現(xiàn)如下：（1）提供呼叫轉(zhuǎn)接及充值話費(fèi)等通訊服務(wù)；[34]（2）利用他人Voip設(shè)備、路由器等設(shè)備，搭建電話語(yǔ)音網(wǎng)關(guān)；[35]（3）將“電話卡服務(wù)器”卡槽出租給他人實(shí)施電信詐騙；[36]（4）專門經(jīng)營(yíng)短信群發(fā)業(yè)務(wù)，明知系詐騙短信還應(yīng)要求群發(fā)；[37]等等。
雖然上述案例均屬于典型的提供通訊傳輸服務(wù)，但有的判決仍籠統(tǒng)表述為提供互聯(lián)網(wǎng)接入、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持或幫助，應(yīng)該說(shuō)不夠準(zhǔn)確。
如上所述，中國(guó)電信等提供的通訊傳輸服務(wù)，因其具有非針對(duì)特定對(duì)象性、業(yè)務(wù)性、非追求犯罪目的性、公益性等特點(diǎn)，而通常屬于不可罰的中立幫助行為。
因此，即便明知客戶購(gòu)買手機(jī)卡、申請(qǐng)安裝固定電話是用于實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙活動(dòng)，在按照行業(yè)規(guī)范要求核對(duì)客戶身份信息后出售手機(jī)卡、安裝固定電話的行為，也不可能評(píng)價(jià)為幫信罪。
幫信罪中的提供“通訊傳輸”，主要是指違反相關(guān)法律法規(guī)或者行業(yè)規(guī)范違規(guī)提供。例如“冷某提供固話呼叫轉(zhuǎn)接案”：冷某在明知有租用者從事詐騙等違法活動(dòng)的情況下，仍提供呼叫轉(zhuǎn)接及充值話費(fèi)等通訊服務(wù)。
法院認(rèn)為冷某明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為其犯罪提供通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，構(gòu)成幫信罪。[38]應(yīng)該說(shuō)，冷某之所以構(gòu)成幫信罪，是因?yàn)閲?guó)家明令禁止提供這種呼叫轉(zhuǎn)接的通訊傳輸服務(wù)。
（五）其他技術(shù)支持
由于幫信罪罪狀中存在“等技術(shù)支持”的表述，司法實(shí)踐中存在大量籠統(tǒng)表述為“提供技術(shù)支持”的判例。但這也并非學(xué)者所稱的中立幫助行為，而是表現(xiàn)為專門為他人實(shí)施網(wǎng)絡(luò)犯罪提供完全或者主要用于非法用途的技術(shù)服務(wù)。
例如：（1）研發(fā)、制作、提供、出售、出租、維護(hù)專門用于實(shí)施賭博、詐騙等犯罪的軟件、平臺(tái)、網(wǎng)站；[39]（2）提供修改微信、QQ賬號(hào)定位服務(wù)；[40]（3）幫助他人注冊(cè)域名、創(chuàng)建非法網(wǎng)站并提供網(wǎng)站維護(hù)；[41]（4）為淫穢色情論壇提供租用境外服務(wù)器及相關(guān)技術(shù)支持；[42]（5）為違法網(wǎng)站搜索并租用免備案的服務(wù)器，[43]等等。
（六）廣告推廣
廣告推廣，是指制作或者投放廣告，進(jìn)行廣告宣傳，對(duì)產(chǎn)品或者服務(wù)進(jìn)行營(yíng)銷，從而推廣產(chǎn)品或者服務(wù)。提供廣告推廣幫助的行為也非中性業(yè)務(wù)行為。
實(shí)際上，成罪與否的關(guān)鍵還是在于所提供廣告推廣的行為本身是否違反了相關(guān)規(guī)定、盡到了必要的審慎義務(wù)。不難想象，百度、騰訊等互聯(lián)網(wǎng)公司只要對(duì)廣告投放人的身份信息和廣告內(nèi)容進(jìn)行了核實(shí)，即使客觀上對(duì)他人實(shí)施的網(wǎng)絡(luò)犯罪起到了廣告推廣作用，也不可能認(rèn)定為幫信罪。
