來源：國家公訴，原題為《公訴實務之電信詐騙疑難問題淺析》。
一、打擊網(wǎng)絡電信詐騙面臨的困難
01
地域管轄難確定
隨著網(wǎng)絡信息技術的不斷深入發(fā)展，虛擬世界中地域界限甚至國界的劃分逐漸淡化，網(wǎng)絡電信詐騙犯罪迅速蔓延和泛濫，正是得益于此。犯罪嫌疑人潛伏海外，可以毫無障礙的面向全國實施詐騙。司法機關卻是畫地為牢，僅對本地報案案件有管轄權(quán)。更有一些網(wǎng)絡詐騙犯罪分子為了逃避打擊，通過技術手段使得網(wǎng)絡接入地、犯罪地無法查證確認。偵查機關發(fā)現(xiàn)此類犯罪線索后，往往受制于沒有管轄權(quán)，而無法采取進一步的偵查措施，只能通過層報最高法、最高檢、公安部指定管轄，周期較長，容易貽誤戰(zhàn)機。
02
犯罪事實難認定
傳統(tǒng)詐騙案件一般由犯罪分子對被害人直接實施詐騙，可以相互指認，在嫌疑人與詐騙事實之間建立聯(lián)系。但網(wǎng)絡電信詐騙案件，雙方并未見面，作案手段相似，被害人眾多，被害人無法陳述犯罪嫌疑人的基本情況，犯罪嫌疑人也無法供述被害人的情況。傳統(tǒng)的印證規(guī)則，無法建立不同犯罪團伙與被害人之間的一一對應關系，具體犯罪事實難以認定。
03
法律規(guī)定難適用
實踐中，網(wǎng)絡電信詐騙犯罪行為一般存在分工協(xié)作，往往分為“一線”、“二線”、“三線”等不同階段，涵蓋了購買設備、撥打電話（群發(fā)短信）、假冒身份虛構(gòu)事實、騙取錢款、轉(zhuǎn)賬取款等行為過程。如能證明每個犯罪環(huán)節(jié)的犯罪嫌疑人之間存在共謀或犯意聯(lián)絡，則均構(gòu)成詐騙罪無疑。但是在實踐中，上述環(huán)節(jié)都是獨立進行，往往司法機關只能查獲一個環(huán)節(jié)的嫌疑人，如何定罪就成為一大難點。
電信詐騙犯罪中的取款、轉(zhuǎn)移贓款者被稱為“車手”，分散于犯罪行為實施地以外的多個地點，專門從事取款工作。“車手”們不負責詐騙，只負責把詐騙集團騙到賬上的錢安全而快速地變現(xiàn)。無論臺灣地區(qū)還是國內(nèi)部分電信詐騙高發(fā)地區(qū)，“車手”已經(jīng)成為獨立的產(chǎn)業(yè)鏈，可向任何詐騙集團接單。但在司法實踐中，“車手”與詐騙實施者分處不同的地區(qū)素不相識，并且其對于所取款項之性質(zhì)主觀上僅存在概括性的認識，無明確犯意聯(lián)絡，是否可以認定通謀？進而是否可以認定為共犯？
二、通過證據(jù)的“三維鏈條”審查認定案件事實
普通刑事犯罪案件認定事實的關鍵，一般在于建立犯罪嫌疑人、被害人、犯罪現(xiàn)場之間的聯(lián)系，電信詐騙也概莫能外。盡管電信詐騙屬于非接觸性犯罪，無法找到直接聯(lián)系，但是可以重點審查犯罪嫌疑人與被害人在“人員、信息、資金”方面的“三維鏈條”關系，只要其中一個鏈條建立對應關系就可以考慮認定案件事實。
01
人員鏈條的審查
就是傳統(tǒng)的被害人與被告人之間建立聯(lián)系的鏈條，但是與傳統(tǒng)的辨認、指認等不同，需要其他客觀證據(jù)證實，重點審查犯罪窩點查獲的客觀性證據(jù)和犯罪嫌疑人供述。
