（一）對加大力度懲治侵害民營企業(yè)財產犯罪的評議 早在2016年2月，最高人民檢察院出臺《關于充分發(fā)揮檢察職能依法保障和促進非公有制經濟健康發(fā)展的意見》，提出在司法層面“牢固樹立平等保護的理念，加強對非公有制經濟的司法保護，對公有制經濟和非公有制經濟平等保護”。同年11月，中共中央、國務院發(fā)布《關于完善產權保護制度依法保護產權的意見》，第3條“完善平等保護產權的法律制度”明確提出“加大對非公有財產的刑法保護力度”。同月28日，最高人民法院發(fā)布《關于充分發(fā)揮審判職能作用切實加強產權司法保護的意見》，重申切實加強產權司法保護，“堅持各種所有制經濟權利平等”。 為進一步加強企業(yè)產權保護和優(yōu)化營商環(huán)境，《刑法修正案（十一）》對前述意見中有關平等保護非公有制經濟產權與公有制經濟產權的政策要求作出了刑事立法上的回應。如前所述，本次修正案通過調整非國家工作人員受賄罪、職務侵占罪與挪用資金罪三罪的刑罰結構，提高了三罪的法定最高刑，使非國家工作人員受賄罪、職務侵占罪的法定刑配置分別與受賄罪、貪污罪保持較大程度的一致，使挪用資金罪的法定量刑幅度檔數與挪用公款罪保持均衡。從立法機關對此作出的說明可以看出，《刑法修正案（十一）》對這三罪的修訂旨在“加大懲治民營企業(yè)內部發(fā)生的侵害民營企業(yè)財產的犯罪”，“落實產權平等保護精神”。 應當看到，非國家工作人員受賄罪與受賄罪、職務侵占罪與貪污罪、挪用資金罪與挪用公款罪這三對犯罪在客觀行為表現上基本相同，分別表現為“利用職務上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益”“利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有（非法占有公共財物）”與“利用職務上的便利，挪用本單位資金（挪用公款）歸個人使用或者借貸給他人”。正因為如此，有學者認為，我國現行刑法罪名體系中，相同的非法利用企業(yè)職務便利、非法占有企業(yè)財產、非法挪用企業(yè)財產行為，根據企業(yè)產權性質的不同，分為非國有企業(yè)和國有企業(yè)兩類：前者成立非國家工作人員受賄罪、職務侵占罪和挪用資金罪，后者則成立受賄罪、貪污罪和挪用公款罪。兩類罪名的法定刑存在明顯差異，前者處于弱保護的狀態(tài)。本次刑法修正案對此進行了專門的調整，使兩類罪名的法定刑更加趨于平衡。另有學者同樣認為，前述三對犯罪侵害客體相同，客觀方面表現形式相同，《刑法修正案（十一）》修訂前我國刑法對于前述三對犯罪，按侵害的對象是非公有制經濟還是國有經濟區(qū)別對待，配置相差懸殊的法定刑，是沒有理由的。還有學者特別指出，現有的刑法體系中，刑法分則對分別侵犯了公有制、非公有制經濟主體產權的同類行為設置差別性的刑罰并不合理，應當在入罪標準與量刑標準上均給予平等保護。因此，學界較多的學者強烈呼吁，在加強對非公有制產權的刑法保護力度，平等保護非公有制產權與公有制產權的當下，刑事立法似乎應當減少甚至消除前述三對犯罪的法定刑差距。 然而，筆者認為，首先，侵害財產的性質不足以準確區(qū)分前述三對犯罪的前者與后者，這從刑法本身的條文規(guī)定中可見一斑。以職務侵占罪與貪污罪為例，根據《刑法》第271條第2款的規(guī)定，國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務的人員有前款行為（職務侵占行為）的，依照貪污罪定罪處罰。明顯可見，根據該條規(guī)定，貪污罪的犯罪對象性質并不局限于與公有制經濟關聯的“公共財物”，也可以是與非公有制經濟關聯的，或者與公私混合所有制經濟關聯的非國有公司、企業(yè)或者其他單位的“本單位財物”。在此情況下，職務侵占罪與貪污罪所侵害的財產性質可能是完全一致的。換言之，侵害財產的性質，或者說侵害的究竟是何種所有制經濟產權，并非完全是職務侵占罪與貪污罪的區(qū)分標準。同樣地，在《刑法》第163條第3款與第272條第2款中，對受賄罪與挪用公款罪也有類似的規(guī)定。因此，可以說非國家工作人員受賄罪與受賄罪、職務侵占罪與貪污罪、挪用資金罪與挪用公款罪，并不是刑法為分別保護非公有制經濟產權與公有制經濟產權而專門設立的。 其次，之所以刑法將這三對犯罪分別設立在刑法分則不同章節(jié)或者不同條文中，并且特意配置了輕重有別的法定刑，主要還是因為犯罪主體的身份不同。