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本文節(jié)選自起草小組《關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)刑事訴訟法>的解釋》的理解與適用。

起草小組成員：最高人民法院姜啟波、周加海、喻海松、耿磊、郝方昉、李振華、李靜，借調(diào)人員任素賢(上海市金山區(qū)人民法院)、姜金良(揚(yáng)州市中級(jí)人民法院)、王婧（廣州市中級(jí)人民法院）、李鑫（天津市紅橋區(qū)人民法院），實(shí)習(xí)生馬勤（清華大學(xué)法學(xué)院）。

關(guān)于上訴不加刑原則的把握

《解釋》第四百零一條規(guī)定：“審理被告人或者其法定代理人、辯護(hù)人、近親屬提出上訴的案件，不得對(duì)被告人的刑罰作出實(shí)質(zhì)不利的改判，并應(yīng)當(dāng)執(zhí)行下列規(guī)定：（一）同案審理的案件，只有部分被告人上訴的，既不得加重上訴人的刑罰，也不得加重其他同案被告人的刑罰；（二）原判認(rèn)定的罪名不當(dāng)?shù)?，可以改變罪名，但不得加重刑罰或者對(duì)刑罰執(zhí)行產(chǎn)生不利影響；（三）原判認(rèn)定的罪數(shù)不當(dāng)?shù)?，可以改變罪?shù)，并調(diào)整刑罰，但不得加重決定執(zhí)行的刑罰或者對(duì)刑罰執(zhí)行產(chǎn)生不利影響；（四）原判對(duì)被告人宣告緩刑的，不得撤銷(xiāo)緩刑或者延長(zhǎng)緩刑考驗(yàn)期；（五）原判沒(méi)有宣告職業(yè)禁止、禁止令的，不得增加宣告；原判宣告職業(yè)禁止、禁止令的，不得增加內(nèi)容、延長(zhǎng)期限；（六）原判對(duì)被告人判處死刑緩期執(zhí)行沒(méi)有限制減刑、決定終身監(jiān)禁的，不得限制減刑、決定終身監(jiān)禁；（七）原判判處的刑罰不當(dāng)、應(yīng)當(dāng)適用附加刑而沒(méi)有適用的，不得直接加重刑罰、適用附加刑。原判判處的刑罰畸輕，必須依法改判的，應(yīng)當(dāng)在第二審判決、裁定生效后，依照審判監(jiān)督程序重新審判?！薄叭嗣駲z察院抗訴或者自訴人上訴的案件，不受前款規(guī)定的限制?！北緱l第一款所列情形只是提示規(guī)則，并未囊括司法實(shí)踐的所有情形，僅針對(duì)當(dāng)前反映比較突出的問(wèn)題作了相應(yīng)規(guī)定。主要考慮如下：

（1）關(guān)于第二項(xiàng)。刑法第八十一條第二款規(guī)定：“對(duì)累犯以及因故意殺人、強(qiáng)奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)或者有組織的暴力性犯罪被判處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑的犯罪分子，不得假釋?！睋?jù)此，實(shí)踐中可能存在二審改變一審認(rèn)定的罪名，并未加重刑罰，但對(duì)刑罰執(zhí)行產(chǎn)生不利影響。例如，二審將一審認(rèn)定的盜竊罪改判為搶劫罪，仍維持十二年有期徒刑的刑罰，但對(duì)二審改判的罪名不得假釋?zhuān)瑢?duì)被告人產(chǎn)生不利影響?；诖耍诙?xiàng)專(zhuān)門(mén)增加了不得“對(duì)刑罰執(zhí)行產(chǎn)生不利影響”的限制。