電信詐騙一般是團伙作案，組織嚴密，分工細致，各嫌疑人往往通過“流轉(zhuǎn)單”等書證傳遞被害人相關信息?！傲鬓D(zhuǎn)單”是重要的客觀證據(jù)，記載了被害人身份、詐騙數(shù)額、時間等信息。審查中要注意將這些信息與被害人的陳述、銀行轉(zhuǎn)賬記錄等相互比照，審查是否相互印證。可以相互印證且排除合理懷疑，則可認定犯罪事實。
如現(xiàn)場查獲的作案用電腦、手機等設備，應當著重審查其中記載的犯罪信息、內(nèi)容等證據(jù)，以及與被害人之間是否具有關聯(lián)性。
再如沒有客觀性證據(jù)，就要注意審查不同犯罪嫌疑人供述的作案細節(jié)之間能否相互印證，以及是否能與從被害人處提取的證據(jù)相互印證。如筆者辦理的一起電信詐騙案件中，某犯罪窩點在騙取被害人1200余萬元后即解散，未查獲任何相關的書證和電子證據(jù)，但多名犯罪嫌疑人均獨立供述了作案手法、騙取金額以及被害人為女性、姓沙等細節(jié)，與被害人陳述可以相互印證。只要排除串供、誘供等可能，就可將該筆犯罪事實與犯罪窩點建立對應關系。
02
信息鏈條的審查
電信詐騙犯罪中，犯罪嫌疑人往往借助網(wǎng)絡IP技術通過語音群呼撥打詐騙電話，偵查機關采取電子證據(jù)遠程勘驗，調(diào)取IP地址、通話記錄等作為案件的核心證據(jù)。其中，IP地址一方面可以與現(xiàn)實地址之間有唯一對應關系，另一方面IP地址與網(wǎng)絡電話的通話記錄之間也有唯一的對應關系。隨后通過記錄反推，找到相應的被害人，再結(jié)合被害人陳述、報警記錄、銀行轉(zhuǎn)賬記錄與詐騙劇本的對應性，將被害人被騙的事實與犯罪窩點關聯(lián)印證。
03
資金鏈條的審查
電信詐騙中，被害人將錢款匯到犯罪嫌疑人指定的銀行卡之后，電信詐騙團伙組織者通常會安排人將大額錢款分散打到數(shù)百個取現(xiàn)帳戶上，由取現(xiàn)人員將已經(jīng)轉(zhuǎn)移到數(shù)百個取現(xiàn)賬戶上的錢款從ATM機上取出，后再存入幕后老板指定的賬戶。經(jīng)過這個環(huán)節(jié)的操作，一般難以通過資金流向建立犯罪事實與犯罪窩點之間的關聯(lián)。針對這一情況，應從如下角度加強審查：
▲ 一是，注意審查現(xiàn)場查扣的書證，查找是否有與犯罪關聯(lián)的銀行卡及申請資料等。如發(fā)現(xiàn)相關銀行卡信息與被害人存款、轉(zhuǎn)移贓款等賬號有關聯(lián)，則可建立對應關系。
▲ 二是，對掌握的犯罪窩點銀行卡交易明細進行分析，能否根據(jù)交易紀錄反溯尋找被害人。
▲ 三是，注意審查犯罪嫌疑人的qq、短信、微信等聊天記錄，查找是否出現(xiàn)過與本案資金流轉(zhuǎn)有關的銀行卡賬號、資金流水等信息，如可相互印證，則考慮認定事實。
需要注意的是，有些案件因取證手段的局限無法找到被害人，但是賬冊、銀行交易紀錄或者業(yè)績單等客觀性證據(jù)足以證實詐騙行為既遂。出現(xiàn)此種情況時，只要該部分書證查證屬實，有證據(jù)證實犯罪嫌疑人確已分贓，并且已排除該賬戶有其他收入來源，則可據(jù)此認定詐騙犯罪數(shù)額。
三、法律適用具體問題之淺見
01
共犯如何認定問題
詐騙犯罪窩點中的嫌疑人一般是獨立各自實施詐騙活動，對其他人實施的詐騙大多一無所知。很多案件依賴電子證據(jù)、客觀證據(jù)可以證實某個犯罪詐騙窩點有詐騙行為，但無法確定具體的實施人。犯罪嫌疑人往往也會辯解，“到詐騙窩點后并沒有馬上從事詐騙活動”、“在被害人被詐騙時自己并未施行詐騙”或者“沒有打成功過詐騙電話”。在這種情況下，如要查清每個人具體的犯罪事實，就會成為“不可能的任務”。因此，只能借助于共犯理論認定整體犯罪。
