來源：《檢察日報》2020年12月29日03版

在毒品案件辦理中，如何處罰吸毒者購買、存儲、攜帶、運輸毒品的行為，筆者認(rèn)為，無論代購還是居間介紹，不管是否牟利，均應(yīng)以販賣毒品罪共犯論處；互易毒品，無論互易對象為何，只要具有對價性和有償性，均可成立販賣毒品罪；販賣毒品罪應(yīng)以實際交付為既遂標(biāo)準(zhǔn)；運輸毒品罪應(yīng)以合理位移為既遂標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)行實質(zhì)性判斷；應(yīng)通過因果共犯論認(rèn)定行為人是否需對毒品總額負(fù)責(zé)；非法持有毒品罪不是繼續(xù)犯；非法持有毒品后查明來源、去向的，應(yīng)以所查明的犯罪進(jìn)行處罰。

針對販賣毒品罪與非法持有毒品罪的定性爭議。主要涉及從販毒者住所等處查獲的毒品能否計入販賣毒品的總量。實務(wù)中對此予以認(rèn)可，這具有一定合理性，但應(yīng)注意兩點：一是必須已經(jīng)查明行為人實施了販賣毒品犯罪以及從販毒人員住所處查獲了毒品，同時，應(yīng)當(dāng)允許被控當(dāng)事人提出反證推翻販賣毒品罪推定。二是不應(yīng)將查獲毒品的數(shù)量全部算作販賣毒品罪既遂的數(shù)量，在行為人身上查獲的毒品根據(jù)毒品交易的進(jìn)展情況可能認(rèn)定為販賣毒品罪（未遂）的數(shù)量，但在住處查獲的毒品由于沒有進(jìn)入流通領(lǐng)域，因而只能認(rèn)定為販賣毒品罪（預(yù)備）的數(shù)量和非法持有毒品罪，作為想象競合處理。

關(guān)于運輸毒品罪與非法持有毒品罪之間的定性爭議。目前司法實踐中對于吸毒者攜帶運輸毒品如何定性的立場一直在兩罪間搖擺。應(yīng)當(dāng)說，認(rèn)為發(fā)生了毒品的物理位置的移轉(zhuǎn)就構(gòu)成“運輸”的觀點（“位移說”），與相關(guān)運輸犯罪的實務(wù)判決立場不一致。司法實踐將“攜帶假幣搭乘交通工具的”認(rèn)定為持有假幣罪。同時將“攜帶槍支駕駛車輛的”認(rèn)定為非法持有槍支罪。這說明，實務(wù)中并不持只要發(fā)生了位移就構(gòu)成相應(yīng)的“運輸”犯罪的觀點。在準(zhǔn)確認(rèn)定何為“運輸”時不應(yīng)忽視以下幾點：一是運輸毒品罪系與走私、販賣、制造毒品罪并列規(guī)定且適用同樣法定刑，因此前后罪的社會危害性不應(yīng)相差較遠(yuǎn)；二是將為了自己吸食而運輸毒品的行為認(rèn)定為“運輸”，可能導(dǎo)致間接處罰不可罰的吸毒行為；三是運輸毒品罪的法定刑最高為死刑，限制解釋“運輸”，也可從司法上減少死刑的適用；四是結(jié)合目前我國毒品犯罪正處于高發(fā)態(tài)勢，必須采取嚴(yán)厲打擊毒品犯罪的措施。綜上，行為人攜帶毒品在運輸途中被查獲的，若不能證明是為了實施走私、販賣而運輸?shù)模m然可以認(rèn)定為運輸毒品罪，但是在量刑上應(yīng)該區(qū)別于可以證明為了實施走私、販賣而運輸?shù)那樾?；同時，在該情況下，運輸應(yīng)限于較遠(yuǎn)距離或意圖較遠(yuǎn)距離的運輸，司法實踐應(yīng)該結(jié)合一般認(rèn)知定義“較遠(yuǎn)”。同時，對于吸毒者明顯超過其合理吸食量的，雖然推定成立運輸毒品罪，但也應(yīng)該允許反證排除推定。

