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作者：陳洪兵（東南大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師）

來源：刑法愛好者論壇公號(hào)，原文節(jié)選自陳洪兵著《貪污賄賂瀆職瀆職罪解釋論與判例研究》中國政法大學(xué)出版社

陳洪兵，男，湖北荊門人，清華大學(xué)刑法學(xué)博士（師從張明楷教授），日本首都大學(xué)東京客員準(zhǔn)教授（師從前田雅英教授），東南大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，東南大學(xué)刑事法研究所所長(zhǎng)，東南大學(xué)法學(xué)院學(xué)術(shù)委員會(huì)副主任，北京觀韜中茂（南京）律師事務(wù)所兼職律師，從事刑法解釋學(xué)研究。

主要觀點(diǎn)1、準(zhǔn)確認(rèn)定貪污罪中的“侵吞”、“竊取”及“騙取”，對(duì)于區(qū)分貪污罪與侵占、盜竊、詐騙罪，具有重要意義；2、除了狹義的侵吞，將“竊取”、“騙取”增設(shè)為貪污罪的客觀行為方式，旨在突出和加強(qiáng)對(duì)公共財(cái)物的特殊保護(hù)；3、貪污罪中的“侵吞”，是指將自己基于職務(wù)而管理、控制、支配、占有下的財(cái)物占為己有，所謂的監(jiān)守自盜，不過是一種典型的侵吞；4、所謂“竊取”，系將自己基于職務(wù)而共同占有、支配或者輔助、監(jiān)視占有下的本單位財(cái)物非法占為己有；5、所謂“騙取”，是指行為人基于自己作為單位成員的身份或地位，欺騙管理、控制、支配、占有本單位財(cái)物的人員，使其做出將本單位財(cái)物處分給行為人的決定，進(jìn)而取得財(cái)物；6、將個(gè)人債務(wù)轉(zhuǎn)移給本單位承擔(dān)，可謂貪污罪中的“其他手段”。

主要法規(guī)鏈接刑法第382條第1款 國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的，是貪污罪。刑法第382條第1款規(guī)定：“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的，是貪污罪?！睂?duì)于其中的“侵吞”、“竊取”、“騙取”及“其他手段”的含義，理論上鮮有人認(rèn)真研究，判決書中關(guān)于貪污罪行為方式的表述也相當(dāng)隨意。有人干脆認(rèn)為，“無論行為人在實(shí)施貪污行為時(shí)采取了侵吞、竊取、騙取或者其他手段中的哪一種手段，或者是先后采取了多種手段，對(duì)于貪污罪的認(rèn)定并沒有實(shí)質(zhì)性的影響，也涉及不到罪與非罪或者此罪與彼罪的問題?！贝搜圆钜?！事實(shí)上，能否認(rèn)定為貪污罪中的“侵吞”、“竊取”、“騙取”及“其他手段”，不僅直接關(guān)系到貪污罪與侵占、盜竊、詐騙罪（包括金融詐騙罪等特殊詐騙罪）的界限，而且根據(jù)刑法第382條第3款“伙同貪污的，以共犯論處”的規(guī)定，還事關(guān)參與方能否認(rèn)定為貪污罪共犯的問題。假定如通說所言，即便職務(wù)侵占罪條文中并未明文規(guī)定“竊取”、“騙取”，但根據(jù)體系解釋的方法，也應(yīng)認(rèn)為職務(wù)侵占罪的客觀行為方式中包括了“竊取”與“騙取”，則當(dāng)行為人不具有貪污罪主體資格時(shí)，是否屬于利用職務(wù)上的便利實(shí)施的竊取與騙取，同樣關(guān)系到是定職務(wù)侵占罪還是盜竊、詐騙罪的問題。倘若認(rèn)為，由于職務(wù)侵占罪條文并未明文規(guī)定“竊取”與“騙取”，故“職務(wù)侵占罪是一種業(yè)務(wù)侵占罪，客觀方面是將基于業(yè)務(wù)上占有的財(cái)物變?yōu)樽约核械那终夹袨椋还?、企業(yè)或者其他單位的人員竊取、騙取不屬于自己占有的本單位財(cái)物，不成立職務(wù)侵占罪，而是成立盜竊罪、詐騙罪”，那么，當(dāng)認(rèn)定行為方式為竊取或者騙取，而不是狹義的侵吞，而且行為人又不符合貪污罪主體資格時(shí)，案件的定性就不是“退而求其次”認(rèn)定為職務(wù)侵占罪了，而是應(yīng)認(rèn)定為盜竊、詐騙罪?？傊?，準(zhǔn)確界定貪污罪中的“侵吞”、“竊取”、“騙取”及“其他手段”，不僅直接關(guān)系到此罪與彼罪的認(rèn)定，而且考慮到個(gè)罪在立案及量刑標(biāo)準(zhǔn)上的差異，還會(huì)影響到罪與非罪及刑罰輕重，因而具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。


一、增設(shè)“竊取”、“騙取”及“其他手段”的原因


國外刑法關(guān)于侵占類犯罪，一般都規(guī)定為脫離占有物侵占罪、委托物侵占罪及業(yè)務(wù)侵占罪三種法定刑依次加重的侵占罪群，如日本刑法。我國臺(tái)灣地區(qū)“刑法”在此基礎(chǔ)上，還規(guī)定了公務(wù)或公益侵占罪（“刑法”第336條第1項(xiàng)）。但無論哪一種立法例，為了與盜竊、詐騙罪等奪取罪（即占有轉(zhuǎn)移罪）相區(qū)分，侵占犯罪作為非占有轉(zhuǎn)移罪，其對(duì)象均限于本人已經(jīng)占有下的財(cái)物或者是脫離占有物。然而，我國貪污罪的罪狀設(shè)計(jì)獨(dú)具“中國特色”，其行為方式除狹義的侵吞（即侵占）外，還包括了竊取、騙取及其他手段。倘若行為方式只有侵吞，則可將貪污罪理解為國外刑法中的業(yè)務(wù)侵占罪或者我國臺(tái)灣地區(qū)“刑法”中的公務(wù)侵占罪，其對(duì)象僅限于行為人基于職務(wù)而占有下的本單位財(cái)物。但我國立法者盡管明知竊取、騙取的對(duì)象只能是他人占有下的財(cái)物，不同于侵吞的對(duì)象——自己占有下的財(cái)物，仍從1988年的《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》開始，將盜竊、騙取也規(guī)定為貪污罪的行為方式。眾所周知，單行刑法的表述遠(yuǎn)不如刑法典嚴(yán)謹(jǐn)。盡管1979年刑法典并沒有規(guī)定“竊取”、“騙取”，但1997年全面修訂刑法時(shí)，不加斟酌地將上述補(bǔ)充規(guī)定中貪污罪行為方式的表述，只是稍作修改（將“盜竊”改為“竊取”）就照單全收了。本書無意去批判刑法，只是想探究貪污罪立法增設(shè)竊取、騙取行為方式的原因。在《刑法修正案（八）》之前，盜竊罪與貪污罪最高刑均為死刑，該修正案通過之后，貪污罪的法定刑明顯高于盜竊、詐騙罪（不考慮量刑中的具體數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)）。在這種情況下，我們認(rèn)為，將竊取、騙取及其他手段納入貪污罪客觀行為方式的原因只有一個(gè)，那就是為了突出和加強(qiáng)對(duì)公共財(cái)物的特殊保護(hù)。因?yàn)椋M管學(xué)界不斷有人呼吁對(duì)公共財(cái)產(chǎn)與私有財(cái)產(chǎn)、國有企業(yè)與民營(yíng)企業(yè)，在刑法上應(yīng)得到平等保護(hù)，但事實(shí)上，我國現(xiàn)行刑法典對(duì)公共財(cái)產(chǎn)、國有企業(yè)是“偏愛有加”的。當(dāng)然，也不是只要竊取、騙取了公共財(cái)物的，都不加區(qū)別地以貪污罪定罪處罰，而必須是國家工作人員“利用職務(wù)上的便利”竊取、騙取了公共財(cái)物的，才能以貪污罪定罪處罰。需要研究的是，何為利用職務(wù)上的便利“侵吞”、“竊取”、“騙取”及以“其他手段”非法占有公共財(cái)物。


