作者簡介：時延安，中國人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心主任、特聘研究員，法學(xué)院教授。
文章來源：《廈門大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2020年第4期。因篇幅所限，注釋省略。
摘要：對互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的治理，應(yīng)當(dāng)通過確立合理有效的行政規(guī)制和必要的刑事懲罰來實施。互聯(lián)網(wǎng)金融行為具有“互聯(lián)網(wǎng)風(fēng)險+金融風(fēng)險”這種風(fēng)險疊加的特點，因而應(yīng)采取比傳統(tǒng)金融規(guī)制更為嚴格的規(guī)制方式。對互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的認定，應(yīng)從違反行政規(guī)制的角度界定其非法性，同時應(yīng)結(jié)合行政規(guī)制和風(fēng)險的視角區(qū)分互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域的行政違法與犯罪。在司法實踐中，應(yīng)擯棄“刑事規(guī)制”的思路，避免刑事法制對市場經(jīng)濟活動進行過度的干預(yù)。
關(guān)鍵詞：互聯(lián)網(wǎng)金融；行政規(guī)制；非法性；互聯(lián)網(wǎng)風(fēng)險；金融風(fēng)險
一、引言
互聯(lián)網(wǎng)金融（ITFIN）是傳統(tǒng)金融機構(gòu)與互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)利用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和信息通信技術(shù)實現(xiàn)資金融通、支付、投資和信息中介服務(wù)的金融業(yè)務(wù)形式。其具有普惠金融、平臺金融、信息金融和碎片金融的特點，進而與傳統(tǒng)金融相區(qū)分。與傳統(tǒng)金融相比，互聯(lián)網(wǎng)金融的市場特性更為明顯，金融機構(gòu)的觸角通過網(wǎng)絡(luò)伸向幾乎所有的互聯(lián)網(wǎng)用戶，其高效率、低成本、用戶體驗良好的優(yōu)勢日漸顯現(xiàn)。同時，互聯(lián)網(wǎng)活動本身的“劣根性”在互聯(lián)網(wǎng)金融中也凸顯出來，集中表現(xiàn)在匿名性、信息不對稱性、風(fēng)險性放大等方面?；ヂ?lián)網(wǎng)金融的典型類型（如股權(quán)眾籌投資、網(wǎng)絡(luò)借貸、互聯(lián)網(wǎng)支付、數(shù)字貨幣）都出現(xiàn)了各種各樣的問題，其中P2P網(wǎng)貸更成為近幾年金融犯罪的重災(zāi)區(qū)。
對互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的界定，首先要明確這類行為具有金融的特性，只不過是一種非法的金融行為。以P2P網(wǎng)貸為例，已經(jīng)發(fā)生的案件主要包括兩大類：一是集資類刑事案件，涉及罪名主要是非法吸收公眾存款罪；二是“套路貸”案件，涉及罪名包括詐騙罪、敲詐勒索罪等。前者是以互聯(lián)網(wǎng)金融的形式進行非法融資，而且都是通過注冊公司、營造網(wǎng)絡(luò)平臺的形式實施，如果不考慮非法性，其具有互聯(lián)網(wǎng)金融的“外觀”；后者只是將互聯(lián)網(wǎng)作為發(fā)放高利貸的渠道，但實質(zhì)上從事其他財產(chǎn)犯罪行為，如一些打著校園貸名義實施的犯罪行為。雖然都以P2P網(wǎng)貸為“幌子”，但后一類行為并非金融行為，不過是打著互聯(lián)網(wǎng)金融旗號實施詐騙等違法犯罪行為。就這一角度而言，互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪僅限于非法從事互聯(lián)網(wǎng)金融活動并觸犯刑法的行為。
非法性是理解和認定互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的關(guān)鍵因素，同時也是理解互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪治理的一個切入點。非法性的判斷應(yīng)當(dāng)依賴于全面而清晰的法律規(guī)制，一旦法律規(guī)制存在漏洞，必然導(dǎo)致非法性判斷上的模糊混淆。因此，就需要形成對互聯(lián)網(wǎng)金融全面而清晰的規(guī)制，并將對互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)的外部規(guī)制與從事互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務(wù)的機構(gòu)的內(nèi)部合規(guī)建設(shè)統(tǒng)一起來。