有關(guān)窩藏、轉(zhuǎn)移毒品罪與運輸、非法持有毒品罪的定性爭議。從窩藏、轉(zhuǎn)移毒品罪的體系位置上看，該罪具有妨害司法的事后幫助犯的性質(zhì)，因此，理論上只有準(zhǔn)確界定“事后”，即既遂的時點，才能將“窩藏、轉(zhuǎn)移”和“持有”區(qū)分。但是這種區(qū)分在司法實踐是沒有意義的，因為“持有”本身就是一個兜底概念，“窩藏”“轉(zhuǎn)移”本身就能將“持有”包括在內(nèi)。因此，將二者從文義上進(jìn)行區(qū)分，也沒有必要將“窩藏”“轉(zhuǎn)移”視為“持有”的特殊類型將之從“持有”概念中分離。同時，在司法實踐中，為制造、販賣、運輸毒品的行為人保管毒品的，幾乎都被認(rèn)定為非法持有毒品罪。在走私、販賣、運輸、制造毒品的最終目的是出售毒品時，出售之前的保管行為都不能算作“事后”，而只能認(rèn)定為販賣毒品罪中的一環(huán)，因此，窩藏、轉(zhuǎn)移毒品罪成立范圍實際上很小。

關(guān)于代購毒品、居間介紹買賣毒品的定性爭議。理論與實務(wù)之所以在該問題上出現(xiàn)困擾，是因為過分區(qū)分何為代購、何為居間介紹，同時用牟利與否狹義界定代購毒品行為，用幫吸毒者還是販賣者進(jìn)行居間介紹進(jìn)行不同的認(rèn)定，使得實務(wù)適用存在巨大的困難。需要明確的是，代購并不需要以牟利為目的，甚至也不需要有償交付，無論以何種形式幫助吸毒者代購，其行為本身在販賣毒品的鏈條中起到了促進(jìn)作用，因此，無論如何都能以相應(yīng)犯罪的共犯論處，當(dāng)然，在代購者構(gòu)成正犯時除外。居間介紹行為亦同，因此無需對二者進(jìn)行區(qū)分。原因在于，刑法之所以不處罰吸毒者購買、少量持有、吸食毒品的行為，是因為吸毒者本身是被害人，同時，傷害自身健康的行為刑法無需過分干預(yù)。然而，一旦毒品對公共健康造成侵害，則另當(dāng)別論，故無論行為人是代購還是居間介紹，因其不是吸毒者，刑法無需對其進(jìn)行保護(hù)，其行為在客觀上對販毒行為起到了促進(jìn)作用，主觀上也明知販毒者的販賣行為，沒有理由將其排除在販賣毒品罪的共犯（包括片面共犯）處罰范圍之外。這也簡化了司法實務(wù)的認(rèn)定困難，同時對毒品犯罪的法益進(jìn)行相對周延的保護(hù)。

關(guān)于互易毒品等行為的定性爭議。該爭議集中在互易行為是否構(gòu)成販賣毒品罪。需要明確的是，販賣毒品罪的本質(zhì)在于有償提供毒品。無論是同類還是不同類的毒品互易，抑或以毒品抵償債務(wù)（如以交付毒品支付貨款），都體現(xiàn)了有償行為的對價性，都可以作為販賣毒品罪予以打擊。

無論將毒品與何種價值對象進(jìn)行交換，哪怕該價值對象是刑法禁止交易的對象，但只要能夠體現(xiàn)出二者交換的對價性與有償性，進(jìn)而導(dǎo)致了毒品的傳播，就可以認(rèn)為其侵犯了毒品犯罪的公共健康法益，可以將其評價為販賣毒品罪。