換言之，區(qū)分非國家工作人員受賄罪與受賄罪、職務侵占罪與貪污罪、挪用資金罪與挪用公款罪的關鍵并不在于侵害財產的性質，而是取決于犯罪主體是否具備國家工作人員的特殊身份。也即，非國家工作人員受賄罪、職務侵占罪和挪用資金罪的犯罪主體均為非國家工作人員，后者的犯罪主體則是國家工作人員，具體表現為國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務的人員和國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務的人員，以及其他依照法律從事公務的人員。由于國家工作人員這一主體身份的特殊性，受賄罪、貪污罪以及挪用公款罪這些職務犯罪在侵害了國有單位的正常管理秩序與公有制經濟產權（特殊情況下也可能侵害非公有制經濟產權）的同時，主要還侵害了國家工作人員職務行為的廉潔性與不可收買性。因此，非國家工作人員實施的受賄行為、職務侵占行為與挪用資金行為的社會危害性同國家工作人員實施的受賄行為、貪污行為與挪用公款行為其實不可同日而語，這正是原刑法條文對不同犯罪主體的基本相同的犯罪行為配置不同法定刑的原因所在。 既然上述三對犯罪并不是依據刑法保護對象是非公有制經濟產權與公有制經濟產權而設立的，而是依據犯罪主體是否具備國家工作人員的特殊身份而設立的，那么，認為《刑法修正案（十一）》是通過配置相同或相近的法定刑，以在立法上貫徹與落實平等保護非公有制經濟產權與公有制經濟產權的政策與精神的這種觀點，實際上是對原刑法條文對上述三對犯罪作不同規(guī)定原意的誤解。筆者認為，《刑法修正案（十一）》將非國家工作人員受賄罪與受賄罪、職務侵占罪與貪污罪、挪用資金罪與挪用公款罪這三對犯罪的刑法配置保持一致或均衡，其出發(fā)點可能是為了加大刑法對非公有制經濟產權的保護力度。但是，如果說《刑法修正案（十一）》的相關修訂完全是依據平等保護產權的精神對非國家工作人員受賄罪、職務侵占罪與挪用資金罪的刑罰配置進行的調整、提升，顯然不能自圓其說。這種說法不僅理據不足，而且實際上還否定了刑法區(qū)分這三對犯罪的積極意義，沒有體現出對國家工作人員的從嚴要求，將反腐敗工作的重點予以模糊化。 依筆者之見，加大對非公有制經濟產權的刑法保護力度無可厚非，平等保護非公有制經濟產權與公有制經濟產權也是產權平等保護理念的應有之義。但是，這并不表示刑法必須將非國家工作人員受賄罪與受賄罪、職務侵占罪與貪污罪、挪用資金罪與挪用公款罪的刑罰配置保持一致或均衡。對不同所有制經濟產權的平等保護并不意味著無差別的法定刑規(guī)定，我們不能也不應該將刑法上不同的刑罰配置理解為不平等的保護。由于行為主體的不同身份致使相關行為產生不同程度的社會危害性，刑罰規(guī)定上的輕重有別體現的正是對國家工作人員“從嚴治吏”的要求。差異決定了所配置的法定刑可以也應當有所區(qū)別，共性決定了其差別不應懸殊。因此，出于加大對非公有制經濟產權的刑法保護力度，也出于對國家工作人員貪利型職務犯罪的從嚴治理，《刑法修正案（十一）》沒有將兩者的法定刑完全拉平而是仍然在刑罰量刑上保持了一定差異性的做法（如受賄罪與貪污罪的法定最高刑為死刑，本次修正案將非國家工作人員受賄罪與職務侵占罪的法定最高刑提升為無期徒刑），似乎理所當然且極具合理性。由此可見，罔顧上述三對不同犯罪主體的身份而一味呼吁保持其刑罰量刑一致的觀點，應該是對平等保護精神的誤讀。 值得一提的是，根據2016年《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第11條第1、2款的規(guī)定，非國家工作人員受賄罪、職務侵占罪中的“數額較大”“數額巨大”的數額起點，按照受賄罪、貪污罪相對應數額標準規(guī)定的二倍、五倍執(zhí)行；挪用資金罪中的“數額較大”“數額巨大”以及“進行非法活動”情形的數額起點，按照挪用公款罪“數額較大”“情節(jié)嚴重”以及“進行非法活動”的數額標準的二倍執(zhí)行?？梢钥闯?，司法實踐中對于數額認定的差額標準已經體現了刑法對上述三對犯罪中非國家工作人員與國家工作人員的寬嚴區(qū)別。在《刑法修正案（十一）》調整了非國家工作人員受賄罪、職務侵占罪和挪用資金罪的量刑結構的情況下，相關的起刑點規(guī)定當然有必要進行同步更新與修訂。