司法實(shí)踐中認(rèn)定為提供廣告推廣的行為多為行為人明知系虛假信息而予以發(fā)布推廣，有的甚至是主動(dòng)為對(duì)方偽造資質(zhì)以取得廣告推廣的資格，因而屬于發(fā)布虛假?gòu)V告的行為，而不是正當(dāng)?shù)臉I(yè)務(wù)行為。
例如：（1）為無(wú)營(yíng)業(yè)執(zhí)照、有可能涉及網(wǎng)絡(luò)犯罪的投資、理財(cái)平臺(tái)進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)中介推廣；[44]（2）在朋友圈推廣虛假招工信息；[45]（3）將公司假營(yíng)業(yè)執(zhí)照和以該公司名義申請(qǐng)的百度推廣賬戶、網(wǎng)址等手續(xù)出售給他人用于詐騙；[46]（4）向不特定的手機(jī)用戶群發(fā)送網(wǎng)絡(luò)賭博、色情等涉嫌違法犯罪活動(dòng)的推廣短信，[47]等等。
（七）支付結(jié)算
支付結(jié)算，是指使用票據(jù)、信用卡和匯兌、托收承付等結(jié)算服務(wù)方式進(jìn)行貨幣給付及資金清算的行為。提供支付結(jié)算幫助，也并非中立幫助行為。
司法實(shí)踐中認(rèn)定提供支付結(jié)算的行為表現(xiàn)如下：（1）收購(gòu)銀行卡轉(zhuǎn)賣給他人用于信息網(wǎng)絡(luò)犯罪支付結(jié)算；[48]（2）偽造營(yíng)業(yè)執(zhí)照，申請(qǐng)微信商戶賬號(hào)出售給他人；[49]（3）在公司支付系統(tǒng)中非法開設(shè)賬號(hào)，為他人提供網(wǎng)絡(luò)支付接口；[50]（4）將辦理的營(yíng)業(yè)執(zhí)照、公司印章等完整企業(yè)對(duì)公資料出售給他人，[51]等等。
應(yīng)該說(shuō)，只有所提供的支付結(jié)算服務(wù)不違反相關(guān)法律法規(guī)和行業(yè)規(guī)范的，才可謂正當(dāng)業(yè)務(wù)行為，一旦違規(guī)提供支付結(jié)算服務(wù)，就可能構(gòu)成幫信罪。如辦理支付寶賬戶、對(duì)公賬戶的支付寶公司或者銀行的職員，即便知道客戶申辦支付寶賬戶、對(duì)公賬戶、銀行卡是為了用于實(shí)施詐騙等犯罪的支付結(jié)算，但只要身份信息真實(shí)，符合申領(lǐng)的條件而為其辦理的，不可能認(rèn)定為幫信罪。
實(shí)踐中之所以將提供支付結(jié)算幫助認(rèn)定為幫信罪，不是因?yàn)樾袨槿酥饔^上明知，而是因?yàn)樗峁┑闹Ц督Y(jié)算服務(wù)本身違反相關(guān)禁止性規(guī)定。當(dāng)行為人專門為信息網(wǎng)絡(luò)犯罪提供資金支付結(jié)算幫助，構(gòu)成幫信罪基本上沒有疑問(wèn)，只是在成立本罪的同時(shí)，還可能構(gòu)成洗錢罪、贓物犯罪的正犯或者詐騙等罪的共犯。
（八）其他幫助
由于幫信罪罪狀中存在“等幫助”的表述，所以判決中不僅有“等技術(shù)支持和幫助”的籠統(tǒng)表述，還有“提供幫助”的簡(jiǎn)單表述。但提供其他幫助，通常也不是中立幫助行為。司法實(shí)踐中認(rèn)為構(gòu)成幫信罪的，主要是基于明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，還違反相關(guān)法律法規(guī)或者行業(yè)規(guī)范提供幫助。
例如：（1）向他人出售非法期貨交易軟件，提供服務(wù)器托管，搭建平臺(tái)、接入自行購(gòu)買的數(shù)據(jù)行情，提供平臺(tái)的運(yùn)行維護(hù)；[52]（2）被招募從事網(wǎng)絡(luò)“套路貸”的電話催收和平臺(tái)推廣；[53]（3）從境外購(gòu)買服務(wù)器向他人出售流量用于攻擊網(wǎng)站；[54]（4）向他人出售微信號(hào)，他人利用該微信號(hào)實(shí)施詐騙，[55]等等。