類似的犯罪窩點中，盡管各犯罪成員之間沒有簡單的幫助關系，但出于一個共同的犯意，在組織者的領導下各有分工；在分贓問題上，表面上看是各分各的，但是實際上他們需要共同承擔實施犯罪的基本支出，比如房租、網(wǎng)絡等費用；各行為人對其他參與者的行為性質(zhì)有明確認知，對于詐騙結(jié)果的發(fā)生均具有概括故意。尤其是就實行犯而言，無論是境外電信詐騙，還是境內(nèi)網(wǎng)絡詐騙，嫌疑人彼此之間關系密切，且長期同處一室或同一詐騙虛擬平臺，對自己和他人從事活動的性質(zhì)均有明確認知，嫌疑人對他人的詐騙所得也有所了解。因此其在參與過程中，不僅認識到了自己行為的性質(zhì)及危害后果，對他人行為的性質(zhì)和造成的詐騙后果也有明確的認知，雖然各自只能享有自己詐騙所得的分成，但對他人詐騙結(jié)果的發(fā)生也是持放任甚至希望的態(tài)度，具有概括故意，應認定為共同犯罪。
因此，對于類似案件，可按照如下原則處斷：
（1）同一個窩點抓獲的犯罪嫌疑人只要存在共同詐騙的意思聯(lián)絡，認識到自己不是在單獨的實施犯罪，即成立共同犯罪。
（2）在共同犯罪中，詐騙既遂的數(shù)額由當時在窩點工作的所有嫌疑人共同承擔責任。
（3）在共同犯罪中，若沒有詐騙既遂的情況下，每個犯罪嫌疑人只要參與詐騙一日，就對該日整個窩點撥打電話次數(shù)承擔責任。
（4）因為犯罪窩點流動性很大，很多人盡管住在一起，但對相互工作情況不了解。實踐中犯罪嫌疑人時有“僅接受培訓而因水平不高等原因未實施詐騙行為”等辯解。因此，犯罪嫌疑人何時著手實施犯罪也是一個在實踐中爭議很大的問題。筆者認為，共謀共同正犯，是指二人以上共謀實行某犯罪行為，但只有一部分人基于共同的意思實行了犯罪，沒有直接實行犯罪的共謀人與實行了犯罪的人，共同構(gòu)成所共謀之罪的共同正犯。由于共同正犯之間具有相互利用、相互補充的關系，形成為一個整體，因此，即使一部分正犯沒有實施的行為，但其他正犯的行為導致結(jié)果發(fā)生時，不影響共犯成立。因此，筆者認為，犯罪嫌疑人接受詐騙培訓時主觀上具有參與詐騙的故意，形成了共同犯罪故意，可以被告人接受詐騙培訓時間作為參與犯罪的時間節(jié)點。
02
提供技術服務等幫助的人員如何認定的問題
我們在辦理大量電信詐騙案件中發(fā)現(xiàn)，有一些團伙的成員有技術人員，為詐騙團伙提供改號軟件、通話線路等技術服務，是電信詐騙犯罪的基礎，危害極大。但這些技術人員與實施詐騙的嫌疑人之間互不相識，從不聯(lián)系，也未抓獲具體的詐騙實行犯，能否定罪爭議較大。這些嫌疑人明知境外電信詐騙實行犯在實施詐騙，依然提供技術服務，屬于片面幫助犯，可認定為共犯。
03
主觀明知的推定問題
很多案件的犯罪嫌疑人，特別是處于幫助地位的犯罪嫌疑人經(jīng)常辯解自己不知道對方在實施犯罪。這種情形下，需要利用客觀證據(jù)推定其主觀明知。
有的案件需要結(jié)合電子數(shù)據(jù)等技術證據(jù)推定主觀是否明知。如上文所述的很多技術人員在服務器維護時發(fā)現(xiàn)IP地址為國外用戶，將電話改號為國內(nèi)司法機關、政府機關號碼與國內(nèi)通話。任何一個理性公民基于經(jīng)驗法則就可知道，這些司法機關、政府機關不可能設置在國外，也不可能采用改號方式與國內(nèi)公民聯(lián)系，據(jù)此可推定其為主觀明知。