從這個基本點思考，互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪治理應(yīng)首先在行政規(guī)制階段明晰行政主管部門、各類金融機構(gòu)及其從業(yè)人員的職責(zé)和義務(wù)。值得注意的是，互聯(lián)網(wǎng)金融活動不是孤立的經(jīng)營行為，其必然涉及其他互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營活動，尤其是涉及個人信息的獲取和合法使用問題。這類衍生行為與互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪治理是緊密聯(lián)系在一起的，從互聯(lián)網(wǎng)金融安全的整體安全角度考慮，如果其他互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營活動出現(xiàn)安全隱患，同樣會影響到互聯(lián)網(wǎng)金融安全。
本文討論的主題是互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪治理中行政規(guī)制與刑事懲罰的關(guān)系問題。首先應(yīng)當(dāng)明確完善互聯(lián)網(wǎng)金融規(guī)制對互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪治理的重要意義，并通過重點分析互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪非法性的判斷原理和根據(jù)，合理界分互聯(lián)網(wǎng)金融的違法行為與刑事犯罪，從而為厘清互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的認定標準提供理論支持。
二、完善行政規(guī)制對互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪治理的重要性
中共中央《關(guān)于堅持和完善中國特色社會主義制度推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化若干重大問題的決定》提出：“加強資本市場基礎(chǔ)制度建設(shè)，健全具有高度適應(yīng)性、競爭力、普惠性的現(xiàn)代金融體系，有效防范化解金融風(fēng)險。”互聯(lián)網(wǎng)金融具有明顯的高度適應(yīng)性、競爭力和普惠性，政府允許P2P網(wǎng)貸業(yè)務(wù)的初衷也是看到了互聯(lián)網(wǎng)金融的這種優(yōu)勢。然而，互聯(lián)網(wǎng)金融存在的問題，就是其高度風(fēng)險性。從過去七年互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展的過程看，造成互聯(lián)網(wǎng)金融各種亂象的根源，就是沒有對這種高度風(fēng)險性的金融行為進行全面有力的行政管控。
互聯(lián)網(wǎng)金融一經(jīng)問世就打著“金融創(chuàng)新”的旗號，因而行政監(jiān)管也相應(yīng)地對其表現(xiàn)出一定的鼓勵態(tài)度，甚至給出了較大的“試錯空間”。在互聯(lián)網(wǎng)金融起步階段，“鼓勵創(chuàng)新”“簡政放權(quán)”是政策基調(diào)，雖然市場主體也認識到互聯(lián)網(wǎng)金融在本質(zhì)上沒有改變金融風(fēng)險隱蔽性、傳染性、廣泛性和突發(fā)性的特點，但對互聯(lián)網(wǎng)金融較傳統(tǒng)金融更為嚴重的風(fēng)險存在認識不足。和互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟發(fā)展速度一樣，互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展速度過快，因而問題一旦出現(xiàn)就鋪天蓋地而來，且?guī)в忻黠@的“多米諾骨牌”效應(yīng)，如2018年6月以后發(fā)生的“P2P爆雷”事件。雖然，“P2P”企業(yè)占用的資金規(guī)模在國家整個經(jīng)濟規(guī)模中的比例不大，但其涉及面即所謂投資人的人數(shù)較多，因而其實質(zhì)性危害波及面很大。很多研究表明，互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域出現(xiàn)各種問題，其中主要原因就是對這一新興領(lǐng)域的行政監(jiān)管出現(xiàn)了問題。進入互聯(lián)網(wǎng)金融時代伊始，就有論者對互聯(lián)網(wǎng)金融存在的主要風(fēng)險進行了揭示，認為互聯(lián)網(wǎng)金融存在法律風(fēng)險、信用風(fēng)險、運用風(fēng)險等，其中法律風(fēng)險包括互聯(lián)網(wǎng)金融機構(gòu)關(guān)鍵法律缺失、法律定位存在偏差、客戶資金安全管理缺位，以及監(jiān)管主體、職責(zé)和標準不明確等。