不過(guò)，實(shí)踐中也有個(gè)別判決結(jié)論值得商榷。例如“曾某開設(shè)黑網(wǎng)吧案”：曾某、陳某開設(shè)網(wǎng)吧，采取不登記、不管理、不監(jiān)控和“無(wú)盤工作”等方式，逃避監(jiān)管，受害人因此被他人在該網(wǎng)吧內(nèi)使用QQ號(hào)登錄詐騙30多萬(wàn)，判決認(rèn)定構(gòu)成幫信罪。[56]
應(yīng)該說(shuō)，網(wǎng)吧管理者既無(wú)法益保護(hù)義務(wù)，也無(wú)危險(xiǎn)源監(jiān)督義務(wù)，提供的上網(wǎng)服務(wù)，屬于典型的中性業(yè)務(wù)行為，上網(wǎng)者利用網(wǎng)吧提供的上網(wǎng)服務(wù)實(shí)施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪，根據(jù)“溯責(zé)禁止”理論，完全屬于其自我答責(zé)的范疇，與網(wǎng)吧服務(wù)提供者無(wú)關(guān)。
綜上，可以看出我國(guó)司法實(shí)踐中，對(duì)于幫信罪中客觀行為的認(rèn)定存在隨意性，既沒有嚴(yán)格區(qū)分各種具體行為類型，也沒有注意處理與相關(guān)犯罪的共犯和正犯之間的界限與競(jìng)合，更沒有正確劃分本罪與不可罰的中立幫助行為的界限，理論界關(guān)于幫信罪是將中立幫助行為正犯化，其客觀行為系中立幫助行為的看法，過(guò)于簡(jiǎn)單，致使該罪成為幫助他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪的兜底性的“口袋罪”。
實(shí)際上，中立幫助行為通常不符合成立幫信罪的“情節(jié)嚴(yán)重”要求。提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持、廣告推廣、支付結(jié)算等幫助行為，之所以成立幫信罪，并非因?yàn)樾袨槿酥饔^上“明知”他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪而提供技術(shù)支持和幫助，而是因?yàn)檫@些技術(shù)支持和幫助行為本身就違反了相關(guān)禁止性規(guī)定，而不再屬于具有業(yè)務(wù)性、中立性、非針對(duì)特定對(duì)象性、非追求犯罪目的性、反復(fù)性、持續(xù)性、主要用于正當(dāng)用途的中立幫助行為的范疇。
質(zhì)言之，之所以構(gòu)成犯罪，還是因?yàn)榭陀^行為本身，而非因?yàn)橹饔^明知而具有了所謂主觀的違法性。
三、界限與競(jìng)合
（一）理論上的探討
幫信罪只有一個(gè)法定刑幅度，法定最高刑僅為三年有期徒刑。對(duì)此，有學(xué)者表示贊成認(rèn)為，這種立法體現(xiàn)了嚴(yán)而不厲的刑事法思想和嚴(yán)密刑事法網(wǎng)的刑事政策傾向，是基于幫助行為輔助性、開放性特點(diǎn)及當(dāng)下網(wǎng)絡(luò)空間安全與自由的艱難權(quán)衡，而特意設(shè)置較為寬緩的刑罰幅度。[57]
也有學(xué)者批評(píng)認(rèn)為，立法機(jī)關(guān)未深刻認(rèn)識(shí)到網(wǎng)絡(luò)幫助行為的嚴(yán)重危害性，而可能存在著法定刑過(guò)低、引發(fā)較嚴(yán)重的罪刑失衡的結(jié)果，因而建議增加刑罰幅度。[58]
應(yīng)該說(shuō)，該罪既不是立法者特意對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為“網(wǎng)開一面”而做出輕緩化處置的規(guī)定，也無(wú)需增設(shè)加重法定刑幅度。因?yàn)樵摋l第3款明文規(guī)定“有前兩款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”。立法者當(dāng)然想到了幫信罪與詐騙等罪的共犯以及洗錢等罪的正犯可能存在競(jìng)合，此時(shí)從一重處罰即可，因而即便不配置加重法定刑幅度，也能做到罪刑相適應(yīng)。