二、“侵吞”
刑法教科書中關(guān)于“侵吞”，代表性的表述有：（1）“侵吞，是指行為人利用職務(wù)上的便利，將自己主管、經(jīng)手、管理的公共財(cái)物，非法占為己有。例如，將自己合法管理或使用的公共財(cái)物加以扣留，應(yīng)交而隱匿不交，應(yīng)支付而不支付，應(yīng)入賬而不入賬，從而占為己有。根據(jù)刑法典第394條的規(guī)定，國家工作人員在國內(nèi)公務(wù)活動(dòng)或?qū)ν饨煌薪邮芏Y物，依照國家規(guī)定應(yīng)當(dāng)交公而不交公，數(shù)額較大的，以貪污罪定罪處罰?！保?）“‘侵吞’，是指行為人利用職務(wù)上的便利，將自己控制之下的公共財(cái)物非法據(jù)為己有，如將自己保管、使用的公共財(cái)物加以扣留，應(yīng)交而隱匿不交，應(yīng)支付而不支付，收款不入賬或非法轉(zhuǎn)賣或者私自贈(zèng)與他人，非法占有或私自用掉其所追繳的贓款贓物和罰沒款物，甚至于將自己控制下的國家機(jī)關(guān)、國有公司、企事業(yè)單位等用于行賄的款物非法據(jù)為己有，等等?！保?）“所謂侵吞，與侵占概念基本上是一樣的，它們的共同特點(diǎn)是，以合法的方法持有不歸本人所有的財(cái)物為前提，并且非法轉(zhuǎn)歸己有?！北緯J(rèn)為，就“侵吞”型貪污罪而言，其與國外刑法中的業(yè)務(wù)侵占罪無甚差別（不考慮主體），都是將自己基于職務(wù)而管理、控制、支配、占有下的本單位財(cái)物非法占為己有。其與職務(wù)侵占罪的區(qū)別僅為主體的不同。其與侵占（委托物）罪的對(duì)象不同在于，除了自己實(shí)際占有的財(cái)物之外，還包括作為單位領(lǐng)導(dǎo)，如董事長(zhǎng)、總經(jīng)理、財(cái)務(wù)總監(jiān)，基于職權(quán)能夠調(diào)度、支配、控制下的財(cái)物。例如，國有公司的總經(jīng)理雖然并不實(shí)際占有本單位的一錢一物，但無疑能夠調(diào)度、支配、控制本單位的財(cái)物，其利用職權(quán)將單位財(cái)物非法占為己有的，自然成立侵吞型貪污罪。理論上界定“侵吞”或許并不難，但司法判決中常常將“侵吞”與“竊取”、“騙取”等行為方式相混淆。【判例1】 原最高人民法院副院長(zhǎng)黃松有受賄、貪污案中，經(jīng)審理查明：“1997至1998年，廣東省湛江市中級(jí)人民法院審理的中美公司破產(chǎn)還債一案，由廣東粵法拍賣有限公司、廣東法建拍賣有限公司進(jìn)行了資產(chǎn)拍賣。被告人黃松有利用擔(dān)任湛江市中級(jí)人民法院黨組書記、院長(zhǎng)的職務(wù)便利，隱瞞事實(shí)真相，伙同時(shí)任湛江市司法局副局長(zhǎng)的陳某、粵西代辦處負(fù)責(zé)人項(xiàng)某，以粵西代辦處參與中美公司資產(chǎn)拍賣操作的名義，將湛江市中級(jí)人民法院取得的對(duì)該資產(chǎn)拍賣傭金中的人民幣308萬元，通過湛江市法官協(xié)會(huì)轉(zhuǎn)入粵西代辦處賬戶，由三人非法占有，黃松有分得人民幣120萬元?！币?、二審法院均認(rèn)為，“黃松有利用職務(wù)便利，伙同他人騙取本單位公款的行為還構(gòu)成貪污罪。”該案中，被告人貪污上述財(cái)物時(shí)任廣東省湛江市中級(jí)人民法院院長(zhǎng)，對(duì)上述財(cái)物當(dāng)然有控制、支配權(quán)，根本無需欺騙本單位具有主管上述財(cái)物的人員使其做出財(cái)產(chǎn)處分的決定。因此，本案所謂貪污事實(shí)，應(yīng)為被告人利用主管、控制上述財(cái)物的便利，“侵吞”本單位財(cái)物，而非“騙取”本單位財(cái)物。【判例2】 原廣西壯族自治區(qū)人民政府副主席孫瑜貪污、受賄案中，2004年下半年至2006年11月，孫瑜指使賀某虛構(gòu)需要政府資金扶持的農(nóng)業(yè)項(xiàng)目，通過桂林市政府上報(bào)廣西壯族自治區(qū)政府請(qǐng)求項(xiàng)目資金扶持，孫瑜利用自己擔(dān)任廣西壯族自治區(qū)政府副主席主管自治區(qū)農(nóng)業(yè)的職務(wù)便利，在報(bào)告上批示同意由廣西農(nóng)業(yè)廳、財(cái)政廳直接下?lián)苻r(nóng)業(yè)專項(xiàng)資金予以“扶持”。之后二人私分上述“扶持”款。對(duì)于上述貪污事實(shí)，法院認(rèn)為是共同“騙取”國家專項(xiàng)資金。其實(shí)，由于被告人孫瑜作為上述專項(xiàng)資金的主管領(lǐng)導(dǎo)，具有最終的處分決定權(quán)，根本無需欺騙他人做出財(cái)產(chǎn)處分決定，故屬于“侵吞”，而非“騙取”公共財(cái)物。如果被告人孫瑜批示同意后還需上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)（如廣西人民政府主席或者農(nóng)業(yè)部領(lǐng)導(dǎo)）進(jìn)一步批示同意，才屬于“騙取”公共財(cái)物。【判例3】 在許某貪污一案中，起訴書指控，被告人許某在貴陽市財(cái)政局綜合計(jì)劃處任貴陽市國債委員會(huì)辦公室（以下簡(jiǎn)稱市國債辦）出納兼會(huì)計(jì)，后又兼任市財(cái)政局預(yù)算外資金專戶的出納及部分會(huì)計(jì)工作，并負(fù)責(zé)代保管有關(guān)單位國庫券、保管支取市國債辦資金所需的3枚印章和市財(cái)政局局長(zhǎng)印鑒章。從1997年10月31日至2000年2月24日期間，被告人許某利用職務(wù)上的便利，采取私開現(xiàn)金支票和轉(zhuǎn)賬支票，假以付手續(xù)費(fèi)、獎(jiǎng)勵(lì)費(fèi)、對(duì)付款、業(yè)務(wù)費(fèi)、事業(yè)支出等為名，私蓋印鑒章和偷蓋他人保管的綜合計(jì)劃處專用印鑒章，隱匿支票存根、不登記支出賬；在銀行存款余額調(diào)節(jié)表上虛列“未達(dá)賬”和加大每月單位銀行存款余額，將賬做平；用復(fù)印、挖補(bǔ)后再復(fù)印的方法偽造、涂改、加大年終銀行存款余額數(shù)，使之與銀行應(yīng)有存款余額數(shù)相符，向外、局領(lǐng)導(dǎo)報(bào)送其編制不實(shí)的“綜合財(cái)政收支執(zhí)行情況表”等竊取、騙取手段，將市國債辦資金857.01萬元、市財(cái)政局預(yù)算外資金6220萬元和代保管的國庫券195萬元，合計(jì)人民幣7272.01萬元非法占為己有。法院認(rèn)為，“被告人許某身為國家機(jī)關(guān)工作人員，利用職務(wù)上的便利，伙同被告人杜某采取侵吞、竊取手段，直接占有國有資金人民幣7272.01萬元，數(shù)額特別巨大，情節(jié)特別惡劣，其行為已構(gòu)成貪污罪?！北緯J(rèn)為，被告人許某出賣代為保管的國庫券屬于“侵吞”，利用自己獨(dú)自保管的印鑒章開具支票，亦屬于“侵吞”，因?yàn)楸９苤¤b章就意味著事實(shí)上可以獨(dú)自控制、支配相關(guān)財(cái)物。偷蓋他人保管的綜合計(jì)劃處專用印鑒章時(shí)，如果沒有使用自己所保管的印章，則只能評(píng)價(jià)為盜竊罪，如果同時(shí)私蓋了自己保管的印章，則屬于將共同占有（保管）下的公共財(cái)物占為己有，應(yīng)認(rèn)定為“竊取”。至于事后向外、局領(lǐng)導(dǎo)報(bào)送其編制不實(shí)的“綜合財(cái)政收支執(zhí)行情況表”，則屬于事后掩蓋犯罪事實(shí)的行為，不應(yīng)認(rèn)定為“騙取”。誠如已經(jīng)將受委托保管的財(cái)物占為己有后謊稱被盜而免除返還責(zé)任的，不被另外評(píng)價(jià)為詐騙罪一樣。綜上，基于職務(wù)而能夠獨(dú)立支配、控制、占有的本單位財(cái)物，屬于侵吞的對(duì)象，否則只能是竊取或者騙取的對(duì)象。