相應(yīng)地，研究者就行政規(guī)制的路徑提出了很多具體建議。不過，由于互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)態(tài)不斷細分、產(chǎn)品結(jié)構(gòu)比較復(fù)雜等問題，對互聯(lián)網(wǎng)金融的行政規(guī)制從立法到具體實施方面都存在較大的落差。迄今為止，對互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)進行規(guī)制的規(guī)范性文件，主要是中國人民銀行、銀監(jiān)會等主管部門出臺的規(guī)章，而更高層次的法律規(guī)范文件付之闕如。
從金融犯罪治理的角度分析，對互聯(lián)網(wǎng)金融進行行政規(guī)制，直接表現(xiàn)為對金融風(fēng)險的管控并積極維護金融消費者利益，間接表現(xiàn)為對金融犯罪的積極預(yù)防。仍以P2P網(wǎng)貸為例，如果能夠圍繞這種普惠的金融方式的經(jīng)營風(fēng)險、投資風(fēng)險給予積極管控，尤其是通過定期行政執(zhí)法對相關(guān)網(wǎng)絡(luò)平臺給予調(diào)查，及時遏制隱患，那么“P2P爆雷”問題便可能得到有效避免。較之于傳統(tǒng)金融方式，互聯(lián)網(wǎng)金融存在風(fēng)險疊加的情形，即金融風(fēng)險和網(wǎng)絡(luò)風(fēng)險的疊加。在互聯(lián)網(wǎng)金融活動中，網(wǎng)絡(luò)風(fēng)險實際上是信用風(fēng)險，即存在明顯的信息不對稱問題。從某種意義上來說，速度與風(fēng)險是正相關(guān)關(guān)系，互聯(lián)網(wǎng)金融確實有助于提升金融活動的效率，有利于滿足更多金融消費者的需求，然而隨之而來的風(fēng)險也不斷加大。對于這類“風(fēng)險疊加”的新型行業(yè)，政府行政規(guī)制和日常監(jiān)管理應(yīng)更為嚴格，然而在相當(dāng)長一段時期內(nèi)這種外在的監(jiān)督力量實際上十分薄弱。而且，對互聯(lián)網(wǎng)金融的行政規(guī)制都處于“補漏”的狀態(tài)，缺乏有預(yù)見性的規(guī)制策略。例如，一些金融機構(gòu)為解決信息不對稱的問題，在核驗客戶信息時將待核驗信息交給一些數(shù)據(jù)公司來完成，而一些數(shù)據(jù)公司在經(jīng)營中沒有做好個人信息風(fēng)險的防范工作，結(jié)果導(dǎo)致個人信息的泄漏甚至促成其他犯罪的實施。從行政規(guī)制的角度分析，這些“衍生行為”也需要明確而周詳?shù)姆梢?guī)制。然而從已發(fā)生案件看，對同樣從事高風(fēng)險行為的數(shù)據(jù)企業(yè)，已有行政規(guī)制也存在政策性強、操作性差的問題。
現(xiàn)有互聯(lián)網(wǎng)金融規(guī)制模式更關(guān)注事后而非事中的規(guī)制，從而表現(xiàn)為事后的追責(zé)和懲罰。但由于對互聯(lián)網(wǎng)金融機構(gòu)以及經(jīng)營平臺的日常活動缺乏監(jiān)管，使得其存在的違規(guī)行為缺乏及時而有效的發(fā)現(xiàn)、預(yù)警機制，一旦“爆雷”之類的事情發(fā)生，實際的社會危害已經(jīng)發(fā)生。就這一角度而言，對互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)的規(guī)制，應(yīng)將注意力集中在事前和事中規(guī)制上：事前規(guī)制落實在準入機制的建立上，事中規(guī)制則應(yīng)關(guān)注互聯(lián)網(wǎng)金融從業(yè)機構(gòu)的合規(guī)建設(shè)以及執(zhí)行情況，即側(cè)重于從業(yè)機構(gòu)的經(jīng)營模式尤其是風(fēng)險管控模式，在關(guān)注違規(guī)行為的同時更加關(guān)注經(jīng)營模式本身。例如，如果某個互聯(lián)網(wǎng)從業(yè)機構(gòu)從事高風(fēng)險金融業(yè)務(wù)，但其本身沒有充足的防控風(fēng)險的能力，那么這個從業(yè)機構(gòu)的經(jīng)營模式就是有問題的，監(jiān)管部門應(yīng)當(dāng)予以糾正且中止（甚至是終止）相關(guān)業(yè)務(wù)。從某種意義上來說，對互聯(lián)網(wǎng)金融從業(yè)機構(gòu)經(jīng)營模式的合規(guī)監(jiān)管更為重要。如果一個企業(yè)沒有全面、有效的合規(guī)建設(shè)，是無法正視和及時發(fā)現(xiàn)風(fēng)險并予以妥善控制的。從“P2P網(wǎng)貸”失敗的例子中就能發(fā)現(xiàn)這一點。