無論是法定刑加重后原先三罪的基本罪狀與第二檔加重罪狀（其中非國家工作人員受賄罪的第二檔加重罪狀由“唯數額論”修改為“數額與情節(jié)論”），還是《刑法修正案（十一）》在非國家工作人員受賄罪中增設的“數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的”第三檔加重罪狀以及在職務侵占罪與挪用資金罪中分別增設的“數額特別巨大的”第三檔加重罪狀，上述罪狀的具體認定標準，都有待相關司法解釋予以進一步明確。筆者認為，對有關數額標準的差額規(guī)定仍然應當保留，即非國家工作人員受賄罪、職務侵占罪與挪用資金罪各檔法定刑的量刑標準都仍然應當高于與之對應的受賄罪、貪污罪與挪用公款罪，以體現我國刑法對國家工作人員貪利型職務犯罪的從嚴治理。 如前所述，《刑法修正案（十一）》在《刑法》第176條非法吸收公眾存款罪中增設了第三檔“數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑，并處罰金”的加重法定刑，使該罪的法定最高刑由10年有期徒刑提高至15年有期徒刑，同時將原規(guī)定的限額罰金刑修改為無限額罰金刑。而《刑法修正案（十一）》對于集資詐騙罪的刑罰結構調整采取了與非法吸收公眾存款罪相反的修改方式，即壓縮了《刑法》第192條集資詐騙罪（包括自然人犯罪與單位犯罪）的量刑檔次，將原第三檔“數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)”的加重情節(jié)歸入第二檔“數額巨大或有其他嚴重情節(jié)”之中，在保持法定最高刑不變的同時，提高了該罪基本刑的最低刑與最高刑，分別由“5年以下有期徒刑或者拘役”提高至“3年以上7年以下有期徒刑”，從而進一步加大了對非法集資犯罪的打擊力度。在筆者看來，《刑法修正案（十一）》對非法集資犯罪法定刑的加重，主要是由于近年來涉眾性非法吸收公眾資金案件頻發(fā)。這種立法調整無疑有著較強的情緒性立法色彩，似乎存在一定的不合理性。 其一，貿然提高非法吸收公眾存款罪的法定最高刑并不可取。首先，非法吸收公眾存款罪是非暴力性的金融犯罪，被害人（或集資參與人、投資者）關心的是自己被騙的資金是否能夠被追回以及何時能夠被追回，其訴求主要在于經濟賠償。提高非法吸收公眾存款罪的法定最高刑并無益于解決被害人（或集資參與人、投資者）的實際需求。其次，包括民間集資、民間高利貸在內的民營經濟活動，事實上在我國當前經濟生活中的效用應當是正負兼具的，尤其是在我國金融制度長期以來無法為資金融通提供順暢管道的市場經濟條件下，民營經濟活動客觀上為小微企業(yè)提供了暢通的融資渠道，對促進經濟發(fā)展起到了一定的積極作用。行為人在市場經濟條件下實施的非法吸收公眾存款行為大多是出于無奈，即主要是為了解決融資難的問題。再次，單純的非法吸收公眾存款行為所造成的社會危險性其實十分有限。主觀上，非法吸收公眾存款行為人的目的是使用公眾存款，而不是非法占有公眾存款；從犯罪意圖上看，行為人在市場經濟條件下實施非法吸收公眾存款行為很多是出于無奈，即主要是為了解決融資難的問題。實踐中此類案件往往是多種犯罪的復合，最為典型的就是集資詐騙罪、職務侵占罪與非法吸收公眾存款罪的復合，而真正造成大量公眾投資損失的，也往往是其中的集資詐騙行為和職務侵占行為。正因為如此，對非法吸收公眾存款罪從嚴懲處，長久以來一直受到刑法理論界與實務界的詬病，不少學者主張對該罪的司法適用進行限縮，另有學者提出暫不取消該罪名、不增加該罪法定刑，但限制停用的觀點，筆者甚至一貫主張應當廢除該罪。如今，僅僅因為非法集資案件高發(fā)，新手段頻出，就貿然提高非法吸收公眾存款罪的法定最高刑恐怕沒有正當、合理的理論根基。 其二，提高非法集資犯罪的法定刑有悖于加強保護企業(yè)產權的基本精神。為落實保護企業(yè)產權的基本精神，除前文所述的提高和調整非國家工作人員受賄罪、職務侵占罪、挪用資金罪的刑罰配置外，《刑法修正案（十一）》還提高了騙取貸款、票據承兌、金融憑證罪的入罪門檻；規(guī)定挪用資金在被提起公訴前退還的，可以從輕或減輕或者免除處罰等?？梢?，落實保護企業(yè)產權的基本精神是《刑法修正案（十一）》重要的修改方向和內容。然而，《刑法修正案（十一）》對非法集資犯罪法定刑的提高僅關注了相關案件的頻發(fā)與遭受財產損失群眾的呼聲，卻忽視了本次修正案試圖加強保護企業(yè)產權的基本精神。對非法集資犯罪法定刑的提高，客觀上會加劇民營企業(yè)的融資風險，這明顯不利于保障民營企業(yè)的發(fā)展。