當(dāng)然，倘若認(rèn)為“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，而為其犯罪提供技術(shù)支持和幫助”，永遠(yuǎn)只是網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為而僅成立幫信罪，則三年法定最高刑的確偏輕。但這種理解顯然是錯(cuò)誤的。因?yàn)檫@意味著，為了做到罪刑均衡，刑法中幾乎所有類似的罪名都應(yīng)配置重至無(wú)期徒刑甚至死刑的法定刑，如危險(xiǎn)駕駛罪、資助危害國(guó)家安全犯罪活動(dòng)罪、幫助恐怖活動(dòng)罪等，但這是不可能的。
不難看出，本罪與詐騙等罪的共犯之間可能存在競(jìng)合，而如何區(qū)分二者就成為爭(zhēng)議的焦點(diǎn)。
理論與實(shí)務(wù)的流行觀點(diǎn)認(rèn)為，將幫助他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪認(rèn)定為共犯而以幫助犯論處的，宜限于行為人與利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪者存在事前或者事中“通謀”的情形。
行為人主觀上僅具有“明知”，但對(duì)后續(xù)實(shí)施的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪未實(shí)際參與的，原則上宜以幫信罪論處。[59]還有學(xué)者認(rèn)為，只是簡(jiǎn)單的“明知”而不是充分的意思聯(lián)絡(luò)，應(yīng)排除共犯的成立。[60]
應(yīng)該說(shuō)，以是否存在“通謀”或“充分的意思聯(lián)絡(luò)”來(lái)區(qū)分本罪與相關(guān)犯罪的共犯，是存在疑問(wèn)的。按照共犯理論與責(zé)任主義原理，只要幫助者認(rèn)識(shí)到正犯行為及結(jié)果，且其幫助行為和正犯結(jié)果之間存在因果性，即使事前未與正犯通謀，也構(gòu)成幫助犯。[61]
另有學(xué)者提出，行為人專門為詐騙犯制作更改來(lái)電顯示號(hào)碼軟件的，屬于“明知且促進(jìn)型”的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)行為，以詐騙罪的幫助犯處罰即可。但若行為人事先制作了改號(hào)軟件，他人購(gòu)買時(shí)出售的，則屬于“明知非促進(jìn)型”的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)行為，應(yīng)當(dāng)按照幫信罪認(rèn)定處罰。[62]
應(yīng)該說(shuō)，無(wú)論是專門為詐騙犯“量身定制”改號(hào)軟件，還是事先制作好改號(hào)軟件而在詐騙犯提出購(gòu)買時(shí)向其出售，都不能改變其行為客觀上促進(jìn)了他人網(wǎng)絡(luò)犯罪行為及其結(jié)果，行為人主觀上對(duì)此存在認(rèn)識(shí)，以及國(guó)家明令禁止提供改號(hào)軟件服務(wù)的事實(shí)，因此均不能否認(rèn)詐騙罪共犯的成立。
還有學(xué)者提出以情節(jié)嚴(yán)重程度區(qū)分，情節(jié)一般的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為是共犯的輔助行為，按照片面幫助犯處理；情節(jié)嚴(yán)重的則構(gòu)成幫助犯。[63]然而，這種觀點(diǎn)可能直接導(dǎo)致情節(jié)嚴(yán)重的幫信行為構(gòu)成幫信罪最高判處3年有期徒刑，而情節(jié)一般的卻成立詐騙等罪的共犯可能判處高于3年有期徒刑的悖論，因而不具有合理性。