總之，對互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)的強規(guī)制，就是在準入階段確立嚴格標準和審查，將從業(yè)機構(gòu)的合規(guī)建設(shè)及其運行作為事中規(guī)制的重點。同時，通過必要的行政懲罰這種事后規(guī)制手段促使從業(yè)機構(gòu)合法經(jīng)營、正當(dāng)經(jīng)營。需要強調(diào)的是，互聯(lián)網(wǎng)金融“刑事規(guī)制”的觀念值得推敲：如果“刑事規(guī)制”中的“規(guī)制”（regulation）是指規(guī)范和控制的話，刑法作為懲罰法并沒有“第一次規(guī)制”（即確定權(quán)利義務(wù)或職權(quán)職責(zé)）的功能，通過刑罰方式只能起到預(yù)防效果，但這充其量是“第二次規(guī)制”或者說是對行政規(guī)制的某種補充；如果這里的“規(guī)制”是指運用刑事法律進行國家和社會治理，這種提法也值得推敲，因為如此會造成概念術(shù)語的混淆；倘若主張刑法直接沖在“第一線”參與對互聯(lián)網(wǎng)金融行為的規(guī)制，那么就會直接將刑事制裁作為糾正行政違法的手段，如此不僅會混淆行政制裁與刑事制裁的界限，更會將刑法直接作為規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)從業(yè)機構(gòu)的法律根據(jù)。這種思路是不足取的。
三、互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的非法性判斷
互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的認定，主要問題之一就是非法性的判斷。如果從規(guī)制與懲罰的關(guān)系看，這類犯罪的非法性判斷就是看其是否違反行政規(guī)制。從司法實踐來看，判斷非法性主要考慮以下六個具體“觀測點”：（1）是否有法律（廣義）上的根據(jù)；（2）是否有行政主管機關(guān)的批準；（3）經(jīng)營中是否超越行政許可的范圍；（4）經(jīng)營中是否積極履行相關(guān)的合規(guī)義務(wù)；（5）經(jīng)營金融產(chǎn)品中是否向金融消費者進行充分的風(fēng)險告知；（6）對行政主管機關(guān)的審查及整改要求，是否存在隱瞞、謊報以及其他形式的抵制、懈怠行為。對互聯(lián)網(wǎng)金融從業(yè)機構(gòu)而言，在經(jīng)營中還有保護個人信息方面的義務(wù)。如果違反這一義務(wù)也構(gòu)成非法性，雖然這與構(gòu)成具體的金融犯罪并無關(guān)聯(lián)，但對判斷是否構(gòu)成侵犯公民個人信息罪則具有意義。
從以上列舉的六個“觀測點”可以看出，對互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪非法性的判斷，就是看其是否違反相應(yīng)的行政規(guī)制。在此，有兩個一般性問題需要澄清：一是對金融行為的合法性判斷不適用“法無禁止即可為”的思路。和一般民事行為不同，對于高風(fēng)險行為必須采取事先許可的方式，在所有經(jīng)濟活動中金融的風(fēng)險性無疑是最大的，因而必須給予全面而充分的行政規(guī)制。對于這一常識性認識，在互聯(lián)網(wǎng)金融起步階段事實上被有意無意弱化了。二是對非法性的判斷應(yīng)當(dāng)從形式和實質(zhì)兩個層面展開。形式判斷，是指是否獲得行政主管機關(guān)的批準，是否取得相應(yīng)的合法證照，是否在許可的范圍內(nèi)進行經(jīng)營；實質(zhì)判斷，是指是否具有經(jīng)營相關(guān)業(yè)務(wù)的能力，是否具有管控風(fēng)險的能力。從司法實踐看，在以往的案件處理過程中，對非法性的判斷比較關(guān)注形式層面的判斷，即是否獲得金融主管機關(guān)的行政許可。但實踐中也存在這種情形，就是從業(yè)機構(gòu)已經(jīng)獲得主管機關(guān)的批準，但實質(zhì)上并沒有足夠的經(jīng)營能力，尤其是沒有足夠的控制風(fēng)險能力，其獲得的相關(guān)行政許可是通過向主管機關(guān)虛假陳述取得。對這種形式上合法而實質(zhì)上不符合準入要求的是否構(gòu)成非法性，實踐中會存在不同認識。本文傾向于認為這種情形也屬于“非法”，理由在于：一是實質(zhì)上符合準入要求是獲得行政許可的前提，通過虛假陳述手段獲得許可就是一種欺詐行為，通過欺詐行為獲得的行政許可是無效的，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)就應(yīng)當(dāng)予以撤銷。二是實質(zhì)上不符合準入要求，就意味著其從事互聯(lián)網(wǎng)金融經(jīng)營風(fēng)險巨大且難以控制，對金融消費者以及行業(yè)都會造成隱患乃至實際損害。三是從風(fēng)險預(yù)防和犯罪預(yù)防的角度來看，這種情形也應(yīng)當(dāng)予以法律禁止，在政策上予以嚴厲對待。總之，對于基于實質(zhì)判斷認為某一從業(yè)機構(gòu)不具有從事互聯(lián)網(wǎng)金融準入條件的，也應(yīng)認為其具有非法性。