司法實踐中，不乏大量本來有可能繼續(xù)生產經營的企業(yè)，因為非法吸收公眾存款的融資行為被定罪處罰，導致企業(yè)破產倒閉的情形。《刑法修正案（十一）》在突出強調保護民營企業(yè)產權的精神的同時，卻在有關非法集資的個罪上通過提高法定刑實現對民營經濟的從嚴治理，似乎存在邏輯不能自洽的矛盾之處。 可見，無論是由于非法吸收公眾存款行為整體社會危害性的輕微，還是出于保護民營企業(yè)產權的精神，非法集資類犯罪都不應當成為重點嚴懲的對象?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬诽岣叻欠Y犯罪的法定刑實際上存在一定的不合理性，理論上值得商榷。而在《刑法修正案（十一）》已經施行的情況下，筆者以上的分析與觀點，旨在為正確認識、理解非法集資類犯罪和今后相關立法對該類犯罪的進一步修正提供思路，避免將刑法作為“社會管理法”對民營經濟活動進行過度干預。在當前的司法實踐中，在非法集資類犯罪的具體適用上，筆者認為，在定罪與量刑方面都應當予以適當的寬宥：在定罪上，對吸收公眾存款行為的目的和用途作出區(qū)分，對用于正常生產經營的相關行為不予懲治；在量刑上，對于能夠及時清退所吸收資金的非法集資類犯罪行為，同樣予以寬宥，綜合考量犯罪目的和社會危害性的嚴重程度，作從輕、減輕甚至免除刑事處罰。 如前所述，《刑法修正案（十一）》將原刑法條文規(guī)定的限額罰金刑與倍比罰金刑修改為無限額罰金刑，包括生產、銷售、提供劣藥罪，欺詐發(fā)行證券罪，違規(guī)披露、不披露重要信息罪，非法吸收公眾存款罪，洗錢罪與集資詐騙罪。無限額罰金刑的優(yōu)勢在于可以使罰金刑規(guī)定在經濟發(fā)展的變化中始終合理，但也將導致罰金刑沒有上限。 筆者認為，禁止絕對不定期刑是罪刑法定的基本要求和應有之義，罰金數額之于罰金刑猶如刑期之于自由刑。就此而言，無限額罰金制本質上與絕對不定期自由刑無異，均與刑事立法盡可能明確法定刑的原則要求相悖。應當承認，罰金刑的設置可以最大限度地削減實施金融犯罪的單位和個人再犯罪的能力，并彌補因金融犯罪所造成的損失。而無限額罰金制的優(yōu)勢在于能夠讓司法機關根據案情和實際情況自由裁量罰金的數額大小，并且使罰金刑的規(guī)定不受經濟發(fā)展狀況的影響。但是，方便適用向來不是立法前提。無限額罰金刑的缺陷顯而易見，其過于籠統(tǒng)、模糊的規(guī)定將導致司法自由裁量權不受限制，司法實踐中完全可能存在濫用無限額罰金制規(guī)定的隱患。與此同時，設置無限額罰金制容易使類似案件的罰金刑判處在不同地方存在差異，即出現“類案不類判”的現象，這些都明顯違背司法公平與正義的要求。在通常情況下，為了防止司法自由裁量權的濫用以及司法適用的不統(tǒng)一，我國最高司法機關會專門針對刑法中較為籠統(tǒng)、模糊的規(guī)定作出司法解釋。然而，在我國現行的司法解釋體系中，無論是專門針對財產刑規(guī)定的司法解釋（2000年11月15日《最高人民法院關于適用財產刑若干問題的規(guī)定》），抑或是針對個罪罰金刑適用的司法解釋，均鮮有對無限額罰金制的適用作出限制性規(guī)定。由此可知，無限額罰金制的規(guī)定已然成為司法適用中“濫用罰金刑”的高危地帶。毋庸置疑，近年來，我國刑事立法越來越“偏愛”無限額罰金制，在某種程度上說，無限額罰金制事實上已成為刑事立法（特別是針對金融犯罪的刑事立法）重刑化的工具。以至有學者認為，采用無限額罰金刑懲罰金融犯罪已經成為應然趨勢。但是，依筆者之見，如果刑事立法中再進一步擴大對罰金刑無限額的規(guī)定并形成立法趨勢，最終必將成為影響罪刑法定原則正確貫徹落實的“隱患”。 筆者認為，相較于無限額罰金制，倍比罰金制是更優(yōu)的立法選擇。在罰金制的選擇上，倍比罰金刑更適合《刑法修正案（十一）》修訂的金融犯罪（欺詐發(fā)行證券罪，違規(guī)披露、不披露重要信息罪，非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪）及其他犯罪（生產、銷售、提供劣藥罪與洗錢罪）。從可行性而言，由于金融犯罪及其他犯罪屬于典型的貪利型犯罪，而貪利型犯罪與倍比罰金刑之間具有天然的適配性，這是因為刑罰應當能夠剝奪犯罪所能獲得的利益，而倍比罰金刑能夠精準打擊、懲戒貪利型犯罪。與此同時，貪利型犯罪的認定中有較為明確的犯罪數額，能夠為倍比罰金制的適用提供參考。相比之下，侵犯人身權利的犯罪中可能并不存在財產類的犯罪數額，因而無法適用倍比罰金制。