（2）關(guān)于第三項(xiàng)。①《2012年解釋》第三百二十五條第一款第三項(xiàng)規(guī)定：“原判對(duì)被告人實(shí)行數(shù)罪并罰的，不得加重決定執(zhí)行的刑罰，也不得加重?cái)?shù)罪中某罪的刑罰”。經(jīng)研究認(rèn)為，這一規(guī)則過(guò)于絕對(duì)和繁瑣，不利于司法實(shí)踐操作，宜作出調(diào)整。例如，一審認(rèn)定兩個(gè)罪名，分別判處五年和三年有期徒刑，數(shù)罪并罰決定執(zhí)行七年有期徒刑。按照原有規(guī)則，既不能加重總和刑期，也不能加重?cái)?shù)罪中某罪的刑期。經(jīng)研究認(rèn)為，上訴不加刑是指不能使上訴人遭致不利的刑罰，偏重于決定執(zhí)行的刑罰。因此，此種情況下，在決定執(zhí)行的刑罰不變和對(duì)刑法執(zhí)行不產(chǎn)生不利影響的情況下，應(yīng)當(dāng)允許加重?cái)?shù)罪中某罪的刑罰。基于此，作出相應(yīng)調(diào)整。②實(shí)踐中，還存在兩種實(shí)質(zhì)上對(duì)上訴人有利的調(diào)整罪數(shù)的情形：A.原判對(duì)被告人判處一罪的，不得改判為數(shù)罪；但是，在認(rèn)定的犯罪事實(shí)不變的情況下，改判數(shù)罪后決定執(zhí)行的刑罰低于原判刑罰的，可以改判為數(shù)罪；B.原判對(duì)被告人實(shí)行數(shù)罪并罰的，在認(rèn)定的犯罪事實(shí)不變的情況下，改判為一罪的，在對(duì)刑罰執(zhí)行無(wú)不利影響的情況下，可以在不超過(guò)原判決定執(zhí)行刑罰的情況下加重其中某一罪刑罰。對(duì)此，《最高人民法院研究室關(guān)于上訴不加刑原則具體運(yùn)用有關(guān)問(wèn)題的答復(fù)》（法研〔2014〕6號(hào)）規(guī)定：“對(duì)于原判數(shù)罪并罰的上訴案件，在不超過(guò)原判決定執(zhí)行的刑罰，且對(duì)刑罰執(zhí)行也無(wú)不利影響的情況下，可以將其中兩個(gè)或者兩個(gè)以上的罪名改判為一罪并加重該罪的刑罰?！崩?，一審認(rèn)定被告人犯盜竊罪，判處有期徒刑五年，犯搶劫罪，判處有期徒刑五年，數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑八年。二審認(rèn)定的犯罪事實(shí)與一審相同，但是對(duì)行為性質(zhì)的評(píng)價(jià)發(fā)生變化，認(rèn)為搶劫相關(guān)事實(shí)應(yīng)當(dāng)評(píng)價(jià)為盜竊。此種情形下，改判盜竊一罪，可以在五年以上八年以下的幅度內(nèi)裁量刑罰。同為八年有期徒刑，如果是因?yàn)閿?shù)罪被判處的，較之一罪被判處的，在減刑、假釋時(shí)對(duì)被告人更為不利。故而，上述改判不違反上訴不加刑原則。基于上述考慮，形成第三項(xiàng)“原判認(rèn)定的罪數(shù)不當(dāng)?shù)模梢愿淖冏飻?shù)，并調(diào)整刑罰，但不得加重決定執(zhí)行的刑罰或者對(duì)刑罰執(zhí)行產(chǎn)生不利影響”規(guī)定。

（3）關(guān)于第四項(xiàng)。討論中，有意見(jiàn)提出，第四項(xiàng)規(guī)定“原判對(duì)被告人宣告緩刑的，不得撤銷(xiāo)緩刑”，但實(shí)踐中可能存在二審期間被告人不認(rèn)罪等不符合緩刑適用條件的情形。此種情況下如繼續(xù)適用緩刑，可能危害社會(huì)。經(jīng)研究認(rèn)為，目前仍只能?chē)?yán)格執(zhí)行這一規(guī)定，確有必要的，通過(guò)審判監(jiān)督程序予以糾正。