三、“竊取”


國內(nèi)刑法教科書有關(guān)“竊取”的解釋可謂五花八門，代表性的表述有：（1）“竊取，是指將自己管理、使用的公共財(cái)物以秘密竊取手段轉(zhuǎn)歸自己控制的行為（監(jiān)守自盜），如國有金融機(jī)構(gòu)出納員利用保管存款的條件竊取存款。盜竊罪中的竊取是以平和方式取得財(cái)物，并不以秘密實(shí)施為限，貪污罪中的竊取一般限于秘密實(shí)施取得財(cái)物的行為，所以其比盜竊罪中竊取的含義狹窄，否則就可以認(rèn)定為侵吞。”（2）“竊取是指利用職務(wù)的便利以平穩(wěn)方式轉(zhuǎn)移公共財(cái)物的占有。對(duì)于竊取與侵吞的區(qū)別，有的人認(rèn)為在于手段的秘密性或公開性，有的人則認(rèn)為在于竊取只能針對(duì)其保管的公共財(cái)物，而侵吞則針對(duì)行為人合法占有的、應(yīng)當(dāng)上交或者下發(fā)的財(cái)物，因此侵吞局限于監(jiān)守自盜的情形。但是從占有是否轉(zhuǎn)移的角度區(qū)別侵吞和竊取的觀點(diǎn)更為合理，因此應(yīng)當(dāng)贊同認(rèn)為對(duì)于自己占有、管理的財(cái)物以所有之意進(jìn)行處分的，實(shí)際上屬于侵吞而非竊取的觀點(diǎn)，因?yàn)橥ǔＫ^的監(jiān)守自盜情形下的占有轉(zhuǎn)移行為所針對(duì)的對(duì)象也是行為人合法控制的公共財(cái)物?！保?）“竊取，人們通常將保管員利用職務(wù)之便占有自己或者自己與他人共同保管財(cái)物的行為作為‘竊取’認(rèn)定（即‘監(jiān)守自盜’）。此外，行為人對(duì)某項(xiàng)公物有管理職責(zé)和職權(quán)，但沒有使用的權(quán)限，行為人利用職務(wù)之便盜用該公物進(jìn)行個(gè)人消費(fèi)，則應(yīng)屬于典型竊取?！保?）“竊取，是指違反占有者的意思，利用職務(wù)上的便利，將他人占有的公共財(cái)物轉(zhuǎn)移給自己或者第三者占有。刑法理論一般認(rèn)為，這里的竊取就是指‘監(jiān)守自盜’，如出納員竊取自己管理的保險(xiǎn)柜內(nèi)的金錢?？墒?，這種‘監(jiān)守自盜’行為屬于將自己占有、管理的財(cái)物據(jù)為己有的‘侵吞’。其實(shí)，只有當(dāng)行為人與他人共同占有公共財(cái)物時(shí)，行為人利用職務(wù)上的便利竊取該財(cái)物的，才屬于貪污罪中的‘竊取’?！闭J(rèn)為“竊取”與“侵吞”的區(qū)別在于手段是秘密還是公開，則意味著出納員、倉庫保管員大搖大擺地將自己占有、保管下的財(cái)物拿回家的，就是“侵吞”，若是趁夜深人靜時(shí)悄無聲息地拿回家的，就屬于“竊取”。這種行為無價(jià)值論的區(qū)分方法，顯然未能抓住問題的本質(zhì)，因而不具有合理性。其實(shí)，只要是將自己控制、占有、保管下的財(cái)物非法占為己有，包括人們通常所說的“監(jiān)守自盜”，都是不轉(zhuǎn)移占有的侵占犯罪，理當(dāng)屬于“侵吞”。我們?cè)诮忉尅案`取”時(shí)，一方面要注意與“侵吞”相區(qū)別，另一方面又要將其與普通的盜竊行為相區(qū)分。首先應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，竊取型貪污罪仍屬于轉(zhuǎn)移占有的奪取罪范疇，因而所謂的監(jiān)守自盜，應(yīng)屬于“侵吞”而非“竊取”。其次，竊取型貪污罪與普通盜竊罪的區(qū)別在于，所奪取的對(duì)象是否與其職務(wù)有關(guān)。正如通說所言：“利用因工作關(guān)系熟悉作案環(huán)境、憑工作人員身份便于接近作案目標(biāo)等與職務(wù)無關(guān)的便利條件，不屬于利用職務(wù)之便?！边@種情形不能成立貪污罪，而只能成立普通的盜竊罪。因而，“竊取”的對(duì)象既要求不是國家工作人員獨(dú)自占有、支配下的財(cái)物，又要求與其職務(wù)有關(guān)。本書認(rèn)為，除張明楷教授上述所主張的，行為人將與他人共同占有下的財(cái)物利用職務(wù)上的便利占為己有的屬于“竊取”外，考慮到立法者在狹義的侵吞之外增設(shè)竊取、騙取等行為方式的目的在于，突出和加強(qiáng)對(duì)公共財(cái)物的特殊保護(hù)這一點(diǎn)，還應(yīng)將行為人利用職務(wù)上的便利將自己輔助或者監(jiān)視占有下的財(cái)物占為己有的認(rèn)定為貪污罪中的“竊取”。例如，“裝卸工、流水線上的工人等車間人員，雖然他們都可能現(xiàn)實(shí)地經(jīng)手財(cái)物，但一般還存在對(duì)于財(cái)物的其他監(jiān)管者，車間人員利用值夜班之機(jī)將車間財(cái)物拿回家，必然要避開工廠門衛(wèi)。從這個(gè)意義上講，車間工人并沒有占有著單位財(cái)物，只是單位財(cái)物的輔助占有者。”他們將自己輔助占有下的財(cái)物非法占為己有的，可以評(píng)價(jià)為貪污罪中的竊?。ㄟ@里不考慮其從事的是公務(wù)還是勞務(wù)的因素）。此外，單位的安保人員并未占有單位財(cái)物，只是單位財(cái)物的監(jiān)視占有者，其利用值班之機(jī)將單位財(cái)物非法占為己有的，也應(yīng)認(rèn)定為貪污中的“竊取”（同樣不考慮所從事的是公務(wù)還是勞務(wù)這一因素）。因?yàn)闆]有理由認(rèn)為，國有單位的倉庫保管人員將所保管的公共財(cái)物拿回家的，成立貪污罪，而國有單位的安保人員將看護(hù)下的財(cái)物拿回家的，卻成立法定刑相對(duì)較低的盜竊罪。司法實(shí)踐中對(duì)于貪污罪中“竊取”的認(rèn)定也非?；靵y。