從實際效果而言，倍比罰金制能夠根據犯罪的具體情節(jié)來適用罰金刑，從而實現罪刑相適應的刑法基本原則。不僅如此，倍比罰金制的合理性不容易受到經濟社會發(fā)展變化的影響，能夠使罰金刑規(guī)定保持較長時間的穩(wěn)定性。 筆者認為，在《刑法修正案（十一）》已經對相關犯罪配置無限額罰金刑的立法現狀下，在司法適用中對于罰金刑的具體金額的確認，仍然可以適當地以倍比罰金制中的參照系數額作為參考，同時通過設置一定的數額限制與幅度避免罰金刑的濫用。 其一，根據具體罪名的特征確定參照系，從而確認具體的罰金數額。以欺詐發(fā)行證券罪和違規(guī)披露、不披露重要信息罪為例，前者之犯罪行為具體涉及非法募集資金，因而對該罪罰金刑數額的確定，可以以非法募集資金金額作為罰金刑的參照系；而后者之犯罪行為具體涉及的對象不是財物而是重要信息，因為該罪無法選擇與欺詐發(fā)行證券罪一樣的罰金刑參照系。正因為如此，在《刑法修正案（十一）》頒布以前，刑法對欺詐發(fā)行證券罪的罰金刑采用的是倍比罰金刑，其參照系是非法募集資金金額，而對違規(guī)披露、不披露重要信息罪的罰金刑采用的是限額罰金刑。經《刑法修正案（十一）》修訂后，兩罪均采用了無限額罰金刑。此時，筆者認為，在具體量刑上，欺詐發(fā)行證券罪的罰金數額仍可以參照非法募集資金的金額，而違規(guī)披露、不披露重要信息罪的罰金數額則可以以造成的損失金額作為參照系。 其二，參考法定刑自由刑幅度的大小確定罰金刑的具體數額。正如自由刑的嚴苛程度由法定刑期決定，罰金刑的嚴苛程度則由罰金刑的數額決定。如前所述，欺詐發(fā)行證券罪，違規(guī)披露、不披露重要信息罪，非法吸收公眾存款罪，集資詐騙罪在《刑法修正案（十一）》中同時涉及有關法定自由刑加重與罰金刑無限額化的修訂。相關犯罪法定自由刑提高的情況下，在司法適用中當然應當相應地提高該罪罰金刑的數額。以違規(guī)披露、不披露重要信息罪為例，《刑法修正案（十一）》將該罪基本刑的最高刑由3年有期徒刑提高至5年有期徒刑，并增設了一檔加重法定刑，將該罪的法定最高刑提高至10年有期徒刑，同時將原規(guī)定的“二萬元以上二十萬元以下”罰金修改為無限額罰金。筆者認為，在該罪的法定自由刑得以提高的情況下，對于該罪罰金刑數額的確定，在以相關行為造成的損失金額作為參照系的同時，不能低于原規(guī)定的“二萬元以上二十萬元以上”，應當在此基礎上進行一定幅度的提高。 其三，罰金刑具體數額的確定還應當注意參考相關行政或經濟法律法規(guī)中對具體違法行為罰款的額度。筆者認為，量刑過程中確定罰金刑具體數額時需要參考前置法的有關規(guī)定，避免出現刑法與前置法之間的矛盾、沖突或者倒掛的情況。通過罰款額度與罰金刑額度的合理配置，顯然可以達到對違法犯罪分子在財產處罰的確定和適用上行刑銜接的基本要求。《刑法修正案（十一）》對個罪法定刑調整后的具體適用 ?。ㄒ唬呐f兼“從輕”原則在個罪法定刑調整后的具體應用
應該看到，《刑法修正案（十一）》生效后，新舊刑法的交替將導致司法實踐中出現有關最新刑事立法調整法定刑后的溯及力問題。所謂最新刑事立法溯及力問題，具體是指對于《刑法修正案（十一）》生效以前發(fā)生的還沒有審判或者判決還沒有確定的行為，《刑法修正案（十一）》是否可以適用的問題。根據我國從舊兼從輕的刑法溯及力原則，對于行為時尚未規(guī)定為犯罪，裁判時法（此處是指《刑法修正案（十一）》）新增為犯罪的行為，應當以行為時法作為依據，即不適用《刑法修正案（十一）》的規(guī)定；對于行為時與裁判時法都認為是犯罪的行為，應當以處刑較輕的法律作為依據。關于處刑輕重的比較，有部分學者認為是處斷刑的比較，即需先將新舊刑法同時適用于具體的刑事個案，綜合考慮所有影響個案處理結果的定罪量刑標準進行量刑預判，在此基礎上進行處斷刑的輕重比較。對于這種觀點，筆者無法茍同。筆者認為，根據上述刑法溯及力的概念，我們不難發(fā)現，刑法溯及力實質上解決的是選擇適用刑法的問題，而選擇適用刑法的標準只能是既有的新舊刑法（法定刑）的規(guī)定。事實上，司法實踐中并不存在所謂的處斷刑或者說宣告刑的比較。審判機關在對被告人作出具體判決的量刑之前首先應該是對適用的法律作出選擇，然后根據經選擇確定適用的法律規(guī)定進行量刑；而絕對不可能根據新舊法律的不同規(guī)定先分別進行量刑，并確定處斷刑后選擇適用的法律，然后再進行量刑。換言之，選擇適用的刑法規(guī)定是展開相關量刑活動的前提。