（4）關(guān)于第七項(xiàng)。①討論中，有意見(jiàn)提出，原判事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，但適用法律錯(cuò)誤的，如認(rèn)定自首有誤、應(yīng)當(dāng)剝奪政治權(quán)利而未剝奪政治權(quán)利等，如何處理，建議作出明確。經(jīng)研究認(rèn)為，上述情形或者屬于因法律適用錯(cuò)誤導(dǎo)致刑罰畸輕，或者屬于因法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而沒(méi)有適用附加刑，根據(jù)上訴不加刑原則，只能予以維持。需要注意的是，就司法操作而言，二審應(yīng)當(dāng)在裁判文書(shū)中寫(xiě)明一審判決存在的適用法律錯(cuò)誤，從而導(dǎo)致判處的刑罰畸輕、應(yīng)當(dāng)適用附加刑而沒(méi)有適用的結(jié)果，但是，根據(jù)上訴不加刑原則的規(guī)定，維持一審判處的刑罰不變。②討論中，對(duì)于第七項(xiàng)的處理規(guī)則本身也存在異議，有意見(jiàn)認(rèn)為，此種情形下，二審維持原判是根據(jù)上訴不加刑原則作出的裁定，依據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，并無(wú)錯(cuò)誤。而根據(jù)刑事訴訟法關(guān)于審判監(jiān)督程序的規(guī)定，針對(duì)生效判決、裁定的再審限于“確有錯(cuò)誤”的情形。上述情形明顯不符合這一規(guī)定，依法也不得啟動(dòng)審判監(jiān)督程序?；趯?shí)事求是的考慮，本條第一款第七項(xiàng)作了微調(diào)，將依法通過(guò)審判監(jiān)督程序進(jìn)行改判限定為在“原判判處的刑罰畸輕，必須依法改判的”情形，對(duì)于原判刑罰不當(dāng)，但尚未達(dá)到畸輕程度的，如漏判附加剝奪政治權(quán)利，對(duì)本應(yīng)在“三年以上七年以下有期徒刑”的幅度內(nèi)判處三年六個(gè)月有期徒刑的案件判處二年六個(gè)月有期徒刑的，基于裁判穩(wěn)定的考慮，一般不再啟動(dòng)審判監(jiān)督程序。

（5）征求意見(jiàn)過(guò)程中，有意見(jiàn)提出，實(shí)踐中有幾種情況建議明確：對(duì)于改變罪數(shù)后，附加刑必須改變的如何處理？例如，一審認(rèn)定被告人構(gòu)成數(shù)罪，判處附加刑罰金五萬(wàn)元，二審改判為一罪的，但附加刑規(guī)定為“并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)”。此種情況下，罰金五萬(wàn)元是否可以改為沒(méi)收財(cái)產(chǎn)五萬(wàn)元？經(jīng)研究認(rèn)為，所涉問(wèn)題較為復(fù)雜，不宜一概而論，宜堅(jiān)持實(shí)質(zhì)判斷的原則。如果在主刑方面給予較大幅度地減輕，則適當(dāng)增加附加刑，應(yīng)當(dāng)是允許的；但是，在主刑維持不變的情況下，原則上不宜加重附加刑，通常也不宜將罰金調(diào)整為沒(méi)收財(cái)產(chǎn)，更不應(yīng)作出主刑稍微減輕、附加刑大幅加重，對(duì)被告人實(shí)質(zhì)明顯不利的調(diào)整。

關(guān)于對(duì)上訴發(fā)回重審案件的處理

刑事訴訟法第二百三十七條第一款規(guī)定：“……第二審人民法院發(fā)回原審人民法院重新審判的案件，除有新的犯罪事實(shí)，人民檢察院補(bǔ)充起訴的以外，原審人民法院也不得加重被告人的刑罰?！睆淖置嬉饬x上理解，“新的犯罪事實(shí)”有兩個(gè)含義：一是新的犯罪的事實(shí)，即已經(jīng)起訴的犯罪以外的犯罪的事實(shí)；二是原起訴事實(shí)范圍內(nèi)的新事實(shí)。經(jīng)研究認(rèn)為，只有前一種新的犯罪事實(shí)，經(jīng)補(bǔ)充起訴后才可以加重刑罰。基于此，《解釋》第四百零三條第一款規(guī)定：“被告人或者其法定代理人、辯護(hù)人、近親屬提出上訴，人民檢察院未提出抗訴的案件，第二審人民法院發(fā)回重新審判后，除有新的犯罪事實(shí)且人民檢察院補(bǔ)充起訴的以外，原審人民法院不得加重被告人的刑罰。”本款將“除有新的犯罪事實(shí)，人民檢察院補(bǔ)充起訴的以外”調(diào)整為“除有新的犯罪事實(shí)，且人民檢察院補(bǔ)充起訴的以外”，旨在提醒司法實(shí)踐中側(cè)重根據(jù)人民檢察院是否補(bǔ)充起訴來(lái)對(duì)是否系“新的犯罪事實(shí)”作出判斷。