綜上，企圖從是否存在“通謀”“充分的意思聯(lián)絡(luò)”，是否專門為他人“量身定制”，是否情節(jié)嚴(yán)重等方面區(qū)分幫信罪與詐騙等罪的共犯，有悖共犯原理、責(zé)任主義及罪刑均衡原則，而不可取。
從理論上講，只要客觀上幫信行為與他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪的行為及其結(jié)果之間具有因果性，行為人主觀上對(duì)此存在認(rèn)識(shí)，而且這種行為違反國(guó)家法律法規(guī)或者行業(yè)的禁止性規(guī)定，原則上都不能否認(rèn)詐騙等罪共犯成立的可能。從司法實(shí)踐看，對(duì)幫信罪與相關(guān)犯罪的共犯、正犯的界限與競(jìng)合的認(rèn)定處理上十分混亂。
（二）典型案例評(píng)析
案1：鄭某明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，仍按照對(duì)方要求開辦和收購(gòu)銀行卡及手機(jī)卡出售給對(duì)方。檢察院指控鄭某犯詐騙罪。法院認(rèn)為，被告人鄭某客觀上無(wú)虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的行為，主觀上不具有非法占有被害人財(cái)物的目的，在案證據(jù)亦不能證明其與詐騙犯罪嫌疑人有事前通謀的行為，其行為不符合詐騙罪的構(gòu)成要件。其以交易價(jià)格明顯異常的方式出售銀行卡，系明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪而為其提供幫助，構(gòu)成幫信罪。[64]
顯然，法院是以鄭某缺乏非法占有目的、欺騙行為和事前通謀為由否定詐騙罪共犯的成立。應(yīng)該說(shuō)，只要行為人認(rèn)識(shí)到他人主觀上有非法占有目的，客觀上可能實(shí)施詐騙行為，還為其提供幫助，就可能成立詐騙罪共犯。因?yàn)樵p騙罪的非法占有目的，既包括使自己非法占有，也包括使第三者（單位）非法占有。[65]
案2：馬某租用電信公司電信線路后，購(gòu)買服務(wù)器，通過(guò)安裝管理軟件架設(shè)通信平臺(tái)，對(duì)外轉(zhuǎn)租電信線路，向他人提供電話群撥和透?jìng)鳂I(yè)務(wù)，按通話時(shí)長(zhǎng)計(jì)費(fèi)收取高額費(fèi)用。后將上述線路轉(zhuǎn)租給宋某，宋某又轉(zhuǎn)租給他人，他人利用上述電信線路實(shí)施詐騙活動(dòng)。
檢察院指控馬某、宋某構(gòu)成詐騙罪。法院認(rèn)為，被告人馬某、宋某明知他人實(shí)施電信詐騙，為謀取利益仍提供用于詐騙的電信線路，其行為已構(gòu)成幫信罪。
根據(jù)2011年4月8日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第7條的規(guī)定，被告人馬某、宋某的行為構(gòu)成詐騙罪，但《刑法修正案（九）》已對(duì)該司法解釋的規(guī)定進(jìn)行了部分修正，將明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為其犯罪提供通訊傳輸技術(shù)支持，情節(jié)嚴(yán)重的行為規(guī)定為幫信罪予以處罰，根據(jù)從舊兼從輕的原則，對(duì)被告人馬某、宋某的行為應(yīng)以幫信罪定罪處罰。[66]
上述判決存在疑問(wèn)。法院在承認(rèn)被告人馬某、宋某的行為構(gòu)成詐騙罪共犯后，又以從舊兼從輕的溯及力適用原則為由，認(rèn)為僅成立幫信罪，明顯屬于對(duì)該原則的誤用。然而此種錯(cuò)誤判決卻并非個(gè)例，[67]理論上也有學(xué)者贊成。[68]當(dāng)然，也有學(xué)者認(rèn)識(shí)到第287條之二與相關(guān)司法解釋的適用不是排他的關(guān)系，不涉及從舊兼從輕原則。[69]