當然，由于量刑之前選擇適用刑法的標準必須是客觀的，而無論新舊刑法的規(guī)定又均是客觀的，所以，刑法溯及力中選擇適用刑法只能依據新舊刑法的規(guī)定。具體而言，只有新舊刑法條文中明確規(guī)定的法定刑才是客觀且可以用以作為比較處刑輕重的標準。若要求審判機關以新舊刑法的規(guī)定先分別作出量刑判斷后再選擇適用的刑法規(guī)定，不僅違背了量刑前提的基本要求，且會造成了司法資源的浪費，更會使處刑輕重的判斷在一定程度上被審判人員的自由裁量權左右，顯然是不合理的。因此，從舊兼從輕原則中的“輕”應當是指法定刑輕重的比較，即具體犯罪行為應當適用的法定刑幅度的最高刑或最低刑的輕重比較。
如前所述，《刑法修正案（十一）》在涉及自由刑修改的18項個罪中，提高了15項個罪的法定最高刑，對于這些個罪關涉溯及力問題上適用法定刑較輕的原刑法規(guī)定應當是沒有爭議的。值得注意的是，在集資詐騙罪上最新刑事立法與原刑法規(guī)定法定刑的輕重比較。《刑法修正案（十一）》對于集資詐騙罪法定刑的調整較為特殊，采用了壓縮量刑檔次的方式，形式上取消了原第三檔“數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)”的加重情節(jié)，且在保持該罪法定最高刑不變的同時，提高了第一檔（基本刑）的法定刑最低刑和最高刑。這種法定刑的調整方式可能會在司法實踐中出現法律選擇適用上的困惑。
例如，行為人在《刑法修正案（十一）》生效之前犯集資詐騙罪，且屬于第三檔數額特別巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，根據修訂前的刑法規(guī)定，應當適用10年以上有期徒刑或者無期徒刑。如果該行為人具備相關的法定減輕情節(jié)，《刑法修正案（十一）》生效前的一審判決對行為人判處8年有期徒刑。行為人不服一審判決上訴，而上訴時《刑法修正案（十一）》生效。根據《刑法修正案（十一）》的規(guī)定，現在集資詐騙罪只有兩檔法定刑，對行為人只能適用第二檔法定刑，即7年以上有期徒刑或者無期徒刑。那么，在《刑法修正案（十一）》生效后所作的二審判決，對該行為人能否進行改判？依據從舊兼從輕的溯及力原則，有人提出新舊刑法規(guī)定在最高刑相同但最低刑不一致的情形下，應該適用這一檔法定最低刑較輕的《刑法修正案（十一）》規(guī)定，再加上一審判決確定的對該行為人適用法定減輕處罰的情節(jié)，二審應當對一審判決進行改判，即對行為人判處7年以下有期徒刑。
分析上述觀點，我們不難發(fā)現，如果我們簡單地比較集資詐騙罪原刑法第三檔與經修正后刑法第二檔的量刑幅度，似乎可以認為這一觀點有其合理性。但是，筆者認為，上述觀點其實是對最新刑事立法有關集資詐騙罪法定刑調整內容的誤讀，顯然是不合理的。事實上，《刑法修正案（十一）》對集資詐騙罪法定刑量刑檔次的調整顯然意在通過提高該罪的法定刑，以加重對該罪的懲處力度。無論是“數額較大”的第一檔基本刑，還是“數額巨大或者有其他嚴重情節(jié)”的第二檔加重刑，其最低刑與最高刑都分別被提高了。換言之，《刑法修正案（十一）》其實并沒有取消原刑法規(guī)定第三檔“數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)”的法定刑，而是將該檔法定刑并入了調整后的第二檔“數額巨大或有其他嚴重情節(jié)”的法定刑之中。上述觀點的錯誤在于，以為調整后集資詐騙罪的法定刑取消了“數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)”的法定刑，并認為《刑修十一》降低了對該罪的懲治力度，從而得出二審可以依據“從舊兼從輕”原則對行為人適用調整后的規(guī)定對一審判決作出改判。可見，上述觀點似乎與立法原意矛盾，導致邏輯不能自洽。
在筆者看來，《刑法修正案（十一）》之所以壓縮了集資詐騙罪的量刑檔次，是因為將第一檔基本刑由“5年以下有期徒刑或者拘役”提高至“3年以上7年以下有期徒刑”后，如果仍要維持該罪三檔的量刑檔次，第二檔加重刑的量刑幅度將只能設置為“7年以上10年以下有期徒刑”。然而，在我國的刑法條文中，法定刑設置從未出現過類似刑期幅度的立法例。因此，立法者最終將集資詐騙罪第二檔與第三檔法定刑進行合并，可以說也是不得已而為之的無奈之舉。值得一提的是，《刑法修正案（十一）》對于集資詐騙罪的這一法定刑調整的方式也受到了相當一部分學者的詬病，筆者就曾發(fā)文認為修訂后的集資詐騙罪的法定刑設置同其他金融詐騙罪以及非法吸收公眾存款罪法定刑的設置不協(xié)調；同樣，也有學者認為修訂后的集資詐騙罪規(guī)定壓縮了對數額較大等行為的量刑空間，應當保持原來的三檔法定刑幅度。