《解釋》第四百零三條第二款結(jié)合《最高人民法院研究室關(guān)于上訴發(fā)回重審案件重審判決后確需改判的應(yīng)當(dāng)通過(guò)何種程序進(jìn)行的答復(fù)》（法研〔2014〕26號(hào)）對(duì)《2012年解釋》第三百二十七條的規(guī)定作出修改完善，規(guī)定：“對(duì)前款規(guī)定的案件，原審人民法院對(duì)上訴發(fā)回重新審判的案件依法作出判決后，人民檢察院抗訴的，第二審人民法院不得改判為重于原審人民法院第一次判處的刑罰?！?征求意見(jiàn)過(guò)程中，有意見(jiàn)建議刪去本款。理由是：刑事訴訟法第二百三十七條規(guī)定，“第二審人民法院審理被告人或者他的法定代理人、辯護(hù)人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰。第二審人民法院發(fā)回原審人民法院重新審判的案件，除有新的犯罪事實(shí)，人民檢察院補(bǔ)充起訴的以外，原審人民法院也不得加重被告人的刑罰?！薄叭嗣駲z察院提出抗訴或者自訴人提出上訴的，不受前款規(guī)定的限制。”本條第二款與刑事訴訟法的上述規(guī)定明顯沖突。經(jīng)研究，未采納上述意見(jiàn)。主要考慮：刑事訴訟法第二百三十七條規(guī)定的“提出抗訴”明顯是指在原審程序中提出抗訴，而非在重審程序中提出抗訴。否則，刑事訴訟法第二百三十七條第一款的規(guī)定就將失去實(shí)際意義，很不合理：對(duì)發(fā)回重審的案件，如未發(fā)現(xiàn)被告人有新的犯罪事實(shí)，人民檢察院未補(bǔ)充起訴，原審法院不得加重刑罰，但宣判后人民檢察院抗訴的，二審法院即可加重，那么原審法院不得加重刑罰的規(guī)定還有何意義？何不由原審法院直接改判加重？

需要注意的是，對(duì)于被告人上訴、人民檢察院未提出抗訴的案件，發(fā)回重審后人民檢察院沒(méi)有補(bǔ)充起訴新的犯罪事實(shí)的，原審人民法院作出的判決，相比原判減輕刑罰和減少罪名的，人民檢察院可以提出抗訴。二審法院經(jīng)審理認(rèn)為人民檢察院抗訴成立的，可以在原判刑罰和罪名范圍內(nèi)改判加重刑罰和增加罪名。例如，對(duì)于原判以盜竊罪、故意傷害罪判處七年有期徒刑的案件，被告人上訴、人民檢察院未提出抗訴，發(fā)回重審后人民檢察院沒(méi)有補(bǔ)充起訴新的犯罪事實(shí)的，原審人民法院以故意傷害罪判處被告人有期徒刑三年，對(duì)盜竊罪未予認(rèn)定的。此種情形下，檢察機(jī)關(guān)抗訴，二審法院經(jīng)審查認(rèn)定抗訴成立的，可以對(duì)被告人加重刑罰、增加罪名，但不得超過(guò)原判“以盜竊罪、故意傷害罪判處七年有期徒刑”，另行增加其他罪名和判處更高的刑罰。

關(guān)于二審案件部分發(fā)回的規(guī)則

根據(jù)刑事訴訟法第二百三十六條的規(guī)定，第二審人民法院認(rèn)為第一審判決事實(shí)不清、證據(jù)不足的，可以在查清事實(shí)后改判，也可以裁定撤銷(xiāo)原判，發(fā)回原審人民法院重新審判。但是，對(duì)于涉及多名被告人的案件，如涉黑案件中的從犯，在二審時(shí)發(fā)現(xiàn)還有一個(gè)其單獨(dú)實(shí)施的輕微犯罪，第二審人民法院將全案發(fā)回重審，費(fèi)時(shí)費(fèi)力?；诠?jié)約司法資源，保障審判順利推進(jìn)的考慮，《解釋》第四百零四條第二款規(guī)定：“有多名被告人的案件，部分被告人的犯罪事實(shí)不清、證據(jù)不足或者有新的犯罪事實(shí)需要追訴，且有關(guān)犯罪與其他同案被告人沒(méi)有關(guān)聯(lián)的，第二審人民法院根據(jù)案件情況，可以對(duì)該部分被告人分案處理，將該部分被告人發(fā)回原審人民法院重新審判。原審人民法院重新作出判決后，被告人上訴或者人民檢察院抗訴，其他被告人的案件尚未作出第二審判決、裁定的，第二審人民法院可以并案審理?！本唧w而言，此種情況下，對(duì)部分被告人的案件發(fā)回，其余被告人的案件可以視情繼續(xù)審理（有必要的，也可以中止審理）。當(dāng)然，如果發(fā)回被告人的案件重新進(jìn)入二審的，可以與其他被告人的二審案件合并。