有的案件需要結(jié)合特定區(qū)域的認知推定主觀明知。如對于"車手"主觀明知的認定，除了根據(jù)犯罪嫌疑人口供、電信詐騙犯罪行為人供述并結(jié)合犯罪客觀情形外，還應通過取款行為地的特定環(huán)境背景和取款行為本身的特殊性予以推定。國內(nèi)個別地方幫助取款行為已然成為當?shù)夭糠譄o業(yè)人員的一種職業(yè)，對于所取款項的來源、性質(zhì)已形成某種區(qū)域“共識”，是一般人都知道的常識。顯然，此種情況下幫助取款人的“明知”就不能以一般人的認知來認定，而應以區(qū)域“共識”為基礎認定。
有的案件要借助行為方式、特定手段來建立聯(lián)系。比如都有一個號碼用來組員之間聯(lián)系；大都持有大量非自己名下的銀行卡；取款賬號都是他人賬號；取款時都是在短時間奔波于不同的ATM機按照最大限額取款，而絕對不采用更方便的柜臺取款；取款時都有防止被監(jiān)控拍攝的遮蔽面貌等行為；取款后短時間就會有收到資金匯入，且每次收到的資金與取款數(shù)額、取款次數(shù)等有邏輯關系。因此，完全可以從在取款次數(shù)、獲利方式、取款賬戶、取款行為方式、取款后的行為等方面推定幫助取款人對所取款項系違法犯罪所得具有主觀明知的基礎。排除有明確的反向證據(jù)的情況，具備上述特征一般可以推斷幫助取款人對電信詐騙犯罪行為具有一種概括的違法性認識。
04
詐騙犯罪既遂時間點如何認定的問題
《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》提出：“貪污罪是一種以非法占有為目的的財產(chǎn)性職務犯罪，與盜竊、詐騙、搶奪等侵犯財產(chǎn)罪一樣，應當以行為人是否實際控制財物作為區(qū)分貪污罪既遂與未遂的標準?！边@一規(guī)定實際上變相確定了盜竊、詐騙、搶奪等侵犯財產(chǎn)罪的既遂標準就是控制財物。電信詐騙犯罪的既遂也是如此。
電信詐騙犯罪中，既有犯罪預備階段購買設備、提供信息的幫助者，也有犯罪后期轉(zhuǎn)賬取款等行為的幫助者。前者在犯罪既遂之前提供幫助，只要能證實共謀或者明知犯罪而提供幫助，有成立共犯之可能。但后者的幫助取款行為是發(fā)生在被害人將款已經(jīng)轉(zhuǎn)至詐騙嫌疑人控制的“一級卡”內(nèi)，如果認為詐騙犯罪行為已經(jīng)實施完成、犯罪已達既遂，則難以成立共犯。但是受制于ATM機取款的限制，逃避打擊犯罪的需要，詐騙實行犯實質(zhì)上無法直接提取“一級卡”的資金，必須借助"車手"將資金打入若干銀行卡后取款。否則，詐騙實行犯沒有必要將犯罪所得的部分，以手續(xù)費的方式拱手相讓給車手。所以，實際上在有組織的電信詐騙犯罪中，幫助取款行為是整個電信詐騙犯罪活動不可或缺的環(huán)節(jié)。因此，在“車手”的幫助取款行為是否認定共犯有爭議的情況下，可以根據(jù)案件具體情況，考慮是否一律以被害人資金打入詐騙者控制的“一級卡”為犯罪既遂。
刑法中對財物的控制、支配關系，應當主要看兩個方面：一是要看客觀上人對財物有無事實上的控制、支配力；二是要看行為人主觀上是否形成控制、支配財物的意識。因結(jié)合電信詐騙的特點和現(xiàn)狀，筆者認為資金進入“一級卡”后，詐騙實行犯無法控制、支配財物，更無控制意識，只有"車手"取款后，再將資金還給詐騙實行犯時，其才實際上控制、支配了這部分財物。因此，詐騙犯罪的既遂應在"車手"取款之后。據(jù)此，"車手"主觀明知自己為電信詐騙者完成犯罪提供服務，客觀實施幫助行為，可以共犯論之。