有關(guān)販賣毒品罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)。有觀點認(rèn)為，沒有販賣毒品既遂的行為即應(yīng)認(rèn)定為未遂，因為，從文義解釋為販賣毒品行為劃定的基本界限上看，只有賣出才能是既遂，將沒有賣出的行為評價為既遂，顯然超出了文義的可能射程。同時，一旦認(rèn)定為既遂，行為人的“悔過”行為便不能評價為中止，不利于特殊預(yù)防。但在司法實踐中，有的案件模糊既未遂，這樣的方式或許并不能達(dá)到應(yīng)有效果，因為將沒有賣出的行為認(rèn)定為既遂，會導(dǎo)致“出賣行為”的性質(zhì)不能界定，這種“既遂”后的行為如果只能認(rèn)定為銷贓，那在該階段加入的共同犯罪主體也只能排除販賣毒品罪的適用，轉(zhuǎn)而認(rèn)定為持有型犯罪，實際上縮小了打擊范圍。筆者認(rèn)為，販賣毒品罪應(yīng)以毒品實際轉(zhuǎn)移給買受者為既遂標(biāo)準(zhǔn)，即“實際交付說”。首先，若只是為販賣而購入毒品，只具有抽象危險，距離現(xiàn)實緊迫的法益侵害仍有距離，對該類行為作為預(yù)備犯處罰即可。其次，將實際交付毒品作為既遂標(biāo)準(zhǔn)，與販賣本身的文義相符合，也與其他買賣型犯罪的評價相協(xié)調(diào)。最后，將為販賣毒品而購入的行為認(rèn)定為預(yù)備，將著手交易而未出手的認(rèn)定為未遂，將購入后基于本意放棄出售的認(rèn)定為中止，將實際轉(zhuǎn)移認(rèn)定為既遂，不僅使得販賣毒品罪的犯罪完成形態(tài)劃分清晰準(zhǔn)確，而且有利于確定共犯人的行為性質(zhì)，也有利于鼓勵行為人及時放棄犯罪這種特殊預(yù)防的需要。

關(guān)于運輸毒品罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)。認(rèn)定構(gòu)成運輸毒品罪既遂應(yīng)把握以下兩點：一是既未遂的認(rèn)定應(yīng)考慮運輸毒品罪最高刑為死刑，則只有行為人實際參與了運輸才能認(rèn)定為運輸毒品罪，單純匯款購買以及接送貨的行為，不宜認(rèn)定為運輸；二是要考慮行為是否達(dá)到刑法作為既遂處罰的程度，即是否具有相應(yīng)的實質(zhì)違法性。故應(yīng)該根據(jù)合理位移進(jìn)行綜合考慮，即考慮運輸方式、時間、距離、目的以及毒品數(shù)量等因素。運輸毒品罪既遂的認(rèn)定，只能是實質(zhì)判斷，在沒有達(dá)到相應(yīng)違法性時，應(yīng)該否定既遂的認(rèn)定。

有關(guān)共同運輸毒品的行為。應(yīng)根據(jù)因果共犯論來判斷是否成立運輸毒品罪的共犯，即行為與法益侵害結(jié)果間的因果性判斷，只要行為促進(jìn)了結(jié)果的形成，則可以認(rèn)定共犯的成立。因此，行為人攜帶運輸毒品是否應(yīng)對其他人運毒數(shù)量負(fù)責(zé)，取決于行為人在運輸途中的行為是否對整體法益侵害結(jié)果造成損害。這是一種客觀事實的判斷，即便行為人各自體內(nèi)藏毒獨自運輸，缺乏共同犯罪的意思聯(lián)絡(luò)，但如果一方暗中幫助逃避安檢或者為其打掩護(hù)，這種片面的幫助也與另一方運輸毒品的結(jié)果之間具有客觀因果性，因而也應(yīng)將他人的毒品數(shù)量算入行為人的犯罪總量。