應(yīng)該說(shuō)，詐騙罪共犯的司法解釋并非詐騙罪共犯的特殊規(guī)定，幫信罪也并不是對(duì)詐騙罪共犯規(guī)定的修改。所謂從舊兼從輕，是僅就同一行為存在前后兩個(gè)法律規(guī)定而言，何況第287條之二第3款明文規(guī)定“同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”。因此，法院以所謂“從舊兼從輕”為由否定詐騙罪共犯的成立，純屬錯(cuò)誤適用法律。
案3：薛某、李某明知他人系境外網(wǎng)絡(luò)犯罪團(tuán)伙，仍以公司名義對(duì)外招募員工，為其尋找目標(biāo)對(duì)象，以此獲取好處費(fèi)。由薛某從網(wǎng)絡(luò)上購(gòu)買大量微信號(hào)、手機(jī)號(hào)分發(fā)給業(yè)務(wù)員，通過(guò)網(wǎng)絡(luò)撥號(hào)軟件，冒充客服隨機(jī)撥打電話，使用預(yù)先設(shè)定的話術(shù)，將目標(biāo)對(duì)象拉入犯罪團(tuán)伙指定的微信群中，由此為他人實(shí)施犯罪提供幫助。法院認(rèn)為，被告人薛某、李某構(gòu)成幫信罪。[70]
上述判決存在疑問(wèn)。如若行為人為非利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的普通詐騙尋找目標(biāo)對(duì)象，無(wú)疑構(gòu)成詐騙罪的共犯。刑法將為他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪提供技術(shù)支持和幫助的行為單獨(dú)規(guī)定為幫信罪，絕不是要對(duì)這種幫助行為予以“優(yōu)待”，而是因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)犯罪具有“一對(duì)多”、隱蔽性、匿名性特點(diǎn)，正犯往往難以查明，而且單個(gè)正犯未必達(dá)到罪量要求，而“積量構(gòu)罪”單獨(dú)評(píng)價(jià)幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪行為，則可能達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”而值得科處刑罰的程度。
所以，不能以行為人是為利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪提供技術(shù)支持和幫助為由，而否認(rèn)共犯的成立。本案應(yīng)認(rèn)定同時(shí)成立幫信罪與詐騙罪共犯，從一重處罰。
案4：汪某等人成立集團(tuán)，在互聯(lián)網(wǎng)上架設(shè)多個(gè)金融推廣網(wǎng)站，吸引有投資意向的被害人在互聯(lián)網(wǎng)上使用其購(gòu)買的交易軟件和交易數(shù)據(jù)開展虛假黃金、外匯、證券等金融產(chǎn)品交易。萬(wàn)某通過(guò)招聘入職集團(tuán)，擔(dān)任技術(shù)部開發(fā)組工程師，負(fù)責(zé)集團(tuán)旗下某財(cái)富金融平臺(tái)的網(wǎng)絡(luò)編碼、網(wǎng)絡(luò)維護(hù)等技術(shù)工作。法院認(rèn)為，被告人萬(wàn)某明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為其犯罪提供技術(shù)支持或幫助，其行為構(gòu)成幫信罪。[71]