如前所述，互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪中非法性的判斷，就是對其是否違反金融規(guī)制的判斷。如果將互聯(lián)網(wǎng)金融規(guī)制大致劃分為事前、事中和事后三個階段，那么在三個不同階段違反規(guī)制的，其定性也就存在一定的差異。具體可分三種情形分析：
（一）違反事前規(guī)制的非法性判斷
如果違反事前規(guī)制，即根本不具有從事這類業(yè)務(wù)資質(zhì)的從業(yè)機構(gòu)利用互聯(lián)網(wǎng)平臺進行所謂金融活動的，就具有非法性。這種情形中，從業(yè)機構(gòu)并未獲得有關(guān)行政主管機關(guān)的許可，或雖獲得一定的行政許可但實質(zhì)上并沒有從事金融活動能力，卻非法從事某種金融活動。利用網(wǎng)絡(luò)平臺實施的多數(shù)非法吸收公眾存款案、集資詐騙案、擅自設(shè)立金融機構(gòu)案、洗錢案都屬于這種情形。
在實踐中，如果從形式判斷，沒有獲得行政許可的就應(yīng)當(dāng)認為具有非法性。對于已經(jīng)獲得行政許可但實質(zhì)上并沒有從事金融業(yè)務(wù)能力的，如前所述，應(yīng)認為具有非法性。沒有從事互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務(wù)的資質(zhì)而擅自進行互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務(wù)的，也屬于此種類型。例如，國務(wù)院辦公廳2016年4月12日發(fā)布的《互聯(lián)網(wǎng)金融風(fēng)險專項整治工作實施方案》（以下簡稱《實施方案》）曾提出：“房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)、房地產(chǎn)中介機構(gòu)和互聯(lián)網(wǎng)金融從業(yè)機構(gòu)等未取得相關(guān)金融資質(zhì)，不得利用P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺和股權(quán)眾籌平臺從事房地產(chǎn)金融業(yè)務(wù)；取得相關(guān)金融資質(zhì)的，不得違規(guī)開展房地產(chǎn)金融相關(guān)業(yè)務(wù)。”但凡出現(xiàn)類似行為，即不具有從事互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務(wù)的單位從事互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務(wù)，便可認定其行為具有非法性。
實質(zhì)判斷并非事后判斷，而是以向行政主管機關(guān)申請時申請單位所具有的能力進行判斷。在具體案件中，主要看其在申請時是否具有虛假陳述并實質(zhì)性地影響行政主管機關(guān)的審查。目前實踐中存在以其他合法民事行為來掩蓋金融活動的情形，基于實質(zhì)判斷，也應(yīng)認為具有非法性。例如，在網(wǎng)絡(luò)平臺宣傳房屋預(yù)售項目，而線下告知實質(zhì)上是邀請客戶進行投資，約定按期返本并給予高息，但簽訂的合同類型為“合伙合同”，客戶作為投資人簽訂合同并被要求共擔(dān)風(fēng)險。從形式上來看，以合伙形式共同開發(fā)房地產(chǎn)項目并無違法之處，但實質(zhì)上該行為性質(zhì)為非法集資，為法律所禁止。
（二）違反事中規(guī)制的非法性判斷
如果違反事中規(guī)制，即具有從事互聯(lián)網(wǎng)金融經(jīng)營資質(zhì)且具有從事互聯(lián)網(wǎng)金融活動的能力，但是未按照行政許可的范圍從事活動，或者超出許可范圍從事活動的，或者以欺詐方式從事經(jīng)營活動的，則根據(jù)其行為是否符合行政許可的事先授權(quán)范圍來判斷。在實踐中發(fā)生的部分非法吸收公眾存款案、洗錢案，都屬于此種情形。例如，行政主管機關(guān)只允許募集10億資金，卻違反批準規(guī)模募集了20億資金，超出規(guī)模的部分即構(gòu)成非法。
《實施方案》中提出的互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務(wù)中的主要整治問題，其中很多規(guī)定實際上就是這類從業(yè)機構(gòu)違反事中規(guī)制的行為。例如，就P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺而言，《實施方案》即提出：“不得設(shè)立資金池，不得發(fā)放貸款，不得非法集資，不得自融自保、代替客戶承諾保本保息、期限錯配、期限拆分、虛假宣傳、虛構(gòu)標的，不得通過虛構(gòu)、夸大融資項目收益前景等方法誤導(dǎo)出借人，除信用信息采集及核實、貸后跟蹤、抵質(zhì)押管理等業(yè)務(wù)外，不得從事線下營銷。”該規(guī)定列舉的各種情形，就是P2P網(wǎng)貸經(jīng)營中違反事中規(guī)制的行為。雖然其具有從事P2P網(wǎng)貸的從業(yè)資質(zhì)，但超出行政許可范圍從事其他類型金融業(yè)務(wù)，這種行為即具有非法性。P2P網(wǎng)貸平臺的作用，是“為投資方和融資方提供信息交互、撮合、資信評估等中介服務(wù)”，簡言之，其市場地位就是一個金融中介機構(gòu)，而《實施方案》中列舉的行為已經(jīng)超過“中介服務(wù)”范圍。一個金融中介機構(gòu)從事類似于銀行的信貸業(yè)務(wù)，其風(fēng)險之大可想而知。
