作者：周光權(quán) (清華大學(xué)法學(xué)院教授)
來源：法治日報法學(xué)院（2021年6月16日）
根據(jù)刑法第二百二十八條的規(guī)定，非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪，是指以牟利為目的，違反土地管理法規(guī)，非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的行為。對于本罪的適用，在實踐中最成為問題的是：行為人以股權(quán)轉(zhuǎn)讓的形式實現(xiàn)了土地使用權(quán)（或房地產(chǎn)項目）轉(zhuǎn)讓的真實目的時，是否應(yīng)以本罪論處？對此，一直有不少有罪判決。但是，我認(rèn)為，以土地使用權(quán)為內(nèi)容的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為不屬于“以股權(quán)轉(zhuǎn)讓為名，變相違規(guī)”轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)，行為人不應(yīng)當(dāng)構(gòu)成本罪。 首先，將此種情形下的股權(quán)轉(zhuǎn)讓視為土地使用權(quán)非法轉(zhuǎn)讓，直接違反公司法等前置法的明確規(guī)定。公司法（2018年10月26日修訂）第二十七條規(guī)定，股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)作價出資。既然土地使用權(quán)可以用于出資，當(dāng)然就可以采用轉(zhuǎn)讓股權(quán)方式轉(zhuǎn)讓該出資物。相應(yīng)地，公司法第七十一條規(guī)定，有限責(zé)任公司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)。因此，以轉(zhuǎn)讓股權(quán)方式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)及其權(quán)益，從股權(quán)轉(zhuǎn)讓的角度符合公司法的規(guī)定。其實，這種轉(zhuǎn)讓行為實質(zhì)上只不過是轉(zhuǎn)讓了公司的非貨幣財產(chǎn)；即使是股權(quán)的價值、價格受公司享有的土地使用權(quán)的影響，該股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為在公司法上亦為合法。 其次，股權(quán)轉(zhuǎn)讓并不直接引起權(quán)利主體名下的土地使用權(quán)實際轉(zhuǎn)讓，因為股權(quán)轉(zhuǎn)讓不會導(dǎo)致土地使用權(quán)主體變更，土地使用權(quán)的享有者仍然是原來權(quán)利主體；部分股東轉(zhuǎn)讓部分股權(quán)前后，享有該土地使用權(quán)的主體仍然具有同一性。因此，從物權(quán)流轉(zhuǎn)的角度分析，這一交易模式并沒有真正實現(xiàn)對土地使用權(quán)主體的變更，當(dāng)然也就不存在違反土地流轉(zhuǎn)等法律法規(guī)的可能（類似的觀點，請參見彭文華、劉德法：《論非法倒賣、轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪》，載《法學(xué)家》2001年第5期）。 再次，事實上，房地產(chǎn)企業(yè)和非房地產(chǎn)公司大量實施包含土地使用權(quán)益的股權(quán)轉(zhuǎn)讓（轉(zhuǎn)移）行為，尤其是股市上每天都在進(jìn)行的股權(quán)轉(zhuǎn)移，其中就包括房地產(chǎn)企業(yè)與非房地產(chǎn)企業(yè)涉土地權(quán)益的股權(quán)轉(zhuǎn)移，而這些行為完全合法。如果對前述涉股權(quán)轉(zhuǎn)讓的行為均作為犯罪追究，將使股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為存在不可預(yù)期性，從而影響市場交易安全、損害交易秩序。 最后，民事判決的一貫立場不能無視。將名義上入股或轉(zhuǎn)讓股權(quán)，但其背后涉及土地轉(zhuǎn)讓的行為都以非法轉(zhuǎn)讓土地的犯罪論處，沒有顧及民事判決上對此的一貫態(tài)度，沒有考慮法秩序統(tǒng)一性原理。刑法對于犯罪的認(rèn)定，以行為在前置法上具有違法性為前提，沒有前置法的違法性“煙”，就不可能具有刑事違法性的“火”，因此，定罪“理應(yīng)考慮民法的權(quán)利關(guān)系以作出界定，僅從刑法獨立性的立場出發(fā)進(jìn)行考慮的見解是不妥當(dāng)?shù)摹保▍⒁奫日]佐伯仁志等：《刑法和民法的對話》，于改之、張小寧譯，北京大學(xué)出版社2012年版，第59頁）。