綜上所述，經過《刑法修正案（十一）》的調整，原集資詐騙罪中“數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)”的量刑幅度并未被取消，而是被合并至調整后該罪“數額巨大或者有其他嚴重情節(jié)”的第二檔量刑幅度之中，即調整后第二檔法定刑在將原法定最低刑“5年”提高至“7年”的前提下，還將量刑幅度擴大包含了原“數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產”的法定刑。據此，在上述筆者所舉的案例中，根據原刑法有關集資詐騙罪的規(guī)定，行為人應當被判處10年以上有期徒刑或者無期徒刑；而根據《刑法修正案（十一）》的規(guī)定，行為人仍然應當被判處10以上有期徒刑或者無期徒刑。比較法定刑的輕重，應該先比較原刑法規(guī)定的第三檔法定最高刑與現在刑法規(guī)定的第二檔法定最高刑（均是無期徒刑），再比較原刑法規(guī)定的第二檔法定最低刑（5年有期徒刑）與現在刑法規(guī)定的第二檔法定最低刑（7年有期徒刑），原刑法規(guī)定明顯輕于現在刑法規(guī)定。依照從舊兼從輕的原則，二審對行為人仍然應當適用原刑法規(guī)定，在其他情節(jié)不變的情況下，維持一審判決。
?。ǘ﹤€罪法定刑調整后引起的追訴時效期限變化的刑法適用問題
需要指出的是，《刑法修正案（十一）》對個罪法定刑的調整，還會導致修正后刑事立法與原刑事立法因法定刑變化產生追訴時效期限變化的問題。根據我國刑法第87條的規(guī)定，追訴時效的期限由法定最高刑決定，在《刑法修正案（十一）》對數個個罪的法定最高刑進行調整的情況下，相關犯罪的追訴時效期間也會隨之改變。在追訴時效期限跨越原刑事立法與修正后刑事立法施行期間的情況下，對相關犯罪應當如何適用追訴時效期限，目前理論界與實務界爭議較大。
以職務侵占罪為例，《刑法修正案（十一）》將該罪的法定最高刑由15年有期徒刑提高至無期徒刑。而根據刑法追訴時效的規(guī)定，所犯之罪法定最高刑為10年以上有期徒刑的，經過15年；法定最高刑為無期徒刑、死刑的，經過20年的，就不再追訴行為人的刑事責任。也即，經過《刑法修正案（十一）》對職務侵占罪法定刑的調整，該罪的追訴時效期限相應地由15年延長為20年。如果《刑法修正案（十一）》生效以前相關職務侵占行為已經被立案偵查的，追訴時效期限的確定顯然應當一律適用舊法的規(guī)定，即對已過15年追訴時效期限的行為人職務侵占行為不再追訴。現在的問題在于，如果發(fā)生在《刑法修正案（十一）》生效以前的職務侵占行為，《刑法修正案（十一）》生效時尚未立案偵查的，其追訴時效期限是否仍然是原刑法規(guī)定的15年抑或是現在刑法規(guī)定的20年？
解決這一問題的關鍵在于刑法中的追訴時效是否要考慮溯及力的問題，即從舊兼從輕的溯及力原則是否可以適用于追訴時效制度。有學者認為追訴時效屬于刑事程序法制度，可以通過立法延長尚未超過的追訴期限，新法施行后舊法的訴訟時效規(guī)定不再適用，即舊法實施期間適用舊法，新法生效以后適用新法。
筆者并不認同上述觀點。筆者認為，就刑法的規(guī)定而言，追訴時效制度當然屬于實體法規(guī)定，同樣應當適用刑法規(guī)定的從舊兼從輕的溯及力原則。其理由是：
首先，追訴時效制度設立的初衷是出于實體上的考量。筆者認為，對行為人的行為是否要追究刑事責任是實體問題，如何追訴則是程序問題。由于刑法中追訴時效制度解決的是對犯罪人追究刑事責任的有效期限問題，所以，當然屬于實體問題。誠然，設立追訴時效制度可能有一部分原因是出于偵查階段司法成本的考量，在犯罪行為發(fā)生較長一段時間后，司法成本的持續(xù)消耗可能無助于案件的偵破。但是，姑且不論現今各種高科技偵查手段的出現，使陳年舊案的偵破率大幅度提高，司法成本的考量顯然不是設立追訴時效制度的主要價值體現。筆者認為，設立追訴時效制度的主要初衷應當是從適用刑罰的目的加以考量的：在行為人犯罪后相當長的時間內沒有受到追訴且沒有再犯新罪的情況下，我們完全可以據此推測其主觀惡性與人身危害性都發(fā)生了改善。此時，刑罰改造的目的已然完成，刑罰的特殊預防目的已然實現，再對行為人追究刑事責任并處刑罰的價值已經滅失，應當不再對其行為追訴?？偨Y而言，追訴時效設立的初衷和意義主要是因為刑罰的特殊預防目的已然實現，這顯然在更大程度上是出于實體上的考量。