【判例4】　被告人鄭某曾在興業(yè)銀行晉江市支行青陽新市場(chǎng)儲(chǔ)蓄所任負(fù)責(zé)人，后調(diào)到興業(yè)銀行晉江支行磁灶分理處任復(fù)核員，但其住宿仍在原新市場(chǎng)儲(chǔ)蓄所宿舍。1998年6月2日上午7時(shí)許，被告人鄭某利用在新市場(chǎng)儲(chǔ)蓄所住宿的便利，進(jìn)入該所營(yíng)業(yè)廳，并利用其掌握的柜員密碼及該所負(fù)責(zé)人放于桌面的授權(quán)卡操作電腦，采用自行列支利息的手段，將興業(yè)銀行的10萬元資金轉(zhuǎn)入戶名為朱某的存折中。數(shù)日后，鄭某將該存折加入密碼，實(shí)現(xiàn)通存通兌。1998年6月28日，鄭某利用擔(dān)任興業(yè)銀行磁灶分理處復(fù)核員的職務(wù)之便，將存入朱某存折中的10萬元全部領(lǐng)出。該案控方以貪污罪起訴。一審法院認(rèn)為，“被告人鄭某以非法占有為目的，采用秘密手段竊取數(shù)額特別巨大的公有財(cái)產(chǎn)，因其進(jìn)入新市場(chǎng)儲(chǔ)蓄所操作電腦并非利用職務(wù)之便，故不構(gòu)成貪污罪，而構(gòu)成盜竊罪?！倍彿ㄔ簞t認(rèn)為，“上訴人鄭某身為國有企業(yè)的工作人員，利用職務(wù)之便，采用竊取、騙取手段，非法占有現(xiàn)金10萬元的國有財(cái)物，其行為構(gòu)成貪污罪?！睂?duì)于該案，有人指出，“縱觀全案，鄭某某竊取興業(yè)銀行10萬元資金的行為可以分為兩個(gè)階段：第一階段是鄭某某利用在新市場(chǎng)儲(chǔ)蓄所住宿的便利進(jìn)入該儲(chǔ)蓄所操作電腦、列支利息并存入名為朱某某的戶頭上；第二階段是鄭某某在其自己的工作崗位磁灶分理處將10萬元中的9萬元領(lǐng)出存入自己的順通卡中，另1萬元支取現(xiàn)金。前一階段是利用住宿之便，后一階段是利用職務(wù)之便。從作案的全過程來看，鄭某某利用了自己職務(wù)上的便利，因此其行為構(gòu)成的是貪污罪，而不是盜竊罪，二審法院的改判是正確的。”本書認(rèn)為，第一階段的行為，的確只是利用熟悉作案環(huán)境、容易進(jìn)出工作場(chǎng)所而實(shí)施；第二階段的“數(shù)日后，鄭某將該存折加入密碼，實(shí)現(xiàn)通存通兌。1998年6月28日，鄭某利用擔(dān)任興業(yè)銀行磁灶分理處復(fù)核員的職務(wù)之便，將存入朱某存折中的10萬元全部領(lǐng)出”，到底利用的是怎樣的一種職務(wù)之便，似乎語焉不詳。如果所實(shí)施的上述行為，非其身份或者崗位職責(zé)不能完成，則可認(rèn)為利用了職務(wù)之便。相反，若類似于第一階段因熟悉作案環(huán)境而實(shí)施，則難以認(rèn)定利用了職務(wù)之便，不能評(píng)價(jià)為貪污罪中的“竊取”。故而，是成立盜竊罪還是竊取型貪污罪，關(guān)鍵取決于其行為的完成是否依賴于行為人本身的職務(wù)或者職責(zé)。就本案而言，筆者認(rèn)為，認(rèn)定成立竊取型貪污罪，大致上是可以接受的。【判例5】1998年7月初，中國人民銀行陜西省銅川市分行業(yè)務(wù)部出納申玉生(在逃)，多次找被告人高某商議盜竊申與另一出納共同管理的保險(xiǎn)柜內(nèi)的現(xiàn)金。7月30日上午7時(shí)，申玉生將被告人高某帶進(jìn)該行業(yè)務(wù)部套間，藏在自己保管的大壁柜內(nèi)。其他工作人員上班后，申玉生與另一出納員從金庫提回現(xiàn)金40萬元，放進(jìn)保險(xiǎn)柜內(nèi)的頂層。10時(shí)許，本市郵政財(cái)務(wù)科承走現(xiàn)金10萬元。10時(shí)30分左右，申進(jìn)入套間向被告人高某指認(rèn)了放款的保險(xiǎn)柜，后與本行其他職員聊天。10時(shí)40分，申玉生乘其他工作人員外出吃飯離開辦公室之際，打開壁柜將自己保管的保險(xiǎn)柜鑰匙交給高某，并告知人都走了，自己即離開業(yè)務(wù)部去吃飯。被告人高某撬開另一出納員的辦公桌抽屜，取出鑰匙打開保險(xiǎn)柜，將30萬元人民幣裝入旅行袋里，又在辦公室將申玉生等人的辦公桌撬開以偽裝現(xiàn)場(chǎng)，然后從后窗翻出逃離。該案控方以貪污罪起訴。一審法院認(rèn)定為盜竊罪。二審法院亦認(rèn)為，“上訴人高某撬開另一出納員的抽屜，竊取另一把保險(xiǎn)柜鑰匙，后用該鑰匙和申玉生交給的鑰匙打開保險(xiǎn)柜，竊走柜內(nèi)存放的現(xiàn)金30萬元，這些行為都是高某單獨(dú)實(shí)施的，也是造成30萬元現(xiàn)金脫離存放地點(diǎn)、失去該款保管人控制的直接原因。申玉生雖為業(yè)務(wù)部出納，也掌管著另一把保險(xiǎn)柜鑰匙，作案前進(jìn)行了周密的準(zhǔn)備，將高帶進(jìn)業(yè)務(wù)部藏匿，將其他工作人員叫出去吃飯，是利用職務(wù)之便為高某實(shí)施盜竊提供和創(chuàng)造條件，但是，僅以其個(gè)人職務(wù)便利尚不足以與高共同侵吞這筆巨額公款，因而不能以申玉生的身份和其行為確定本案的性質(zhì)……上訴人高某犯盜竊罪?！北緯J(rèn)為，在逃的申玉生系本案的主謀，其掌管著保險(xiǎn)柜的另一把鑰匙，可以認(rèn)為其與另一出納員共同占有著保險(xiǎn)柜中的錢款。其利用自己保管的一把鑰匙，指使他人竊走另一出納員的鑰匙后盜取保險(xiǎn)柜中的錢款，可謂利用職務(wù)之便將共同占有下的財(cái)物非法占為己有，應(yīng)當(dāng)評(píng)價(jià)為貪污罪中的“竊取”而成立貪污罪，高某亦成立貪污罪的共犯。【判例6】 身為通遼鐵路房產(chǎn)段保衛(wèi)科科長(zhǎng)的被告人杜某，與鄭某、單某、韓某等人事先串通，其以值班或蹲坑抓偷煤的為由將與單同班的另一巡守員支回家，單為鄭及隨行車輛開門，杜在院內(nèi)接應(yīng)并望風(fēng)。該案以貪污罪起訴。