關(guān)于對(duì)附帶民事部分提出上訴的處理規(guī)則

《解釋》第四百零九條根據(jù)司法實(shí)踐反映的問(wèn)題對(duì)《2012年解釋》第三百一十三條、第三百三十一條的規(guī)定作出整合和修改完善，規(guī)定：“第二審人民法院審理對(duì)附帶民事部分提出上訴，刑事部分已經(jīng)發(fā)生法律效力的案件，應(yīng)當(dāng)對(duì)全案進(jìn)行審查，并按照下列情形分別處理：（一）第一審判決的刑事部分并無(wú)不當(dāng)?shù)?，只需就附帶民事部分作出處理；（二）第一審判決的刑事部分確有錯(cuò)誤的，依照審判監(jiān)督程序?qū)π淌虏糠诌M(jìn)行再審，并將附帶民事部分與刑事部分一并審理?！?/span>

需要注意的是，對(duì)于僅對(duì)附帶民事訴訟部分提出上訴，刑事部分已經(jīng)發(fā)生法律效力的，第二審人民法院應(yīng)當(dāng)進(jìn)行全案審查。發(fā)現(xiàn)刑事部分有錯(cuò)誤的，應(yīng)當(dāng)依照審判監(jiān)督程序提審或者指令再審。由于刑事部分的審理系民事部分的基礎(chǔ)，應(yīng)當(dāng)將附帶民事部分和刑事部分一并審理。如果二審法院對(duì)刑事部分提審的，則應(yīng)由其對(duì)刑事再審與附帶民事二審合并審理；如二審法院指令一審法院對(duì)刑事部分再審的，則應(yīng)當(dāng)將附帶民事部分發(fā)回后與刑事再審并案審理。

征求意見(jiàn)過(guò)程中，有意見(jiàn)提出，按照以往的做法，對(duì)刑事部分提出上訴的處理，往往制作刑事裁定書(shū)，而不是刑事附帶民事裁定書(shū)。建議明確對(duì)民事部分提出上訴的處理，是否需要制作刑事附帶民事訴訟裁定書(shū)。經(jīng)研究認(rèn)為，由于民事部分附屬于刑事部分，應(yīng)當(dāng)制作刑事附帶民事訴訟文書(shū)，包括判決書(shū)和裁定書(shū)。本條第一項(xiàng)規(guī)定就附民部分作出處理，包括維持、改判和發(fā)回重審。附帶民事部分事實(shí)清楚，適用法律正確的，應(yīng)當(dāng)以刑事附帶民事裁定維持原判，駁回上訴。附帶民事部分確有錯(cuò)誤的，以刑事附帶民事判決對(duì)附帶民事部分作出改判或者以刑事附帶民事裁定發(fā)回重審。

針對(duì)原審判決的附帶民事訴訟部分提出上訴的，本條原本擬規(guī)定“第一審判決的附帶民事部分事實(shí)清楚，適用法律正確的，應(yīng)當(dāng)以刑事附帶民事裁定維持附帶民事部分的原判，駁回上訴”。征求意見(jiàn)過(guò)程中，有意見(jiàn)建議明確，二審法院對(duì)于僅民事部分上訴且事實(shí)清楚，適用法律正確的案件，主文是沿用以前的“駁回上訴，維持原判”，還是按照該規(guī)定主文寫(xiě)“維持附帶民事部分的原判，駁回上訴”，建議予以明確。經(jīng)研究，鑒于司法實(shí)踐中多數(shù)法院直接表述為“駁回上訴，維持原判”的實(shí)際情況，可以交由司法實(shí)踐裁量處理，故本條未作明確規(guī)定。

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