其次，對于法定最高刑為無期徒刑、死刑的犯罪，最高人民檢察院核準追訴的判斷標準同樣涉及實體方面的認定。根據2012年《最高人民檢察院關于辦理核準追訴案件若干問題的規(guī)定》，最高人民檢察院核準追訴的案件需要符合有證據證明存在犯罪事實，且犯罪事實是犯罪嫌疑人實施的；涉嫌犯罪的性質、情節(jié)和后果特別嚴重；社會危害性和影響依然存在等條件。由此可見，是否核準追訴的判斷涉及到犯罪事實、犯罪性質、社會危害性等實體上的認定。
綜上所述，無論是從追訴時效制度的設立初衷來看，還是從最高人民檢察院核準追訴的判斷標準來看，都不應當將追訴時效制度籠統(tǒng)地認定為程序法制度。筆者認為，程序法解決的是“如何追訴”以及“怎么追訴”的問題，而刑法（實體法）意義上追訴時效解決的是“要不要追訴”的問題，而“要不要追訴”顯然應當屬于實體問題。既然是實體問題，追訴時效期限的確定就應當遵循從舊兼從輕的溯及力原則。
也許有人會認為，根據《刑法》第12條的規(guī)定，“如果當時的法律認為是犯罪，依照本法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應當追訴的，按照當時的法律追究刑事責任”體現的是追訴時效制度一律采取從新原則的立場。筆者對此觀點不能茍同。筆者認為，“當時的法律”中同樣包括有關追訴時效的規(guī)定。也就是說，在舊法與新法都認為是犯罪，依照新法規(guī)定尚未超過追訴時效應當追訴的，且新法并未輕于舊法的，應當適用舊法追究刑事責任，此時有關追訴時效期限的確認同樣適用舊法的規(guī)定。只有當新法不認為是犯罪或者新法處刑較輕（包括按照新法的追訴時效規(guī)定不應當追訴）的情況下，才適用新法的規(guī)定。刑法總則的這一條規(guī)定恰恰是對追訴時效制度從舊兼從輕的溯及力原則的明確。具體而言，對于《刑法修正案（十一）》生效以前的相關犯罪行為，《刑法修正案（十一）》生效時尚未立案偵查的，如果修正后的刑法與原刑法規(guī)定的追訴時效期限均已超過，適用原刑法的規(guī)定，不再追訴；如果修正后刑法與原刑法規(guī)定的追訴時效期限均未超過，適用原刑法的規(guī)定，應當追訴；如果原刑法規(guī)定的追訴時效期限已經超過，而修正后刑法規(guī)定的追訴時效期限尚未超過，適用原刑法的規(guī)定，不再追訴；只有當原刑法規(guī)定的追訴時效期限尚未超過，而修正后刑法規(guī)定的追訴時效期限已經超過時，才應當適用輕法即新法的規(guī)定，不再追訴。適用新法不再追訴的這種情況只在涉及新法降低個罪的最高刑時才有可能發(fā)生。以為境外竊取、刺探、收買、非法提供軍事秘密罪為例，該罪原刑法規(guī)定的法定刑只有一檔，法定最高刑為死刑（對應的追訴時效期限為20年），《刑法修正案（十一）》將該罪的法定刑分為二檔，第一檔的最高刑降至10年有期徒刑（對應的追訴時效期限為15年）。除此之外，如前所述，對于非國家工作人員受賄罪、職務侵占罪與挪用資金罪這三項罪名，《刑法修正案（十一）》采取了增加一檔加重法定刑同時減輕前檔法定刑的修法方式。因此，在這3項罪名的適用中，同樣可能出現原刑法規(guī)定的追訴時效尚未超過，新法規(guī)定的追訴時效期限已經超過，適用新法規(guī)定不再追訴的情況。
對于上述已過15年追訴時效期限的行為人職務侵占行為是否需要追訴的問題，筆者認為，當然應該依原刑事立法的規(guī)定，對該行為不再追訴，即盡管修正后刑法對職務侵占罪的追訴時效期限延長了，但這一追訴時效期限延長的效力不能溯及既往；除上述理由外，筆者還認為，如果職務侵占行為發(fā)生在《刑法修正案（十一）之前，即使在該修正案生效后被追究刑事責任，按從舊兼從輕的溯及力原則，對該職務侵占行為應該適用原刑法的規(guī)定。原刑法規(guī)定該罪法定最高刑為15年有期徒刑，與此對應的追訴時效期限當然應該是15年。另外，如果職務侵占行為發(fā)生在《刑法修正案（十一）》之前且已經過了15年追訴期限，則對該職務侵占行為不再進行追訴；而如果在該修正案生效后就要依修正后的刑法（過20年才不能追訴）追究刑事責任，顯然會出現這一情況：對同樣的行為是否追究刑事責任不是由法定刑變化決定，而是由立案偵查的時間先后決定的。