有關(guān)共同持有毒品的行為定性。持有只是一種控制、支配物品的狀態(tài)，通常無需積極作為。但以下行為應(yīng)認(rèn)定為持有：將毒品放置在其他人處保管的，屬于共同持有；明知自己的住所或管理的場所內(nèi)存在他人放置的毒品，因?qū)鏊闹淇刂飘a(chǎn)生了對于危險源的監(jiān)管義務(wù)，在這種情況下不作為的，應(yīng)該認(rèn)定為共同持有；一方購買毒品后相約共同注射吸食的，應(yīng)構(gòu)成共同持有。

是否繼續(xù)犯？需要明確的是，持有本身不具有危險性，如在盜竊既遂后將財物持有的情形，持有財物并不能造成更大的財產(chǎn)損失，因此，只能作為狀態(tài)犯處理。對于持有型犯罪能否作為繼續(xù)犯處理，取決于持有是否具有危險性。相較于非法持有槍支罪，非法持有毒品并不具有危險性，因為對于前者，槍支在行為人手中可能造成十分嚴(yán)重的后果，而毒品在行為人手中最多使其吸食，一旦進(jìn)入流通領(lǐng)域也可控制，因此不需要再次評價法益侵害，故不存在刑法提供持續(xù)打擊的必要。因此不宜簡單認(rèn)為非法持有毒品罪屬于繼續(xù)犯。但以下情況應(yīng)注意：一是在持有時不知該物品是毒品，在明知是毒品后繼續(xù)持有的，從明知之日起可認(rèn)定為非法持有毒品罪。二是為了更好保護(hù)法益，在持有毒品期間，其他人參與成立共犯，這與繼續(xù)犯類似。同時，繼續(xù)犯的判斷也影響著非法持有毒品罪溯及力的判斷。如果認(rèn)為該罪屬于繼續(xù)犯，會得出在非法持有毒品期間法律變更的應(yīng)適用新法的結(jié)論，但這無疑會使得對行為人處罰過于嚴(yán)厲，因此，應(yīng)該認(rèn)為非法持有毒品罪不屬于繼續(xù)犯，適用“從舊兼從輕”原則處理。

能否認(rèn)定自首？不能認(rèn)為行為人有說明毒品來源去向的義務(wù)，否則行為人成立自首幾乎不可能。因此，行為人主動投案，如實供述持有毒品的事實的，應(yīng)在量刑上予以肯定，應(yīng)認(rèn)定非法持有毒品罪的自首。若行為人進(jìn)一步交代毒品的來源或去向，構(gòu)成相應(yīng)犯罪的，如販賣毒品罪，則應(yīng)成立相應(yīng)犯罪的自首，同時由于該批毒品已經(jīng)明確來源去向，便不再定非法持有毒品罪，而成立其他相應(yīng)犯罪。

追訴時效的認(rèn)定。根據(jù)刑法第89條，如果認(rèn)為非法持有毒品罪屬于繼續(xù)犯，就會得出該罪追訴期限從持有結(jié)束之日起計算的結(jié)論，導(dǎo)致在追訴時效的處理上比作為即成犯的販賣毒品罪對行為人更為不利。由此，筆者認(rèn)為，非法持有毒品罪與非法持有毒品原植物種子、幼苗罪，其追訴期限應(yīng)從持有之日，而非從結(jié)束持有狀態(tài)之日起計算。退一步說，即便認(rèn)定非法持有毒品罪為繼續(xù)犯，也應(yīng)同挪用公款罪一樣處理，后者從“挪出”時進(jìn)行認(rèn)定，前者也應(yīng)從持有時進(jìn)行計算，而非持有結(jié)束時。

既判力的判斷。行為人就所持毒品的來源去向進(jìn)行交代，只是因為證據(jù)不足不能按相應(yīng)犯罪進(jìn)行處理，在搜集到相應(yīng)證據(jù)后，應(yīng)撤銷原判決僅以相應(yīng)犯罪論處，如販賣毒品罪，而不應(yīng)同時讓行為人就同一批毒品成立包括持有犯罪在內(nèi)的兩罪。

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