法院則認(rèn)為，“被告人鄭某、杜某、單某、韓某相互勾結(jié)，共同盜竊公共財(cái)物，數(shù)額特別巨大，均已構(gòu)成盜竊罪……被告人杜某身為通遼鐵路房產(chǎn)建筑段保衛(wèi)科科長(zhǎng)，對(duì)本段儲(chǔ)煤場(chǎng)的取暖用煤負(fù)有安全保衛(wèi)職責(zé)，但不具有經(jīng)營(yíng)管理職權(quán)。杜某伙同他人肆意秘密竊取煤炭，其行為沒有利用職務(wù)上的便利，不符合貪污罪的法律特征，檢察機(jī)關(guān)認(rèn)定被告人犯貪污罪的起訴意見缺少法律依據(jù)，予以改正?！北緯J(rèn)為，被告人杜某作為保衛(wèi)科科長(zhǎng)，系本單位財(cái)物的監(jiān)視占有者或者輔助占有者。其利用當(dāng)班之機(jī)，伙同外人將本單位財(cái)物非法占為己有，侵害了公共財(cái)物的所有權(quán)和國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性。況且，成立貪污罪，并不以“具有經(jīng)營(yíng)管理權(quán)”為條件，只要基于職務(wù)控制、支配、占有（包括共同占有及輔助、監(jiān)視占有）著單位財(cái)物，就可能成立貪污罪。故而，本案被告人杜某的行為，屬于貪污罪中的“竊取”，應(yīng)當(dāng)成立貪污罪（不考慮其從事的是公務(wù)還是勞務(wù)的因素），其他人亦成立貪污罪的共犯。【判例7】 被告人付某系齊魯石化公司勝利煉油廠一油品車間丙烯罐區(qū)操作工、班長(zhǎng)。2000年12月，山東世紀(jì)康有限公司副經(jīng)理唐某找到被告人付某，要付某從其單位通過管道私下秘密向世紀(jì)康公司輸送丙烯，并許諾每輸一噸丙烯送給付某人民幣1500元。2000年12月至2001年4月，被告人付某利用其值班之機(jī)，先后10余次關(guān)閉丙烯管道流量計(jì)，使其不顯示數(shù)量，將本單位價(jià)值約40萬元的丙烯100余噸私下秘密輸送給世紀(jì)康有限公司。唐某先后數(shù)次送給付某現(xiàn)金人民幣16.8萬元，付某全部收受并將其中5500元送給同班工人韓某，以防止其檢舉揭發(fā)。該案控方以貪污罪起訴。法院認(rèn)為：“被告人付某身為公司、企業(yè)的工作人員，利用職務(wù)之便，將本單位財(cái)物(丙烯)私自送于他人，收受他人賄賂，數(shù)額巨大，其行為構(gòu)成公司、企業(yè)人員受賄罪。被告人付某是國有公司的操作工，是從事勞務(wù)的人員，不是從事公務(wù)的人員，不屬于國家工作人員或以國家工作人員論的人員，不符合貪污罪的犯罪主體；且被告人付某并無占有本單位財(cái)物的目的，而是有將本單位財(cái)物非法送給他人，收取他人財(cái)物的目的，其客觀行為和主觀目的均不符合貪污罪的構(gòu)成要件。對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控被告人付某犯貪污罪的意見，不予支持?！北緯J(rèn)為，上述判決定性錯(cuò)誤，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為貪污罪或者職務(wù)侵占罪的共犯。如果認(rèn)為付某具有貪污罪主體資格，則付某的行為屬于利用職務(wù)上的便利將自己輔助占有下的財(cái)物竊為己有，系貪污罪中的“竊取”。貪污罪中的非法占有目的，顯然包括使與自己有密切關(guān)系的第三人占有。判決書以付某無占為“己”有的目的而否定貪污罪的成立，顯系對(duì)貪污罪中“非法占有目的”主觀要件的重大誤解。再則，如果認(rèn)為職務(wù)侵占罪的客觀行為方式包括“竊取”，本案也應(yīng)認(rèn)定為職務(wù)侵占罪，而不是公司、企業(yè)人員受賄罪。將本案定性為受賄，顯然未能充分評(píng)價(jià)被害單位實(shí)際遭受了價(jià)值40萬元財(cái)產(chǎn)損失的事實(shí)，不利于保護(hù)法益。而且，認(rèn)定為貪污罪或者職務(wù)侵占罪，對(duì)付某和唐某以貪污罪或者職務(wù)侵占罪共犯論處，并對(duì)40萬元的犯罪數(shù)額而不是16.8萬元的賄賂負(fù)責(zé)，才能做到罪刑相適應(yīng)。倘若認(rèn)為我國刑法中的職務(wù)侵占罪，只是相當(dāng)于國外刑法中的業(yè)務(wù)侵占罪，客觀行為方式不同于貪污罪，不包括“竊取”行為，則二人的行為成立盜竊罪的共犯，盜竊數(shù)額也是40萬元，而非付某所獲分贓款16.8萬元。總之，該案以受賄論處不夠妥當(dāng)。【判例8】 楊某于2001年11月至2002年初，在中國美術(shù)出版總社出版發(fā)行部工作期間，利用擔(dān)任出版發(fā)行部樣書庫庫管員的職務(wù)便利，將其負(fù)責(zé)保管的該社于1950年至1965年間發(fā)行的連環(huán)畫《三打祝家莊》等樣書1800余冊(cè)盜出并銷售，共獲銷贓款人民幣16萬元。北京市東城區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為“楊某身為國有企業(yè)中從事公務(wù)的人員，利用職務(wù)便利竊取公共財(cái)產(chǎn)，其行為侵犯了公共財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，已構(gòu)成貪污罪?！北緯J(rèn)為，該案屬于通說教科書所稱的“監(jiān)守自盜”，系將自己保管、占有下的財(cái)物非法占為己有，應(yīng)屬于貪污罪中的“侵吞”，而非“竊取”。綜上，貪污罪的“竊取”，既非監(jiān)守自盜，亦非秘密竊取，而是將自己基于職務(wù)而共同占有或者輔助、監(jiān)視占有下的財(cái)物，非法占為己有；其中“利用職務(wù)上的便利”，體現(xiàn)為共同占有或者輔助、監(jiān)視占有著本單位財(cái)物。