（三）違反事后規(guī)制的非法性判斷
違反事后規(guī)制，是指行政主管機關(guān)對互聯(lián)網(wǎng)金融從業(yè)機構(gòu)進行審查、整改甚至給予行政處罰后，該機構(gòu)違反整改措施甚至逃避行政處罰，這種情形下從業(yè)機構(gòu)的行為也具有非法性。其非法性表現(xiàn)在兩個層面：一是其被整改、處罰的原因，可能是由于實施了非法行為，例如超過行政許可范圍經(jīng)營；二是其不接受事后的行政規(guī)制（即整改、處罰），違反了特定的法律義務(wù)，因而也具有非法性。如果說違反事前、事中規(guī)制的行為，其非法性表現(xiàn)為單一的義務(wù)違反的話，事后規(guī)制往往是雙重的義務(wù)違反，即違反行政許可所確定的義務(wù)和違反行政主管機關(guān)要求其整改或?qū)ζ涮幜P而確定的義務(wù)。從犯罪認定的角度分析，構(gòu)成具體的金融犯罪，違反的義務(wù)類型是前一種，除非法律有特別規(guī)定。當(dāng)出現(xiàn)競合的義務(wù)違反時，構(gòu)成非法性判斷基礎(chǔ)的是對前一種義務(wù)的違反。例如，在行政主管機關(guān)要求從業(yè)機構(gòu)進行整改后，該機構(gòu)繼續(xù)超范圍從事互聯(lián)網(wǎng)金融活動。
綜上，互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的非法性判斷，可以從違反行政規(guī)制的角度來理解，并結(jié)合違反行政規(guī)制的類型進行具體判斷。需要說明的是，雖然互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪是利用網(wǎng)絡(luò)平臺實施，但其非法性判斷根據(jù)主要是金融犯罪法律（廣義的），因為對從業(yè)資質(zhì)、能力的規(guī)定以及從業(yè)機構(gòu)本身設(shè)定的法律義務(wù)，都源自金融性法律及其規(guī)范。一些網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在從事互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪過程中，可能會對網(wǎng)絡(luò)安全形成危害（如侵犯公民個人信息），但這類“附帶”的違法犯罪行為對涉嫌互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪刑事案件的處理并無實際意義。
四、合理界定互聯(lián)網(wǎng)金融不法行為的懲罰邊界
互聯(lián)網(wǎng)金融不法行為包括行政違法行為和犯罪。廣義而言，構(gòu)成互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的行為同時也構(gòu)成行政違法，并不妨礙行政主管機關(guān)對從業(yè)機構(gòu)及其從業(yè)人員進行財產(chǎn)罰以外的行政處罰。將兩者區(qū)分的根據(jù)，從形式上來看就是懲罰類型的不同，即只能引起行政處罰的行為是行政違法行為（狹義的），而能夠引起刑事處罰的行為則是犯罪。不過，這種形式上的劃分對相關(guān)法律實務(wù)并沒有明確的指導(dǎo)意義，因為予以何種類型的懲罰是一種事實上的法律后果，是以對行為性質(zhì)判斷為前提的。某一金融行為構(gòu)成行政違法行為還是犯罪，在理論上還沒有給出明晰的界定標準，在實踐中則往往以損害結(jié)果來加以區(qū)分。這種現(xiàn)象不僅存在于金融犯罪的認定當(dāng)中，甚至存在于整個經(jīng)濟犯罪的認定當(dāng)中。
在目前的刑事司法實踐中，對互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪認定主要看三個要素：一是非法性，即是否違反了國家對金融秩序的規(guī)制；二是市場性，即是否屬于一種市場行為而非一般的民事行為；三是危害性，即是否對金融管理秩序形成了危險或造成實際損害。而如果僅僅形式化地從這三個要素進行區(qū)分，是很難合理、明確地將兩者區(qū)分開的。理由在于：（1）如前所述，互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的非法性，即違反互聯(lián)網(wǎng)金融規(guī)制的性質(zhì)，與同一領(lǐng)域的行政違法行為并沒有不同；（2）兩者都具有市場性，否則就不應(yīng)作為互聯(lián)網(wǎng)金融行為加以理解；（3）這類金融違法行為的危害性并不比犯罪行為低，一些違法行為被當(dāng)作犯罪處理是因為輿情以及其他因素所致。當(dāng)然，可能會有論者提出依據(jù)構(gòu)成要件的差異來進行判斷，但現(xiàn)行刑法規(guī)定金融犯罪的罪狀總體上較為原則且規(guī)范性不強，這也是最高司法機關(guān)不斷出臺司法解釋的原因。正是出于對這種現(xiàn)狀的疑慮，有關(guān)互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪等新型的、依托于現(xiàn)代市場經(jīng)濟環(huán)境的犯罪，應(yīng)區(qū)別傳統(tǒng)財產(chǎn)犯罪的法理，形成相對獨立、有針對性的判斷規(guī)則。