這主要是因為刑法是保障法，需要動用刑法來追究的行為，一定是違反其他法律，但其他法律的處罰措施和行為的危害性并不相當(dāng)，難以達(dá)到預(yù)防效果，且顯然具備刑事違法性的情形。 而對于以土地使用權(quán)為內(nèi)容的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，民事審判上歷來的態(tài)度是：即便股權(quán)轉(zhuǎn)讓的目的是轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的內(nèi)容和形式也并不違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同合法有效。對此，最高人民法院(2004)民一終字第68號判決、最高人民法院(2007)民二終字第219號判決、最高人民法院(2013)民一終字第138號判決等都予以認(rèn)可。在最高人民法院(2013)民一終字第138號判決書中，針對一方當(dāng)事人提出的合同相對方“以股權(quán)轉(zhuǎn)讓的形式掩蓋非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)目的”的說法，該判決明確予以回應(yīng)：“現(xiàn)行法律并無效力性強(qiáng)制性規(guī)定禁止房地產(chǎn)項目公司以股權(quán)轉(zhuǎn)讓形式實現(xiàn)土地使用權(quán)或房地產(chǎn)項目轉(zhuǎn)讓的目的?！痹谟械陌讣校袨槿艘猿鲎尫绞饺〉脟型恋厥褂脵?quán)后，未完成25%以上的開發(fā)投資就將土地使用權(quán)以股權(quán)轉(zhuǎn)讓形式非法轉(zhuǎn)讓給他人的，也僅涉及合同效力等問題，仍應(yīng)在民事法律范圍內(nèi)調(diào)整。因此，在民事審判的通行觀點認(rèn)定以土地使用權(quán)為內(nèi)容的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合法有效時，如果將同一行為認(rèn)定為犯罪，就勢必違反法秩序統(tǒng)一性原理，也會使市場主體無所適從。 因此，對于本罪的適用范圍必須限定為在股權(quán)轉(zhuǎn)讓之外所實施的法律、行政法規(guī)嚴(yán)格禁止的非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)的行為。對此，有的人可能會擔(dān)心本罪不再有適用空間。但是，這種擔(dān)心是多余的。 實踐中，可能構(gòu)成非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪的情形還是大量存在的，大致包括： （1）將農(nóng)村集體土地直接出租、出售的。主要是因為土地管理法（2019年8月26日修訂）第八十二條規(guī)定，禁止擅自將農(nóng)民集體所有的土地通過出讓、轉(zhuǎn)讓使用權(quán)或者出租等方式用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)，或者違反本法規(guī)定，將集體經(jīng)營性建設(shè)用地通過出讓、出租等方式交由單位或者個人使用。那么，符合法律規(guī)定的用地者在取得集體土地使用權(quán)后非法轉(zhuǎn)讓、倒賣給他人的，行為顯而易見具有刑事違法性。 （2）擅自改變城市土地用途出售的。例如，以修建教學(xué)科研配套設(shè)施、教職工宿舍、老年大學(xué)等名義獲得土地使用權(quán)，但擅自改變土地用途，將土地提供給他人修建住房后出售牟利的，構(gòu)成本罪。 （3）合法獲批土地后直接出售的。例如，為投資辦廠獲批土地，后因無力繼續(xù)建廠而將土地使用權(quán)直接轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)以本罪定罪；再比如，甲企業(yè)取得土地使用權(quán)后，與乙企業(yè)勾結(jié)通過虛假訴訟騙取法院裁判后辦理土地使用權(quán)過戶手續(xù)的。 （4）直接轉(zhuǎn)手倒賣城市土地的。例如，被告人作為縣級國土部門負(fù)責(zé)人，伙同他人非法倒賣某學(xué)校30余畝土地，從中獲利數(shù)百萬元的，理應(yīng)構(gòu)成本罪和貪污罪的想象競合犯。 如此看來，即便是將涉股權(quán)轉(zhuǎn)讓的行為排除在定罪范圍之外，也仍然要承認(rèn)本罪存在較為廣泛的適用余地。
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