四、“騙取”


刑法教科書對(duì)于貪污罪中“騙取”的理解也存在分歧，代表性的觀點(diǎn)有：（1）“騙取，是指行為人利用職務(wù)上的便利，采用虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的方法非法占有公共財(cái)物。例如，采購人員謊報(bào)出差費(fèi)或者多報(bào)出差費(fèi)騙取公款。根據(jù)刑法典第183條的規(guī)定，國有保險(xiǎn)公司工作人員和國有保險(xiǎn)公司委派到非國有保險(xiǎn)公司從事公務(wù)的人員，利用職務(wù)上的便利，故意編造未曾發(fā)生的保險(xiǎn)事故進(jìn)行虛假理賠，騙取保險(xiǎn)金歸自己所有的，以貪污罪定罪處罰。”（2）“所謂騙取，是指行為人利用職務(wù)上的便利，采用虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的方法，非法占有公共財(cái)物。如工程項(xiàng)目負(fù)責(zé)人偽造工資表，冒領(lǐng)不存在的工人工資。”（3）“所謂騙取是指利用職務(wù)上的便利，采取欺騙手段，通過使具有處分權(quán)的公共財(cái)物管理人、經(jīng)手人、支配人等產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而處分并將其交付給行為人而達(dá)到對(duì)公共財(cái)物的占有?！保?）“騙取，是指假借職務(wù)上的合法形式，采用欺騙手段，使具有處分權(quán)的受騙人產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，進(jìn)而取得公共財(cái)物……值得注意的是，必須區(qū)分利用職務(wù)便利的騙取與沒有利用職務(wù)便利的騙取。傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，國家工作人員謊報(bào)出差費(fèi)用或者多報(bào)出差費(fèi)用騙取公款的，成立貪污罪。但本書認(rèn)為，這種行為并沒有利用職務(wù)上的便利，以詐騙罪論處更為合適?！北緯J(rèn)為，首先應(yīng)將騙取型貪污罪作為奪取罪（即轉(zhuǎn)移占有的財(cái)產(chǎn)罪）把握。其與普通詐騙罪的共同點(diǎn)在于，行為人使用欺騙手段，使具有財(cái)產(chǎn)處分權(quán)限的人做出將財(cái)產(chǎn)處分給行為人的決定。不同點(diǎn)在于，貪污罪中的騙取行為利用了職務(wù)上的便利。何為利用職務(wù)上便利的“騙取”？無非是基于行為人在單位中的特殊身份或地位，使得其能夠針對(duì)對(duì)于單位財(cái)產(chǎn)具有處分權(quán)限的人實(shí)施欺騙行為，使其做出將單位財(cái)產(chǎn)處分給行為人的決定，進(jìn)而取得財(cái)物。故而貪污罪中的“騙取”，“相對(duì)于侵吞而言，騙取者事先并不占有、控制、支配著公共財(cái)物；相對(duì)于竊取行為，行為人沒有采取違背財(cái)物占有者意志的方式取得，而是以欺騙具有主管、控制、支配公共財(cái)物權(quán)限的領(lǐng)導(dǎo)的方式，使其基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤做出將公共財(cái)物處分給行為人的決定，行為人進(jìn)而取得財(cái)物?！毙袨槿酥e報(bào)差旅費(fèi)、醫(yī)藥費(fèi)，顯然是基于其作為單位成員能夠報(bào)銷相關(guān)費(fèi)用的身份或者地位，欺騙單位的主管人員，讓其做出將公共財(cái)物處分給行為人的決定，理當(dāng)屬于貪污罪中的“騙取”。至于騙取保險(xiǎn)金，也是因?yàn)樾袨槿嘶诒ｋU(xiǎn)代理人等的身份或者地位，能夠欺騙本單位中具有理賠決定權(quán)的主管人員做出保險(xiǎn)理賠的決定。如若行為人本人就是具有最終理賠決定權(quán)的主管人員，其自報(bào)自批，則屬于“侵吞”，而非“騙取”。司法實(shí)踐中關(guān)于“騙取”的認(rèn)定，亦無“章法”。【判例9】 被告人曹某系重啤集團(tuán)攀枝花啤酒有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱攀啤公司）供應(yīng)科科長(zhǎng)，被告人何某系向攀啤公司出售回收的啤酒空瓶的客戶。1993年3月，被告人何某開始為攀啤公司回收啤酒空瓶。根據(jù)攀啤公司規(guī)定，時(shí)任供應(yīng)科長(zhǎng)的被告人曹某負(fù)責(zé)審簽被告人何某交回公司啤酒空瓶開具的回收單。1997年4月以來，被告人何某向被告人曹某行賄后在回收單上涂改增大數(shù)量由曹簽字或曹簽字后何涂改增大數(shù)量騙取回收款。法院認(rèn)為，“被告人何某以非法占有為目的，采取涂改包裝物驗(yàn)收單、虛填啤酒瓶數(shù)量的方法，騙取重啤集團(tuán)攀枝花啤酒有限責(zé)任公司現(xiàn)金749258.76元，數(shù)額特別巨大，其行為已構(gòu)成詐騙罪。被告人何某為了謀取不正當(dāng)利益，向被告人曹某行賄18000元，其行為還構(gòu)成行賄罪。被告人曹某身為重啤集團(tuán)攀枝花啤酒有限責(zé)任公司供應(yīng)科科長(zhǎng)，負(fù)責(zé)原材料采購、包裝物回收的簽字，收受被告人何某現(xiàn)金18000元，其行為已構(gòu)成受賄罪。攀枝花市人民檢察院指控罪名成立。被告人何某的辯護(hù)人提出‘二被告人的行為構(gòu)成貪污罪’的辯護(hù)意見，與查明的事實(shí)不符，不予采納?！? 本書認(rèn)為，上述判決定性錯(cuò)誤，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定二被告人成立貪污罪共犯。被告人曹某作為供應(yīng)科長(zhǎng)負(fù)責(zé)審簽的身份，決定了其能夠讓有關(guān)主管人員做出將公司財(cái)產(chǎn)處分給其或相關(guān)第三人的決定。事實(shí)上，其也正是利用自己的職權(quán)，伙同何某騙取本單位財(cái)產(chǎn)，致使本單位實(shí)際遭受了財(cái)產(chǎn)損失。其行為屬于貪污罪中的“騙取”，完全符合貪污罪構(gòu)成要件。即便認(rèn)為被告人曹某的行為還構(gòu)成受賄罪，由于受賄數(shù)額只有18000元，對(duì)其以受賄罪定罪顯然不能做到罪刑相適應(yīng)，也不能彌補(bǔ)被害單位所實(shí)際遭受的財(cái)產(chǎn)損失。至于被告人何某的行為，即便認(rèn)為其行為還符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成，也不可否認(rèn)其同時(shí)還應(yīng)成立貪污罪的共犯。鑒于其在本案中實(shí)際起主要作用，即便司法實(shí)踐中存在對(duì)于同樣的犯罪數(shù)額若以貪污罪定罪處罰，反而比按詐騙罪論處還輕的情況，但本案中對(duì)其以貪污罪主犯論處，也能判處并不低于詐騙罪的刑罰，故能做到罪刑相適應(yīng)?？傊?，對(duì)于本案兩被告人的行為應(yīng)以貪污罪共犯論處為宜。 【判例10】 被告人王某、金某系中國貨運(yùn)航空有限公司(以下簡(jiǎn)稱中貨航公司)臨時(shí)工。2000年10月至12月期間，被告人孫某以北京中輝國際航運(yùn)服務(wù)有限公司的名義以及借用江蘇糧油食品進(jìn)出口有限公司的板艙，與中貨航公司發(fā)生貨物運(yùn)輸?shù)臉I(yè)務(wù)往來。其間，被告人孫某利用被告人王某、金某在中貨航公司鮮貨部擔(dān)任裝卸工，利用負(fù)責(zé)鮮貨監(jiān)裝和過磅的職務(wù)便利，讓被告人王某、金某在國際鮮活貨物組裝單上進(jìn)行涂改，多次將其所運(yùn)貨物過磅后的分量填低，并用少寫重量的運(yùn)單與中貨航公司結(jié)算運(yùn)費(fèi)，共計(jì)逃重44951公斤，少支付運(yùn)費(fèi)人民幣791514元。