針對互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪乃至整個金融犯罪的認定，首先應(yīng)當(dāng)考慮將行政規(guī)制的視角納入刑法學(xué)分析中。從違反行政規(guī)制的角度分析，互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪可以分為兩類：（1）僅僅違反金融規(guī)制的犯罪，如擅自設(shè)立金融機構(gòu)罪、非法吸收公眾存款罪等；（2）既違反金融規(guī)制又侵犯他人財產(chǎn)權(quán)的犯罪，如金融詐騙罪。后一類型的認定與詐騙罪的認定基本相似，只不過金融詐騙罪在認定過程中往往會糾結(jié)于“非法占有目的”的判斷上。比較復(fù)雜的是前一種類型，處理這類案件往往會碰到行政違法行為與犯罪的界分問題。
一般而言，對于違反金融規(guī)制但沒有給投資者及金融消費者帶來風(fēng)險的行為，給予行政處罰即可；而只有能夠給投資者或金融消費者造成財產(chǎn)利益上的較大風(fēng)險乃至形成損害時，才應(yīng)作為犯罪處理。如此區(qū)分的理由在于：（1）行政處罰的適用是一種事后規(guī)制，即通過懲罰促使從業(yè)機構(gòu)糾正違法不當(dāng)行為，回歸合法合規(guī)的營業(yè)。當(dāng)某一違反行政規(guī)制的行為不會造成明顯而緊迫的風(fēng)險或?qū)嶋H損害時，行政處罰即可以實現(xiàn)糾偏作用，而動用刑法并無必要，如此也符合刑法謙抑主義的要求。（2）無論基于社會危害性理論還是實質(zhì)的違法性理論，構(gòu)成犯罪所要求的不法程度應(yīng)當(dāng)較高，而單純的違反金融規(guī)制的行為尚達不到這種程度。（3）從政策上講，單純違反金融規(guī)制行為的主體，往往都是具有一定經(jīng)濟實力的單位，對這類單位處以行政處罰可以督促其糾正違法違規(guī)行為且不至于造成“過度傷害”。反之，如果作為犯罪處理并給予刑事處罰，對其造成的傷害可能是不易恢復(fù)的，于這類單位的長久發(fā)展無益。
在單純違反金融規(guī)制的犯罪認定過程中應(yīng)當(dāng)引入風(fēng)險的概念，即將某一互聯(lián)網(wǎng)金融行為已經(jīng)造成一定的風(fēng)險作為判斷其構(gòu)成犯罪的根據(jù)。如此既可以較好地限縮這類犯罪的成立范圍，也可以比較清晰地將這類犯罪與相似的行政違法行為加以合理區(qū)分。當(dāng)然，這里的“風(fēng)險”并非泛泛而指，而是應(yīng)具有三方面的條件：（1）明顯而緊迫，是指行為主體實施的非法金融行為已經(jīng)對金融秩序尤其是投資者及金融消費者造成了風(fēng)險，且這種風(fēng)險在具有經(jīng)驗的一般人看來是顯而易見的，不加制止就會發(fā)生。如此界定的理由在于，金融活動本身就是高風(fēng)險的活動，其受市場不確定因素影響較大，這種風(fēng)險對于從業(yè)機構(gòu)而言是熟知的，也是正常的。而非法金融行為造成的風(fēng)險是異常的，換言之，如果行為主體不從事非法金融活動就不會有這種風(fēng)險，這就是對其行為進行否定性評價的基礎(chǔ)。“明顯而緊迫”是對風(fēng)險程度的要求，只有達到這種程度才應(yīng)考慮作為犯罪進行處理。（2）超出行為主體的控制能力，是指行為主體非法金融行為造成的風(fēng)險，無法憑借自己的能力予以控制，如果沒有外部及時介入，風(fēng)險造成的損害會出現(xiàn)并不斷擴大。倘若其非法金融行為造成的風(fēng)險能夠憑借自己的能力處理，尤其能夠及時確保投資者、金融消費者的財產(chǎn)利益，就不宜作為犯罪予以處理。（3）風(fēng)險是否存在，應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為主體開始實施非法金融行為的時間點判斷，而不是根據(jù)風(fēng)險已經(jīng)發(fā)生且造成損害的時間點判斷。在形式上符合某一具體金融犯罪構(gòu)成要件的前提下，基于以上三點進行判斷，如果認為行為主體的非法金融行為具有“明顯而緊迫”的風(fēng)險，就應(yīng)認定其行為構(gòu)成相應(yīng)的金融犯罪。