上述判決將公司技術(shù)人員萬(wàn)某單獨(dú)定為幫信罪，存在疑問(wèn)。公司內(nèi)部成員，要么屬于犯罪集團(tuán)的成員，要么屬于單位犯罪中直接負(fù)責(zé)的主管人員或者其他直接責(zé)任人員，要么屬于普通共同犯罪的成員，而不屬于明知“他人”利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪而單純對(duì)外提供技術(shù)支持和幫助的人。質(zhì)言之，幫信罪并非是將網(wǎng)絡(luò)共同犯罪中所起作用相對(duì)較小的成員，從共同犯罪中剝離出來(lái)單獨(dú)予以評(píng)價(jià)。
利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪的單位、犯罪集團(tuán)、團(tuán)伙、共同犯罪的成員，不應(yīng)成為幫信罪的單獨(dú)犯罪主體。上述案件中作為公司內(nèi)部技術(shù)人員的萬(wàn)某，應(yīng)被評(píng)價(jià)為詐騙罪的共犯，而非幫信罪的正犯。
案5：筑志公司的法人代表佘某與徐某、張某商定共同經(jīng)營(yíng)筑志邢臺(tái)麻將手機(jī)游戲，并簽訂產(chǎn)品總經(jīng)銷及銷售咨詢合作協(xié)議，確定營(yíng)銷代理政策，徐某、張某為合作人，徐某總代理在本地推廣游戲軟件，招收代理銷售商房卡即點(diǎn)卡，負(fù)責(zé)管理游戲客服微信號(hào)等，所得利潤(rùn)雙方平分。
法院認(rèn)為，被告人佘某作為被告單位筑志公司法人代表，明知公司研發(fā)的筑志邢臺(tái)麻將游戲軟件自身的積分計(jì)算功能，他人能夠非常方便地利用其進(jìn)行賭博，甚至被他人用于賭博違法犯罪活動(dòng)，在合作方徐某推廣過(guò)程中，對(duì)于游戲依法運(yùn)營(yíng)未盡監(jiān)管職責(zé)，且得知存在賭博違法犯罪情況下，仍由被告公司繼續(xù)提供技術(shù)支持，從利用游戲開設(shè)賭場(chǎng)所得點(diǎn)卡費(fèi)用中獲取非法利益且數(shù)額巨大，其行為構(gòu)成幫信罪。[72]
上述判決存在疑問(wèn)。被告單位筑志公司法人代表佘某，不僅提供技術(shù)支持和幫助，還通過(guò)共同經(jīng)營(yíng)、參與分成方式，深度參與他人的網(wǎng)絡(luò)犯罪行為，已經(jīng)超出單純提供技術(shù)支持和幫助的范疇，而與他人結(jié)成一體，成為犯罪不可缺少的一部分，因而其除成立幫信罪之外，還應(yīng)與徐某、張某成立賭博罪的共犯，從一重處罰。
案6：廖某將以自己名義注冊(cè)的綁定多張銀行卡的支付寶賬號(hào)和兩張銀行卡提供給他人用于資金轉(zhuǎn)賬，并根據(jù)對(duì)方要求，將支付寶和銀行卡內(nèi)的資金轉(zhuǎn)移到指定銀行賬號(hào)。
廖某在幫助對(duì)方轉(zhuǎn)賬過(guò)程中發(fā)現(xiàn)自己名下多張銀行卡被公安部門凍結(jié)，其在明知對(duì)方資金可能涉及違法犯罪活動(dòng)的情況下，為規(guī)避銀行卡被凍結(jié)風(fēng)險(xiǎn)，注銷舊卡辦理新卡，又將新卡提供給對(duì)方進(jìn)行資金轉(zhuǎn)賬。經(jīng)核對(duì)，有多起詐騙犯罪贓款通過(guò)廖某的銀行卡轉(zhuǎn)至其他賬戶。
法院認(rèn)為，被告人廖某明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，仍為其提供支付結(jié)算幫助，其行為已構(gòu)成幫信罪。[73]
上述判決同樣存在疑問(wèn)。廖某向?qū)嵤┚W(wǎng)絡(luò)犯罪者提供支付寶賬號(hào)和銀行卡用于資金轉(zhuǎn)賬，就已經(jīng)屬于為他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪提供支付結(jié)算幫助，系既遂前的參與，成立幫信罪。之后從自己賬戶取現(xiàn)、轉(zhuǎn)賬到他人指定的銀行賬戶，則屬于“明知是犯罪所得而予以轉(zhuǎn)移、掩飾、隱瞞”的行為，而另外構(gòu)成洗錢或者掩飾、隱瞞犯罪所得罪。對(duì)廖某應(yīng)以幫信罪與洗錢罪或者掩飾、隱瞞犯罪所得罪數(shù)罪并罰。