其中被告人王某的涂改行為致使被告人孫某少支付運(yùn)費(fèi)人民幣418755元，被告人金某的涂改行為致使被告人孫某少支付運(yùn)費(fèi)人民幣372759元。為此，被告人孫某分別支付被告人王某、金某人民幣2萬元。法院認(rèn)為，“被告人王某、金某利用職務(wù)便利使被告人孫某少付運(yùn)費(fèi)，從而騙取了本公司財(cái)產(chǎn)，其行為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成職務(wù)侵占罪。” 本書認(rèn)為，該案沒有認(rèn)定為受賄，而是認(rèn)定為“騙取”，進(jìn)而成立職務(wù)侵占罪的共犯是正確的。該案與【判例9】情節(jié)相似，均是勾結(jié)公司人員，錯(cuò)記數(shù)量，以多得價(jià)款或減少應(yīng)支付的費(fèi)用，同時(shí)給予公司人員好處費(fèi)，屬于共同“騙取”本單位財(cái)物。對(duì)于此類案件，認(rèn)定為貪污或者職務(wù)侵占，犯罪數(shù)額往往遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于認(rèn)定為受賄時(shí)的數(shù)額，以貪污或者職務(wù)侵占論處，不僅更能做到罪刑相適應(yīng)，而且能最大限度地挽回被害單位所實(shí)際遭受的財(cái)產(chǎn)損失。 【判例11】 再審查明，1998年下半年，原審上訴人李某結(jié)識(shí)了時(shí)為中國建設(shè)銀行總行房地產(chǎn)信貸部(以下簡(jiǎn)稱建行總行房地產(chǎn)信貸部)營(yíng)業(yè)處會(huì)計(jì)柜臺(tái)聘用制工作人員的原審上訴人郭某。李某、郭某經(jīng)預(yù)謀欲騙取華能發(fā)電公司在建行總行房地產(chǎn)信貸部的存款。1998年12月23日，郭某利用職務(wù)上的便利，使用其私刻的華能發(fā)電公司的印章，偽造了中國建設(shè)銀行匯票委托書，將華能發(fā)電公司在建行總行房地產(chǎn)信貸部的存款人民幣180萬元?jiǎng)澲晾钅惩ㄟ^原審上訴人李某某（另一李姓被告人）的幫助在中國建設(shè)銀行河南省淮濱縣支行利民分理處設(shè)立的虛假的河南省淮濱縣華信經(jīng)貿(mào)公司的賬戶內(nèi)。后李某在原審被告人鄭某的幫助下，分多次將該款提出。該款除李某給李某某賄賂款人民幣2萬元外，其余被李某、郭某等人揮霍。1999年3月31日，李某伙同郭某使用偽造的華能發(fā)電公司的印章和中國建設(shè)銀行電匯憑證，將華能發(fā)電公司在建行總行房地產(chǎn)信貸部的存款人民幣800萬元?jiǎng)澲劣舌嵞臣霸瓕徤显V人戴某、李某某（另一李姓女被告人）采取欺騙手段聯(lián)系的深圳市普強(qiáng)投資有限公司在招商銀行深圳怡景支行的賬戶內(nèi)。該款提現(xiàn)后被瓜分揮霍。原審上訴人郭某辯護(hù)人的辯護(hù)意見是，“從本案證據(jù)看，郭某利用職務(wù)便利的事實(shí)僅是復(fù)印了儲(chǔ)戶的預(yù)留印鑒，故本案定性為金融憑證詐騙罪更為準(zhǔn)確?！痹摪敢弧⒍従J(rèn)定為金融憑證詐騙罪。北京高院再審認(rèn)為，“原審上訴人郭某身為國有銀行工作人員，利用其職務(wù)上的便利，使用偽造的匯票委托書、電匯憑證騙取客戶在銀行的存款，數(shù)額特別巨大，其行為已構(gòu)成貪污罪。原審上訴人戴某、李某某（女）及原審被告人鄭某與郭某勾結(jié)，共同騙取公共財(cái)物，其行為亦構(gòu)成貪污罪……原終審判決認(rèn)定的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，審判程序合法，但對(duì)身為國有銀行工作人員的郭某利用銀行工作人員職務(wù)便利與鄭某、戴某、李某某（女）等人勾結(jié)騙取銀行資金的行為，認(rèn)定構(gòu)成金融憑證詐騙罪定罪錯(cuò)誤，應(yīng)予糾正?！? 本書認(rèn)為，若身為銀行職員的郭某所謂利用職務(wù)上的便利，只是復(fù)印了儲(chǔ)戶的預(yù)留印鑒，而沒有利用自己的身份或地位欺騙本單位具有財(cái)產(chǎn)處分決定權(quán)限的人做出將公共財(cái)產(chǎn)（儲(chǔ)戶的存款視為公共財(cái)產(chǎn)）處分給自己的決定，則不能認(rèn)定為貪污罪中的“騙取”，只能成立金融憑證詐騙罪。再審對(duì)于一、二審所認(rèn)定的金融憑證詐騙罪，僅籠統(tǒng)地以郭某系銀行職員、利用了職務(wù)便利為由，改判為貪污罪，恐怕存在疑問。復(fù)印儲(chǔ)戶的預(yù)留印鑒，固然與其銀行職員的身份有關(guān)，但保管儲(chǔ)戶的印鑒，并非導(dǎo)致本案財(cái)產(chǎn)損失的關(guān)鍵性因素，亦非致使對(duì)銀行財(cái)產(chǎn)具有處分權(quán)限的人陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤進(jìn)而作出財(cái)產(chǎn)處分決定的欺騙行為。本案導(dǎo)致銀行人員陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的關(guān)鍵因素，是被告等人持偽造的匯票委托書等金融憑證要求銀行辦理票據(jù)業(yè)務(wù)的行為。而這種行為，正是金融憑證詐騙罪的實(shí)行行為，而與被告人郭某的職務(wù)無關(guān)，故不宜評(píng)價(jià)為貪污罪中的“騙取”。質(zhì)言之，不能認(rèn)為只要某一環(huán)節(jié)與其身份有關(guān)，而不問是否系導(dǎo)致對(duì)方陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而做出財(cái)產(chǎn)處分決定的關(guān)鍵性因素，就認(rèn)定為騙取型貪污罪。 【判例12】 新野紡織集團(tuán)股份有限責(zé)任公司是一個(gè)由國有公司改建的國家控股公司，被告人喬某系該公司職工醫(yī)院的醫(yī)生。2000年9月至2001年9月11日，喬某私自從鄭州、襄樊等地購買發(fā)票，虛構(gòu)事實(shí)，以自己或他人(其中四人名字為編造)到外地出差、進(jìn)修、學(xué)習(xí)的名義，模仿領(lǐng)導(dǎo)在票據(jù)上簽字，先后多次虛報(bào)、冒領(lǐng)職工差旅費(fèi)共計(jì)人民幣158879.20元。該案控方以貪污罪起訴，被告人辯稱自己的行為構(gòu)成詐騙罪。法院認(rèn)為，“被告人喬某系新野紡織集團(tuán)股份有限責(zé)任公司職工醫(yī)院的醫(yī)生，在其職權(quán)范圍內(nèi)不具有管理、經(jīng)營(yíng)公司公共財(cái)物的便利條件，其騙取15余萬元公款，并非是利用職務(wù)之便，其行為不符合貪污罪主體和客觀方面的特征，不構(gòu)成貪污罪。但被告人喬某以非法占有為目的，采取虛構(gòu)事實(shí)、模仿領(lǐng)導(dǎo)簽字的方法，虛報(bào)、冒領(lǐng)差旅費(fèi)15余萬元，數(shù)額巨大,其行為侵犯了公共財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，已構(gòu)成詐騙罪。” 本書認(rèn)為，若不考慮國有控股公司財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的因素，對(duì)于本案被告人，作為單位職工虛報(bào)、冒領(lǐng)差旅費(fèi)的行為，應(yīng)屬于典型的“騙取”行為，以評(píng)價(jià)為貪污罪為宜。 綜上，貪污罪中的“騙取”，系行為人基于自己作為單位成員的特殊身份或者地位，欺騙本單位主管、管理、控制、支配公共財(cái)物的人員，使其做出將公共財(cái)物處分給行為人的決定，行為人進(jìn)而取得財(cái)物；其中“利用職務(wù)上的便利”，是指利用了作為單位成員的特殊身份或者地位。