在具體案件處理過程中，可以結(jié)合行為主體違反規(guī)制的類型，在認定上述風(fēng)險中作出如下具體判斷：（1）對違反事前規(guī)制的，一般應(yīng)當(dāng)認為具有上述風(fēng)險，可考慮作為犯罪處理。如果行為主體從事互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務(wù)規(guī)模較小，其具有充分的風(fēng)險控制能力，則一般不作為犯罪處理或者免予刑事懲罰。在這種情形下，行為主體具有充分的風(fēng)險控制能力可作為一個出罪的要件看待。此外，行為主體具有金融從業(yè)資質(zhì)但未取得互聯(lián)網(wǎng)金融從業(yè)資格，這種情形雖然違反互聯(lián)網(wǎng)金融的事前規(guī)制，但只應(yīng)進行行政處罰而不應(yīng)追究刑事責(zé)任。如果金融機構(gòu)及其工作人員通過互聯(lián)網(wǎng)金融手段獲得資金后不入賬并用于非法拆借、發(fā)放貸款，則應(yīng)考慮以違法發(fā)放貸款罪、吸收客戶資金不入賬罪等追究刑事責(zé)任。（2）對違反事中規(guī)制即超出行政許可范圍從事互聯(lián)網(wǎng)金融活動的，超出部分具有非法性，如果對超出部分沒有風(fēng)險控制能力的，也應(yīng)考慮作為犯罪處理。在司法實踐中，一些解釋性文件即體現(xiàn)了該判斷規(guī)則。例如，《關(guān)于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問題座談會紀要》中提出：“借款人故意隱瞞事實，違反規(guī)定，以自己名義或借用他人名義利用多個網(wǎng)絡(luò)借貸平臺發(fā)布借款信息，借款總額超過規(guī)定的最高限額，或?qū)⑽召Y金用于明確禁止的投資股票、場外配資、期貨合約等高風(fēng)險行業(yè)，造成重大損失和社會影響的，應(yīng)當(dāng)依法追究借款人的刑事責(zé)任。對于借款人將借款主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，能夠及時清退所吸收資金，不作為犯罪處理。”（3）對于違反事中規(guī)制，具有從事互聯(lián)網(wǎng)金融經(jīng)營資質(zhì)的企業(yè)不規(guī)范經(jīng)營，對金融風(fēng)險沒有給予合理管控，造成企業(yè)重大損失尤其是投資人重大損失的，首先應(yīng)追究該企業(yè)的民事責(zé)任，對其不規(guī)范行為予以行政處罰，并考慮根據(jù)刑法規(guī)定追究其瀆職的刑事責(zé)任，如背信運用受托財產(chǎn)罪（第185條之一第1款），國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪，國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪（第168條）。
綜上所述，合理界分互聯(lián)網(wǎng)金融行政違法與犯罪行為，應(yīng)將違反規(guī)制類型、內(nèi)容與一定的風(fēng)險判斷作為實質(zhì)的區(qū)分根據(jù)，并在具體犯罪認定中予以運用。如此處理的優(yōu)勢在于，這符合金融市場規(guī)制的基本原理，可以合理、有效厘清互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的成立范圍，避免因懲治犯罪而對從業(yè)機構(gòu)造成不必要的損害。
五、結(jié)語
對新型的市場經(jīng)濟行為，應(yīng)從市場經(jīng)濟發(fā)展規(guī)律的角度來看待、分析其合法性問題。就互聯(lián)網(wǎng)金融而言，在看到其具有金融創(chuàng)新趨勢的同時，也要看到其存在“互聯(lián)網(wǎng)風(fēng)險+金融風(fēng)險”這種風(fēng)險疊加的情況。因此，對互聯(lián)網(wǎng)金融進行行政規(guī)制應(yīng)當(dāng)比對傳統(tǒng)金融業(yè)務(wù)的規(guī)制更為嚴格。而對互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的認定，尤其是合理界分互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪與處于同一領(lǐng)域的行政違法行為，有必要從規(guī)制和風(fēng)險兩個角度來予以認識和判斷。正如有學(xué)者所指出的，互聯(lián)網(wǎng)金融存在的主要問題就是法律監(jiān)管層面出現(xiàn)了真空地帶。
如果我們把刑事懲罰作為清除互聯(lián)網(wǎng)金融“害群之馬”的手段的話，那么，行政處罰則更像是警示和治療手段。其目的在于讓從業(yè)機構(gòu)能夠合法合規(guī)經(jīng)營，這樣既有利于維護金融秩序，又可以盡可能確保從業(yè)機構(gòu)保持市場經(jīng)濟地位，避免因承擔(dān)刑事責(zé)任而被市場淘汰。從某種意義上來說，將刑事懲罰作為一種經(jīng)濟規(guī)制手段是十分可怕的，這一方面會弱化行政規(guī)制的作用，進而更加促使決策者對刑事法制給予過高期待，另一方面也會不當(dāng)?shù)財U大刑事法制對市場經(jīng)濟的干預(yù)程度，進而損害市場經(jīng)濟主體的創(chuàng)新活力甚至生命力。
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