05
應考慮多種罪名打擊電信詐騙行為
我們在辦理電信詐騙案件時，時常因證據(jù)原因確實無法認定嫌疑人構(gòu)成詐騙罪，但這并不意味著就此放棄指控。正如林維教授在北大刑辯講堂分享的臺灣刑法學者陳子平教授的公訴思路：應該按照時間線性，將被告人實施的所有行為，以及其可能構(gòu)成的罪名毫無遺漏地進行列舉，然后對其進行罪數(shù)統(tǒng)計，判斷最有利的方式，選擇起訴罪名。因此，我們需要對電信詐騙犯罪可能涉嫌罪名進行梳理，再根據(jù)現(xiàn)有事實一一對應，最終得出結(jié)論。
電信詐騙行為可能涉及的罪名有：
《刑法》
第266條“詐騙罪”
第124條“破壞公用電信設施罪”
第177條之一“妨害信用卡管理罪”、“竊取、收買、非法提供信用卡信息罪”
第196條“信用卡詐騙罪”
第283條“非法生產(chǎn)、銷售專用間諜器材、竊聽、竊照專用器材罪”、第285條“非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪”、“非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪”、“非法控制計算機信息系統(tǒng)罪”、“提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪”
第286條之一“拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪”
第287條之一“非法利用信息網(wǎng)絡罪”
第287條之二“幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪”
第312條“掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪”等
某些案件還會形成想象競合與法條競合，從具體的刑法條文來講有:
第140條“生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪”
第222條“虛假廣告罪”
第224條“合同詐騙罪”
第224條之一 “組織、領導傳銷活動罪”
第225條“非法經(jīng)營罪”
第226條“強迫交易罪”
第280條之一“使用虛假身份證件、盜用身份證件罪”
第286條“破壞計算機信息系統(tǒng)罪”
第288條“擾亂無線電通訊管理秩序罪”等。
法有限，而事無窮。站在溪流中持網(wǎng)捉魚的漁夫，無論漁網(wǎng)如何嚴密，都不會期待魚會自己跳入網(wǎng)中，只能發(fā)揮自己的智慧、經(jīng)驗和能力去捕捉一閃而逝的機會。
公訴人的職業(yè)也是如此，不能期待每一個鮮活的案件都如同教科書般經(jīng)典，可以直接按圖索驥地認定犯罪，只有努力根據(jù)現(xiàn)有規(guī)則認定證據(jù)，適用法律，實現(xiàn)個案的正義，才能回應民眾的期盼，社會的呼聲。
丹寧勛爵曾言，法官盡管不可以改變法律織物的編織材料，但是他可以，也應該把皺折熨平。在電信詐騙犯罪出現(xiàn)大量新情況，而缺少一錘定音的司法解釋時，一線司法人員不應也不能無所作為。