五、“其他手段”


關(guān)于貪污罪中的“其他手段”，理論與實(shí)務(wù)亦可謂眾說紛紜、莫衷一是：（1）“其他方法，是指除侵吞、竊取、騙取以外的非法占有公共財(cái)物的方法。利用公款私存坐吃利息；將公款支付給對(duì)方又以回扣名義部分索回；國家工作人員在國內(nèi)公務(wù)活動(dòng)或者對(duì)外交往中接受禮物應(yīng)交公而不交公的，都屬于以其他方法非法占有公共財(cái)物的情形。”（2）“所謂其他手段，是指侵吞、竊取、騙取以外的其他利用職務(wù)上的便利，非法占有公共財(cái)物的行為，如挪用公款后攜款潛逃?！保?）“理論上一般認(rèn)為，所謂貪污的其他手段，是指行為人利用職務(wù)上的便利，采用侵吞、竊取、騙取以外的方法，非法占有公共財(cái)物的行為，如收受禮物拒不交公據(jù)為己有的等?！保?）“至于其他手段，是指行為人利用職務(wù)上的便利，采用侵吞、竊取、騙取以外的方法，非法占有公共財(cái)物。例如，利用職權(quán)，巧立名目，在幾個(gè)領(lǐng)導(dǎo)人中私分大量公款、公物等?！保?）“所謂‘其他手段’，是指行為人采取除侵吞、竊取、騙取三種手段以外的方式，將公共財(cái)物非法占為己有，如利用計(jì)算機(jī)實(shí)施貪污，低價(jià)非法轉(zhuǎn)讓國有股份，攜帶挪用的公款潛逃等?！保?）“‘其他手段’，是指采取侵吞、竊取、騙取以外的方法，將公共財(cái)物占為己有的行為。如以‘挪用’的形式、‘借用’的名義，或者謊稱公共財(cái)物被騙、被搶，實(shí)際為自己占有的行為等情形。”本書認(rèn)為，上述論著一方面均認(rèn)為，所謂其他手段應(yīng)是侵吞、竊取、騙取以外的方法，另一方面其所列舉的所謂其他手段，其實(shí)基本上都屬于侵吞，如攜帶公款潛逃、收受禮物應(yīng)交公而不交公，少數(shù)幾個(gè)領(lǐng)導(dǎo)私分單位財(cái)產(chǎn)等等。既然其他手段系兜底性規(guī)定，一方面，能歸入明文列舉的侵吞、竊取、騙取行為方式的，沒有必要生拉硬扯地說成是“其他手段”，另一方面，所謂其他手段，也必須是利用職務(wù)上的便利非法將公共財(cái)物非法占為己有。有學(xué)者將利用計(jì)算機(jī)貪污也歸入“其他手段”，并舉出了兩個(gè)案例。一個(gè)案例是：1990年，方某利用擔(dān)任交通銀行寧波分行電腦記賬員的職務(wù)之便，多次采用憑空劃賬、私刻印鑒偽造票據(jù)、盜用他人賬戶、轉(zhuǎn)賬套現(xiàn)、偽造分戶賬等手段侵吞公款計(jì)人民幣141萬元，成為國內(nèi)首例利用電腦貪污罪案犯。2000年12月8日，浙江省高院以貪污罪定罪處罰。另一個(gè)案例是：江蘇省徐州市某銀行的軟件維護(hù)員孫某堪稱“超級(jí)黑客”，他只在銀行存過10元錢，卻憑自己電腦技術(shù)改動(dòng)存款記錄，半年多來從銀行取走了33.8萬元。1999年9月，孫某到該行下屬一個(gè)分理處花10元錢開戶辦理了一張儲(chǔ)蓄信用卡。當(dāng)晚，他登錄到儲(chǔ)蓄業(yè)務(wù)網(wǎng)上，在其余額處將10元改成了50010元。2000年5月份，孫某所在銀行下屬的邳州市分行申請(qǐng)安裝一套庫存現(xiàn)金查詢系統(tǒng)。孫某設(shè)計(jì)了一套自動(dòng)增加自己存款余額的程序，即余額低于5萬元時(shí)，系統(tǒng)自動(dòng)增加3萬元，之后，孫某辭職去了北京。在北京他將虛增的13萬元提出后，其預(yù)設(shè)的自動(dòng)生成程序立刻啟動(dòng)，余額增到了6萬元。8月份他將這6萬元提了出來，之后系統(tǒng)又將余額增到了6萬余元。徐州市云龍區(qū)法院以貪污罪對(duì)其定罪處罰。其實(shí)，所謂電腦貪污，只要與其職務(wù)有關(guān)，即利用了職務(wù)上的便利，基本上可歸入“侵吞”或者“竊取”，否則，只能評(píng)價(jià)為普通的盜竊罪。上述兩個(gè)案例中，如果被告人非法占有銀行財(cái)產(chǎn)過程中，利用了自己作為銀行電腦記賬員或軟件維護(hù)員可以進(jìn)入并操作銀行電腦系統(tǒng)的職務(wù)便利，則可認(rèn)為是將自己基于職務(wù)單獨(dú)或者共同占有、控制、支配下的財(cái)物占為己有，屬于貪污罪中的“侵吞”或者“竊取”。若純系利用自己高超的電腦技術(shù)，破解銀行電腦信息系統(tǒng)密碼，采取盜劃存款等方式，非法將銀行資金轉(zhuǎn)歸自己或者第三人占有，則屬于利用電腦實(shí)施的普通盜竊，理當(dāng)以盜竊罪定罪處罰。總之，所謂電腦貪污，通常無非是傳統(tǒng)侵吞、竊取型貪污的技術(shù)化形式，并非貪污的“其他手段”。不過，司法實(shí)踐中也確實(shí)出現(xiàn)了個(gè)別新的貪污類型。

【判例13】 灌漲食品經(jīng)營(yíng)處系內(nèi)鄉(xiāng)縣食品公司的分支機(jī)構(gòu)，為承包經(jīng)營(yíng)，按照規(guī)定每月向本公司報(bào)賬。1996年8月，被告人張某、馬某等人投資7.5萬元，未經(jīng)本公司領(lǐng)導(dǎo)同意擅自購置冷凍機(jī)一臺(tái)建一冷庫，冷庫實(shí)行單獨(dú)經(jīng)營(yíng)、單獨(dú)記賬，未向公司上報(bào)。在經(jīng)營(yíng)期間，灌漲食品經(jīng)營(yíng)處以經(jīng)營(yíng)處之名在灌漲信用社貸款39萬元，其中冷庫使用23萬元，貸款到期后，灌漲食品經(jīng)營(yíng)處不能歸還，灌漲信用社起訴灌漲食品經(jīng)營(yíng)處。1995年12月1日，雙方達(dá)成調(diào)解協(xié)議，以經(jīng)營(yíng)處的33間臨街房作為抵押。1995年底，冷庫經(jīng)營(yíng)虧損，被告人張某多次向本公司經(jīng)理趙某要求將冷庫與經(jīng)營(yíng)處的賬目合并，該公司領(lǐng)導(dǎo)研究后，沒有同意。1996年9月，被告人馬某受被告人張某的指使，乘內(nèi)鄉(xiāng)縣食品公司即將破產(chǎn)之機(jī)，將冷庫賬目合并到經(jīng)營(yíng)處賬目的對(duì)應(yīng)科目上，將其私人經(jīng)營(yíng)的冷庫虧損126456.21元轉(zhuǎn)嫁給經(jīng)營(yíng)處，由內(nèi)鄉(xiāng)縣食品公司承擔(dān)。1996年11月，內(nèi)鄉(xiāng)縣食品公司申請(qǐng)破產(chǎn)。12月8日，內(nèi)鄉(xiāng)縣人民法院以(1996)內(nèi)灌2480號(hào)裁定書將灌漲食品經(jīng)營(yíng)處抵押的33間房屋拍賣，用于償還灌漲食品經(jīng)營(yíng)處和二被告人私人經(jīng)營(yíng)冷庫時(shí)的貸款及利息。內(nèi)江縣法院于1997年8月5日以(1997)內(nèi)法經(jīng)初第39號(hào)經(jīng)濟(jì)裁定書作出裁定，內(nèi)鄉(xiāng)縣食品公司灌漲食品經(jīng)營(yíng)處的33間臨街房屋及評(píng)估土地使用權(quán)執(zhí)行完畢，不再納入破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分配。被告人張某、馬某從中貪污126456.21元。法院認(rèn)為，“被告人張某、馬某身為國家工作人員，利用職務(wù)之便，借國有企業(yè)破產(chǎn)之機(jī)，擅自將私人經(jīng)營(yíng)冷庫的虧損轉(zhuǎn)嫁給國有企業(yè)承擔(dān)，其行為已構(gòu)成貪污罪，且屬共同犯罪。內(nèi)鄉(xiāng)縣人民檢察院的指控成立，本院予以支持。被告人張某、馬某經(jīng)營(yíng)冷庫有大量的證人證言證實(shí)，并有書證印證，均證實(shí)冷庫為其私人所有?？陀^上二被告人具有并賬的行為，并導(dǎo)致了以國有資產(chǎn)償還其個(gè)人經(jīng)營(yíng)冷庫的貸款的事實(shí)，二被告人的行為符合貪污罪的構(gòu)成要件。”

該案中，兩被告人雖沒有侵占本單位的積極財(cái)產(chǎn)，但將私人債務(wù)轉(zhuǎn)移給本單位承擔(dān)，最終導(dǎo)致本單位積極財(cái)產(chǎn)的損失，可謂以“其他手段”貪污公共財(cái)物，以貪污罪定罪處罰是正確的。

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