由上可以看出，司法實(shí)務(wù)中在幫信罪與詐騙、盜竊、賭博、洗錢罪、掩飾、隱瞞犯罪所得罪等罪界限、競(jìng)合、罪數(shù)的處理上十分混亂。
事實(shí)上，如果行為超出了單純提供技術(shù)支持和幫助的范疇，通過(guò)事前共謀、共同經(jīng)營(yíng)、參與分成或者受雇傭、聘用而成為公司成員等方式，應(yīng)認(rèn)為深度參與了他人的網(wǎng)絡(luò)犯罪行為，而與他人形成“共生、共存”的一體關(guān)系，就難以否認(rèn)詐騙、盜竊、賭博、開設(shè)賭場(chǎng)、洗錢等罪共犯的成立。
如果在他人網(wǎng)絡(luò)犯罪既遂前參與，則成立想象競(jìng)合；若在他人網(wǎng)絡(luò)犯罪既遂后參與，如提供微信、支付寶、銀行卡后取現(xiàn)或者轉(zhuǎn)賬到指定的賬戶，就有數(shù)罪并罰的可能性。[74]
四、總結(jié)
幫信罪之所以獨(dú)立成罪，旨在有效抑制網(wǎng)絡(luò)犯罪，而將具有類型性地侵害法益抽象危險(xiǎn)性的行為配置獨(dú)立的構(gòu)成要件與法定刑，以擺脫對(duì)下游犯罪成罪與否（如罪量）及刑罰輕重的依賴。
只要他人（正犯）利用其所提供的技術(shù)支持和幫助著手實(shí)施了信息網(wǎng)絡(luò)犯罪，即使單個(gè)正犯的行為尚未達(dá)到罪量的要求，但若在整體性評(píng)價(jià)的基礎(chǔ)上，認(rèn)定共犯不法程度（罪量）達(dá)到了幫信罪“情節(jié)嚴(yán)重”的要求，則可單獨(dú)以幫信罪定罪處罰。
我國(guó)司法實(shí)踐中，對(duì)幫信罪中客觀行為的認(rèn)定存在隨意性，既沒有嚴(yán)格區(qū)分各種具體行為類型，也沒有注意處理與相關(guān)犯罪的共犯和正犯之間的界限與競(jìng)合，更沒有正確劃分本罪與不可罰的中立幫助行為的界限，理論界關(guān)于幫信罪的客觀行為系中立幫助行為，幫信罪是將中立幫助行為正犯化的看法，過(guò)于簡(jiǎn)單。種種問(wèn)題致使該罪成為幫助他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪的兜底性的“口袋罪”。
即便增設(shè)了幫信罪，除可以認(rèn)為中立幫助行為通常不符合成立幫信罪的“情節(jié)嚴(yán)重”要求外，還應(yīng)認(rèn)為對(duì)于幫信罪中提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持、廣告推廣、支付結(jié)算等幫助行為，之所以成立幫信罪，并非因?yàn)樾袨槿酥饔^上“明知”他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪而提供技術(shù)支持和幫助，而是因?yàn)樾袨楸旧砭瓦`反了相關(guān)禁止性規(guī)定，而不再屬于業(yè)務(wù)性、中立性、非針對(duì)特定對(duì)象性、非追求犯罪目的性、反復(fù)性、持續(xù)性、主要用于合法用途的中立幫助行為的范疇。
企圖從是否存在“通謀”“充分的意思聯(lián)絡(luò)”，是否專門為他人“量身定制”，是否情節(jié)嚴(yán)重等方面區(qū)分幫信罪與詐騙等罪的共犯，有違共犯原理、責(zé)任主義和罪刑均衡原則，而不可取。
從理論上講，只要客觀上幫信行為與他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪的行為及其結(jié)果之間具有因果性，行為人主觀上對(duì)此存在認(rèn)識(shí)，而且這種行為違反國(guó)家法律法規(guī)或者行業(yè)的禁止性規(guī)定，原則上都不能否認(rèn)詐騙等罪共犯的成立。
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